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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 30049759420138260604 SP 3004975-94.2013.8.26.0604 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_30049759420138260604_62b91.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

3ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2018.0000966213

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 3004975-94.2013.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que são apelantes MÁRIO FERNANDES DOS SANTOS e TIAGO FARIAS HENRIQUE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo das defesas. Expeça-se, imediatamente, mandado de prisão em desfavor do réu Mario Fernandes, consoante o julgamento, no STF, do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, (confirmado, em data mais recente, no julgamento das medidas cautelares nas ADCs n. 43 e n. 44), oficiando-se à Origem para as providências cabíveis. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO CARDOSO.

São Paulo, 27 de novembro de 2018

AIRTON VIEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Criminal n. 3004975-94.2013.8.26.0604

Apelantes: Mario Fernandes dos Santos

Tiago Farias Henrique

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Sumaré

MM. Juiz de Direito: Aristóteles Alencar Sampaio

Voto n. 9.938

APELAÇÕES DEFENSIVAS. (1) FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. (2) "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (3) RÉU QUE CONFESSOU EXTRAJUDICIALMENTE A PRÁTICA DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. VALIDADE. (4) DEPOIMENTOS DE AGENTES PÚBLICOS. VALIDADE. (5) APTIDÃO DO LAUDO PERICIAL RELATIVO ÀS MÍDIAS APREENDIDAS. (6) CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA E MANTIDA NESTA INSTÂNCIA RECURSAL. (7) PENAS FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL E MANTIDAS AINDA QUE CONSIDERADA A CONFISSÃO DE UM DOS ACUSADOS PARA EFEITO DE ATENUAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA. VEDAÇÃO DA SÚMULA N. 231, DO STJ. MANUTENÇÃO. (8) IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS, COM ORDEM PARA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PARA UM DOS RÉUS.

1. As materialidades e as autorias dos crimes de falsificação de documento público e de violação de direitos autorais restaram devidamente comprovadas. Circunstâncias do caso concreto indicam o dolo adequado às espécies.

1.1. A confissão, de fato, não é prova dotada de caráter absoluto (aliás, no sistema processual penal em vigor, nenhuma prova tem esse caráter). Todavia, é importante elemento a ser considerado pelo julgador na formação do seu convencimento. Quando a confissão estiver em conformidade com os demais elementos dos autos, como ocorre neste feito, serve, sim, de supedâneo à prolação do edito condenatório. No caso, nada existe a indicar que a confissão do réu não tenha sido firme e sincera.

2. A remissão feita pelo Magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a

Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (AI 825.520 AgR-ED/SP - Rel. Min. Celso de Mello - j. 31.05.2011; AI 814.640/RS - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. 02.12.2010; HC 92.020/DF - Rel. Min. Joaquim Barbosa - j. 21.09.2010; HC 101.911/RS - Rel. Min. Cármen Lúcia - j. 27.04.2010; HC 100.221/RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - j. 04.05.2010; HC 94.384/RS - Rel. Min. Dias Toffoli - j. 02.03.2010; Emb. Decl. MS 25.936-1/DF - Rel. Min. Celso de Mello - j. 13.06.2007; HC 98.814/RS - Rel. Min. Ellen Gracie - j. 23.06.2009; HC 94.243/SP - Rel. Min. Eros Grau - j. 31.03.2009; HC 96.517/RS - Rel. Min. Menezes Direito - j. 03.02.2009; RE 360.037/SC - Rel. Min. Cezar Peluso - j. 07.08.2007; HC 75.385/SP - Rel. Min. Nelson Jobim - j. 07.10.1997).3. Dosimetria da pena fixada de modo escorreito, que não exigem qualquer reparo.

3. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 87.662/PE Rel. Min. Carlos Ayres Brito j. 05.09.06; HC 73.518-5 Rel. Min. Celso de Mello DJU 18.10.96; HC 70.237 Rel. Min. Carlos Velloso RTJ 157/94) e do STJ (AgRg no AREsp 262.655/SP Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 06.06.13; HC 177.980/BA Rel. Min. Jorge Mussi j. 28.06.11; HC 149.540/SP Rel. Min. Laurita Vaz j. 12.04.11 e HC 156.586/SP Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 27.04.10).

Outrossim, especificamente quanto aos guardas civis, incide a inteligência da Lei n. 13.022/14, que amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, § 8º, da Constituição Federal, dando-lhes, dentre outras competências específicas, as funções de colaboração na apuração penal e na defesa da paz social. Logo, as Guardas Municipais (guardas civis) estão investidas na incumbência da garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de crimes,

podendo, inclusive, atuar de forma a impedir a sua ocorrência, ou no caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso. Precedentes do STJ (HC 290.371/SP - Rel. Min. Moura Ribeiro - j. 27.05.14; RHC 45.173/SP - Rel. Min. Jorge Mussi - j. 26.05.14 e HC 109.105/SP - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - j. 23.02.10).

4. No caso concreto, havendo a análise de parte das mídias, admissível o reconhecimento da materialidade do crime de violação de direito autoral. Bem parece, ademais, ser desnecessário e desarrazoado exigir a identificação exaustiva de todos os titulares dos direitos autorais violados, bem como as suas oitivas pessoais, pois o delito em questão é de ação penal pública incondicionada, violador da indústria videofonográfica como um todo, além de causar enormes prejuízos às finanças públicas, em razão dos impostos não arrecadados, em detrimento das necessidades da sociedade, a desestimular as produções artística e intelectual nacionais. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1448433/MG Rel. Min. Moura Ribeiro 5ª. T j. 03.06.2014 DJe 06.06.2014; HC 197.783/SP Rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada do TJSE) 5ª T. j. 23.04.2013; AgRg no REsp 1359458/MG, Agravo Regimental no Recurso Especial 2012/0272421-9 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz j. 03.12.2013 - DJe 19.12.2013). A propósito, no que diz respeito ao STJ, ele firmou a tese jurídica, para os fins do art. 543-C, do antigo Código de Processo Civil: "É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente." (STJ Resp 1.485.832/MG Min. Rogério Schietti Cruz 3ª Seção j. 12.08.15 Dje 21.08.15).

5. Penas-base fixadas no mínimo legal, para ambos os réus. 5.1. Reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, para o réu Tiago Farias, nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal, contudo sem reflexo nas penas provisórias. Isso porque, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução das penas abaixo do mínimo legal (Súmula n. 231, do STJ).

5.2. Regime aberto para o réu Tiago Farias e semiaberto para o réu Mario Fernandes, este amparado no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. O réu Tiago Farias fez e faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, requisitos alcançados e previstos no art. 44, do Código Penal, não se podendo dizer o mesmo em relação ao réu Mario Fernandes.

6. Expedição imediata do mandado de prisão. As condenações criminais a penas privativas de liberdade, confirmadas em v. Acórdãos deste Tribunal de Justiça, autorizam a expedição de mandado de prisão. Os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, de que o Brasil é signatário, exigem garantia de acesso ao duplo grau de jurisdição (e não ao "infindável" grau de jurisdição). Os Recursos Especiais e Extraordinários, direcionados aos Tribunais Superiores, não têm, em regra, efeito suspensivo.

Assim, consoante o recente julgamento, no STF, do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki (confirmado, em data mais recente, no julgamento das medidas cautelares nas ADCs n. 43 e n. 44), possível determinar a expedição de mandado prisional em desfavor do réu. Precedente do STJ (REsp n. 1484415/DF - 6ª T. Trecho do Voto Vencedor do Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - j. 03.03.2016). De fato, têmse inúmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal, em suas muitas composições, respaldando o entendimento aqui adotado, diretriz que preponderou na Corte desde a entrada em vigor da Constituição Federal até o ano de 2009 (HC 67199 2ª T. Rel. Min. Célio Borja j. 25.04.1989 DJ 28-09-1990; HC 68037 2ª T. Rel. Min. Aldir Passarinho j. 10.05.1990 DJ 21-05-1993; RHC 67857 2ª T. Rel. Min. Aldir Passarinho j. 19.06.1990 DJ 12-10-1990; HC 69039 2ª T. Rel. Min. Carlos Velloso j. 17.12.1991 DJ 10-04-1992; HC 69083 2ª T. Rel. Min. Célio Borja j. 25.02.1992 DJ 08-05-1992; HC 69176 2ª T. Rel. Min. Paulo Brossard j. 15.09.1992 DJ 23-10-1992; HC 69605 1ª T. Rel. Min. Octavio Gallotti j. 13.10.1992 DJ 04-12-1992; HC 69964 Pleno Rel. Min. Ilmar Galvão j. 18.12.1992 DJ 01-07-1993; Pet 721 AgR 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 18.05.1993 DJ 13-08-1993; HC 70363 2ª T. Rel. Min. Néri da Silveira j. 08.06.1993 DJ 03-12-1993; HC 70351 2ª T. Rel. Min. Paulo Brossard j. 22.03.1994 DJ 10-06-1994; HC 71443 2ª T. Rel. Min. Francisco Rezek j. 04.10.1994 DJ 21-06-1996; RHC 71959 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Francisco Rezek j. 03.02.1995 DJ 02-05-1997; HC 72102 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 14.02.1995 DJ 20-04-1995; HC 72077 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa j. 03.03.1995 DJ 16-06-1995; HC 72162 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence j. 07.03.1995 DJ 05-05-1995; HC 71723 1ª T.

Rel. Min. Ilmar Galvão j. 14.03.1995 DJ 16-06-1995; HC 72061 Pleno Rel. Min. Carlos Velloso j. 26.04.1995

DJ 09-06-1995; HC 72155 2ª T. Rel. Min. Francisco Rezek j. 20.06.1995 DJ 03-05-1996; HC 72171 1ª T. Rel. Min. Sydney Sanches j. 22.08.1995 DJ 27-10-1995; HC 72518 1ª T. Rel. Min. Octavio Gallotti j. 29.08.1995

DJ 27-10-1995; HC 72610 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 05.12.1995 DJ 06-09-1996; HC 73186 2ª T.

Rel. Min. Néri da Silveira j. 15.12.1995 DJ 29-03-1996; HC 73151 1ª T. Rel. Min. Moreira Alves j. 18.12.1995 DJ 19-04-1996; HC 72689 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio j. 02.04.1996 DJ 17-05-1996; HC 73792 1ª T. Rel. Min. Sydney Sanches j. 21.05.1996 DJ 06-09-1996; HC 74850

2ª T. Rel. Min. Néri da Silveira j. 08.04.1997 DJ 22-09-2000; HC 75233 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence Rel. p/ Acórdão: Min. Moreira Alves j. 23.09.1997 DJ 19-11-1999; Pet 1324 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio Rel. p/ Acórdão: Min. Nelson Jobim j. 23.03.1998 DJ 24-03-2006; HC 77173 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa j. 17.11.1998 DJ 27-04-2001; RHC 79972 2ª T. Rel. Min. Nelson Jobim j. 22.02.2000 DJ 13-10-2000; RHC 80091 1ª T. Rel. Min. Moreira Alves j.

25.04.2000 DJ 16-06-2000; HC 80174 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa j. 06.06.2000 DJ 12-04-2002; HC 80939

1ª T. Rel. Min. Ellen Gracie j. 06.08.2002 DJ 13-09-2002; HC 82490 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence j. 29.10.2002 DJ 29-11-2002; HC 84235 2ª T.

Rel. Min. Ellen Gracie j. 14.09.2004 DJ 15-10-2004; HC 84909 2ª T. Rel. Min. Gilmar Mendes j. 22.02.2005 DJ 06-05-2005; HC 84500 2ª T. Rel. Min. Gilmar Mendes j. 23.08.2005 DJ 14-10-2005; HC 86328 1ª T. Rel. Min. Eros Grau j. 27.09.2005 DJ 14-10-2005; HC 86628 2ª T. Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 29.11.2005 DJ 03-02-2006; HC 85616 1ª T. Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 24.10.2006 DJ 17-11-2006; HC 89175 1ª T. Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 06.02.2007 DJ 23-03-2007; HC 89952 2ª T. Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 15.05.2007 DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007; HC 91675 1ª T. Rel. Min. Carmen Lúcia j. 04.09.2007 DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007; HC 90645 1ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Menezes Direito j. 11.09.2007 DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007).

7. Recursos defensivos que não comportam provimento, com ordem de expedição de mandado de prisão para um dos réus.

VOTO

Mario Fernandes dos Santos foi denunciado como incurso

nas penas do art. 184, § 2º, e no art. 297, "caput", este por onze vezes, na

forma do art. 71, "caput", todos do Código Penal e José Gomes de Oliveira,

Juliano Roque da Silva, Tiago Farias Henrique e Sillas Rafael de Souza

Silva foram denunciados como incursos nas penas do art. 297, "caput",

combinado com o art. 29, "caput", ambos do Código Penal e, ao final, viram-se

condenados, nos termos em que denunciados. O réu Mario Fernandes viu-se

condenado à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime

semiaberto e 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, por infração ao art.

297, "caput", do Código Penal e 02 (dois) anos de reclusão, regime semiaberto,

afora 10 (dez) dias-multa, no piso, por infração ao art. 184, § 2º, do Código

05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, regime semiaberto e 26 (vinte e seis) dias-multa, diária mínima. Já os réus José Gomes, Tiago Farias e Sillas Rafael foram condenados a uma pena de 02 (dois) anos de reclusão, regime aberto, afora 10 (dez) dias-multa, no piso, cada um, por infração ao art. 297, "caput", do Código Penal, substituídas as penas privativas de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual período, em local a ser designado pelo Juízo da Execução e 10 (dez) dias-multa, no piso, tudo sem prejuízo dos dias-multa originais (fls. 346/351).

Houve o desmembramento deste processo-crime, em relação aos réus José Gomes, Sillas Rafael e Juliano Roque (fls. 406), prosseguindo-se neste processo-crime em relação aos réus Mario Fernandes e Tiago Farias (cf. certidão de fls. 406).

Recorreu a defesa do réu Mario Fernandes , pleiteando a sua absolvição, sustentando serem as provas parcas para embasar o decreto condenatório por ambos os crimes. Alternativamente, requereu a redução do castigo legal e a fixação de regime prisional mais brando (fls. 383/391).

Em igual sentido, recorreu a defesa do réu Tiago Farias , pugnando tão somente pela sua absolvição, por insuficiência probatória (fls. 394/396).

O Ministério Público ofereceu contrarrazões de apelação, requerendo seja negado provimento a ambos os recursos, mantendo-se a r. sentença nos termos em que proferida (fls. 399/401).

Chamada à fala, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento dos recursos defensivos (fls. 410/416).

É o relatório que se acresce ao da r. sentença .

Nego provimento aos apelos defensivos interpostos.

Deveras, deflui da denúncia que no dia 06 de agosto de 2013, por volta das 12h00, na Rua Frei Damião de Bozano, no bairro Maria Antônia, na cidade e Comarca de Sumaré, Mario Fernandes, tinha em depósito e expunha à venda, com o intuito de lucro, obras intelectuais reproduzidas com violação de direito autoral.

Consta, ainda, que entre as datas de 20 e 27 de julho de 2013, no bairro Parque das Indústrias, na Comarca de Sumaré, Mario Fernandes, por sete vezes, falsificou documentos públicos consistentes em atestados médicos da Secretaria de Saúde do Município de Sumaré.

Consta também que entre meados de 2012 e agosto de 2013, na mesma localidade acima, Mario Fernandes, por quatro vezes, falsificou documentos públicos consistentes em históricos escolares.

Por fim, consta que em julho de 2013, na Comarca de Sumaré, Tiago Farias concorreu de qualquer forma para que Mario Fernandes falsificasse documento público consistente em histórico escolar.

Pois bem.

E, tanto as materialidades quanto as autorias criminosas restaram comprovadas pela r. sentença, que analisou, pormenorizada e satisfatoriamente, os fatos narrados na denúncia, a saber:

grafotécnico de fls. 110/114, bem como pela prova oral, tendo os réus Sillas, José Gomes e Tiago reconhecido a falsidade dos documentos escolares referentes a eles.

A materialidade do crime do art. 184, § 2º, do Código Penal foi comprovada pelo laudo pericial de fls. 67/80, que comprou a falsificação das mídias apreendidas em poder do réu. Corolário da falsificação das mídias apreendidas com o réu é a ausência de autorização dos titulares dos direitos autorais, sendo de todo desnecessária prova específica neste tocante, ou, ainda, a indicação específica e individualizada de todas as dezenas das centenas de mídias apreendidas.

A propósito, assenta o C. Superior Tribunal de Justiça que: 'Para a comprovação da prática do crime de violação de direito autoral de que trata o § 2º do art. 184 do CP, é dispensável a identificação dos produtores das mídias originais no laudo oriundo de perícia efetivada nos objetos falsificados apreendidos, sendo, de igual modo, desnecessária a inquirição das supostas vítimas para que elas confirmem eventual ofensa a seus direitos autorais. De acordo com o § 2º do art. 184 do CP, é formalmente típica a conduta de quem, com intuito de lucro direto ou indireto, adquire e oculta cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou do direito do produtor de fonograma. Conforme o art. 530-D do CPP, deve ser realizada perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado laudo, que deverá integrar o inquérito policial ou o processo. O exame técnico em questão tem o objetivo de atestar a ocorrência ou não de reprodução procedida com violação de direitos autorais. Comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia, é totalmente desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas, até mesmo porque o ilícito em exame é apurado mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do inciso II do artigo 186 do CP.' (STJ - HC 191.568-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/2/2013).

Passo à autoria.

A policial Claudineia Costa declarou em juízo que participou de uma megaoperação na cidade de Sumaré, visando a apreensão de CD´s e DVD ìs falsificados. Ao passar pelo local dos fatos, viu o réu no interior de uma loja pequena, na qual havia várias mídias falsificadas à venda, estando o réu sozinho. No local foram apreendidos, ainda, vários históricos escolares, certificados de conclusão escolar, e atestados médicos em branco, com corretivos. O material foi apreendido e levado para a delegacia de polícia. Acredita que os documentos estavam em nome dos corréus. O réu Mario afirmou que os documentos foram deixados por terceiro.

O policial Nilson de Freitas disse que não participou na apreensão das mídias e documentos, mas investigou a falsidade dos históricos escolares. Disse que foi apurado que o réu Mario tinha 'arrumado' estes documentos para os demais corréus, segundo as declarações destes. Foi constatado que os históricos escolares eram falsos.

Note-se que não há qualquer razão comprovada para que as testemunhas policiais quisessem incriminar falsamente aos acusados, razão pela qual tais depoimentos são aptos a embasar o decreto condenatório e prevalecem sobre a versão em contrário dos réus.

As testemunhas Adriana Chiamulera, Perci e Edmundo de Oliveira não presenciaram os fatos e apenas teceram comentários sobre os antecedentes do réu Mario.

O réu Mario dos Santos negou os crimes. Disse que chegou a vender

mídias falsificadas, mas havia interrompido a ilegal venda. Disse que em relação aos documentos falsificados, uma pessoa pediu para que ele guardasse os documentos, mas não soube identificar quem seria esta pessoa. Sobre as mídias, disse que elas estavam guardadas na sua loja e não expostas à venda. Disse que não conhecia os demais réus.

O réu Sillas Silva confessou a prática do crime, afirmando que estava precisando de um histórico escolar e então procurou pelo corréu Mario, que falsificava os históricos. Mario concordou em falsificar os documentos e cobraria a quantia de R$ 180,00, sendo o pagamento devido após a entrega do documento. Não chegou a pegar o documento falso, pois conseguiu fazer o curso que precisava.

Este é o quadro fático.

Tendo em vista que o acusado Mario estava comercializando as mídias digitais falsificadas, que foram apreendidas no estabelecimento comercial dele e estavam expostas à venda, tal como relatou a policial acima mencionada, é de rigor sua condenação pela prática do crime do art. 184, § 2º, do Código Penal.

Consigne-se, desde já, que: 'Pelo que discorre no art. 21 do CP. 'O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável. poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo Único. Considera-se evitável o erro se o agente ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência'. Como se sabe, hoje vivemos numa sociedade onde há informações em massa. Isto ocorre entre nós, porquanto as pessoas que vivem nos Estado de São Paulo não podem alegar não saber que é crime a venda de CDs piratas porque há propaganda nesse sentido pela imprensa falada e escrita. Igualmente, não há que se falar em erro de proibição. Além do mais, os apelantes são pessoas capazes de entender a ilicitude de suas condutas, neste caso concreto. Ademais, o art. 3 - da UCC dispõe que: 'Ninguém se escusa de ' cumprir a lei, alegando que não a conhece''' (TJSP - Apelação Criminal - com Revisão nº 993.06.099969-9 - Rel. Des. Eduardo Braga - j. 23.10.2008).

Por oportuno, é de se frisar que: 'Não há que se falar em princípio da insignificância uma vez que o objetivo da norma é tutelar os direitos autorais, ou seja, 'aqueles que decorrem da criação de uma obra de caráter literário, artístico ou científico, consistindo em exclusividade regulada pelas leis civis e tratados internacionais. É protegida a chamada propriedade intelectual, ou seja, a resultante do pensamento e da capacidade criativa do homem' (Código Penal e sua Interpretação, Alberto Silva Franco e Rui Stoco, coordenadores, 8 edição, pág. 930, Editora Revista dos Tribunais), e não o patrimônio do ofendido.' (TJSP - ApelaçãoCriminal Com Revisão nº 993.06,135843-3 Rel. Des. Sidnei de Oliveira Jr. j. 7.08.08).

A eventual dificuldade financeira do agente não configura estado de necessidade, nem caracteriza qualquer excludente de culpabilidade, pois para solucionar tais dificuldades financeiras, muito comuns na sociedade atual, cabe a todos os cidadãos valerem-se dos meios lícitos para obterem seu sustento e praticarem crimes contra direitos alheios. Note-se que o DVD pode ser considerado uma espécie de fonograma, pois veicula sons, além de imagens. Ademais, esta mídia não pode deixar de ser considerada obra intelectual, razão pela qual a tipicidade está bem configurada.

Passo às falsificações.

Sobre a participação nos crimes em apreço, anoto que: 'O CP de 1940 adotou no 'caput' do artigo 29 a teoria unitária ou monista do Código Italiano, tendo optado, na parte final do mesmo artigo e em seus parágrafos, por regras que distinguem a co-autoria da participação. Assim, na co-autoria, o delito é realizado conjuntamente por várias pessoas que colaboram consciente e voluntariamente, sendo coator aquele que executa o ato compreendido pelo núcleo do tipo. Na participação, o partícipe intervém no fato alheio sem executar atos que acomodem à figura típica, praticando ato diverso do efetivado pelo autor ou autores, mas que contribui para a realização do crime. Aquele que agencia CNH falsa, sabendo da sua ilicitude, embora não pratique as condutas típicas do artigo 297, que são falsificar ou alterar documento público, participa no referido crime, pois sua conduta contribui para a realização do delito. Se a contrafação somente era perpetrada diante da existência de interessados na aquisição da carteira de habilitação falsa, a participação do agenciador do documento falso não era de menor importância, e sim fundamental para a consumação do delito do artigo 297, não fazendo ele jus à diminuição da pena prevista no artigo 29, parágrafo primeiro, do CP.' (TJMG - Ap. Crim. nº 120.737/2 - 3ª Câm. - Rel. Des. Odilon Ferreira -DJMG 14.05.99). (grifei).

Assim, o réu Sillas deve ser responsabilizado penalmente pelo crime em baila, tendo em vista que ao procurar pelo réu Mario para obter a falsificação de documento escolar (fls. 29/30), concorreu de qualquer modo para a execução do crime, incidindo no crime por força do art. 29 do Código Penal, na medida em que não teria ocorrido o delito se não houvesse a conduta efetiva do aludido réu. Não se olvide que a participação do acusado não foi de pequena importância, sendo na verdade essencial, pois ele foi o mandante do crime, até porque o crime não teria ocorrido sem sua participação, até porque para tal mister foi necessário o fornecimento pelo réu Sillas de seus dados pessoais para a falsificação, sendo ele um dos beneficiários da conduta criminosa.

Da mesma forma os réus Tiago e José Gomes, que na única oportunidade em que foram ouvidos (fls. 61/62 e 64) confirmaram que contrataram a falsificação dos documentos narrados na denúncia (fls. 12 e 34), e, assim, também devem ser condenados na forma pleiteada na denúncia.

Não há se falar em arrependimento posterior, pois esta figura somente tem aplicação em casos de crimes patrimoniais. Além disso, a falsificação dos documentos já estava consumada e produziu seus efeitos contra a fé pública.

Em relação ao réu Mario, pesa contra ele a posse dos documentos falsificados sem qualquer explicação razoável, bem como a delação judicial do corréu Sillas e a delação policial do réu José Gomes, dando conta de que haviam contratado com ele a falsificação dos documentos mencionados na denúncia.

Note-se que a delação judicial, comprovada por outros elementos probatórios, é suficiente para comprovar a responsabilidade penal de corréu, mormente quando feita em juízo e sem isenção de responsabilidade do delator, como ocorre no caso dos autos.

Neste sentido, já reconheceu a jurisprudência: 'É certo que a delação, de forma isolada, não respalda decreto condenatório. Sucede, todavia, que, no contexto, está consentânea com as demais provas coligidas. Mostra-se, portanto, fundamentado o provimento judicial o quando há referência a outras provas que respaldam a condenação.' (STF - RE nº

213.937-8 - PA - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJU 25.06.1999).

Ademais, não há nos autos elemento probatório que comprove qualquer razão para a falsa incriminação contra o réu Mario pelos demais réus, o que garante a credibilidade da delação efetuada.

Não se olvide, ainda, que a própria perícia reconheceu a existência de elementos indicativos de ter sido o réu Mario o autor das falsificações dos documentos ali mencionados e com ele apreendidos (fls. 111/115). Portanto, reconhece-se que o réu Mario, a pedido de terceiros, mediante paga, falsificou os documentos mencionados na denúncia, incorrendo no crime de falsificação de documentos públicos em cada ato de falsificação mencionado na inicial acusatória.

A condenação dos réus, portanto, é medida de rigor. (...)"(fls. 346/350).

Digo eu.

Antes que se questione sobre a impossibilidade da remissão do texto referente à r. sentença, visando a dar escopo à fundamentação deste Acórdão, não afronta a norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal, vale dizer, o mandamento constitucional consistente na obrigatoriedade de fundamentação de sentenças e decisões, o adotar, como razões, fundamentos de outras sentenças, decisões ou peças processuais, por exemplo, Pareceres do Ministério Público, de qualquer grau, de autoridades públicas, mesmo laudos periciais firmados por peritos e até argumentos das partes, desde que se mencione, fielmente, a fonte, à evidência, reproduzindose, monocordicamente, os sobreditos fundamentos. Vai daí que se reputa incensurável a r. sentença, que merece subsistir pelos seus próprios fundamentos, de fato e de direito, aos quais, para se evitar tautologia, reportome, fazendo-o consoante o permissivo do art. 252, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A propósito, trago entendimento, do Supremo Tribunal Federal, que dá plena legitimidade jurídicoconstitucional em situações, como aqui, em que adotei a técnica da motivação" per relationem ":

"Registro, no ponto, que se reveste de plena legitimidade jurídico constitucional a adoção, no caso, da técnica da motivação 'per relationem' (HC 69.438/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 69.987/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, pronunciando-se a propósito da técnica da motivação por referência ou por remissão, reconheceu-a compatível com o que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição da República, como resulta de diversos precedentes firmados por esta Suprema Corte (HC 54.513/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES RE 37.879/MG, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI RE 49.074/MA, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI).

É que a remissão feita pelo magistrado referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, as informações prestadas por órgão apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie."

(STF AI 825.520 AgR-ED/SP - 2ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 31.05.2011 DJU 12.09.2011);

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CRIMINAL. ACÓRDÃO RECORRIDO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. CONSTITUCIONALIDADE DA MOTIVAÇÃO POR REMISSÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CF. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador informe de forma clara e concisa as razões de seu convencimento, sendo certo, ademais, que o acórdão recorrido está suficientemente fundamentado .

II - Esta Suprema Corte já pacificou o entendimento de que é constitucional a motivação por remissão, especialmente quando todos os fundamentos do recurso de apelação foram examinados e rebatidos. Precedentes .

III - A alegada violação aos postulados constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. , LIV e LV, da CF), pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. IV - Agravo regimental improvido."

(STF - AI 814.640/RS - 1ªT. - Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02.12.2010 DJU 01.02.2011);

"HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES. LICITUDE. ORDEM DENEGADA. Segundo informou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, as questionadas prorrogações de interceptações telefônicas foram, todas, necessárias para o deslinde dos fatos. Ademais, as decisões que, como no presente caso, autorizam a prorrogação de interceptação telefônica sem acrescentar novos motivos evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento. Como o impetrante não questiona a fundamentação da decisão que deferiu o monitoramento telefônico, não há como prosperar o seu inconformismo quanto às decisões que se limitaram a prorrogar as interceptações. De qualquer forma, as decisões questionadas reportam-se aos respectivos

pedidos de prorrogação das interceptações telefônicas, os quais acabam por compor a fundamentação de tais decisões, naquilo que se costuma chamar de fundamentação 'per relationem' (HC 84.869, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.08.2005, p. 46). Ordem denegada".

(STF - HC 92.020/DF 2ªT. Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 21.09.2010 DJU 08.11.2010);

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA E DA IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA.

1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não é carecedor de fundamentação julgado que se vale do parecer do Ministério Público e da sentença condenatória como razões de decidir. Precedentes.

2. Acórdãos proferidos no julgamento da apelação da defesa e do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça devidamente fundamentados. Ausência de contrariedade ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República .

3. Ordem denegada".

(STF - HC 101.911/RS 1ªT. Rel. Min. Cármen Lúcia j. 27.04.2010 DJU 04.06.2010);

"HABEAS CORPUS - PRONUNCIAMENTO JUDICIAL -FUNDAMENTAÇÃO. Se, de início, exige-se que toda decisão seja fundamentada, cabe reconhecer que pronunciamento a reportarse ao que assentado anteriormente engloba as razões da óptica já externada. HABEAS CORPUS - UTILIDADE. Norteia toda e qualquer impetração o princípio da utilidade. Evocada decisão do Supremo não mais subsistente, impõe-se concluir pelo desaparecimento da causa de pedir formalizada".

(STF - HC 100.221/RJ - 1ªT. - Rel. Min. Marco Aurélio j. 04.05.2010

DJU 28.05.2010);

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA DE 1º GRAU PELO ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA COMO RAZÕES DE DECIDIR. NÃO VIOLAÇÃO DA REGRA DO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES.

1. O entendimento esposado na decisão do Superior Tribunal está em perfeita consonância com o posicionamento desta Suprema Corte, no sentido de que a adoção dos fundamentos da sentença de 1º grau pelo julgado de Segunda Instância como razões de decidir, por si só, não caracteriza ausência de fundamentação, desde que as razões adotadas sejam formalmente idôneas ao julgamento da causa, sem que tanto configure violação da regra do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal .

2. Habeas corpus denegado".

(STF HC 94.384/RS 1ªT. Rel. Min. Dias Toffoli j. 02.03.2010 DJU 26.03.2010);

"MANDADO DE SEGURANÇA MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA

DECISÃO FUNDAMENTADA MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM"

COMPATIBILIDADE DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO COM O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 93, IX)

CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COMO RECURSO DE AGRAVO PRECEDENTES ATO DECISÓRIO INSUSCETÍVEL DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL (SÚMULA 622/STF)

RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por entender incabível embargos de declaração contra decisões monocráticas proferidas por Juiz da Suprema Corte, deles tem conhecido, quando inocorrente hipótese de omissão, obscuridade ou contradição, como recurso de agravo. Precedentes.

2. Não cabe recurso de agravo contra decisão do Relator, que, motivadamente, defere ou indefere pedido de medida liminar formulado em sede de mandado de segurança impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Revela-se legítima, e plenamente compatível com a exigência imposta pelo art. 93, Inciso IX, da Constituição da República, a utilização, por magistrados, da técnica da motivação 'per relationem', que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes, pelo Ministério Público ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou de direito que justifiquem a decisão emanada do Poder Judiciário. Precedentes ."

(STF Emb. Decl. No MS 25.936-1/DF Plenário Rel. Min. Celso de Mello j. 13.06.2007 DJU 18.09.2009);

"HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO QUE ADOTA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU COMO RAZÃO DE DECIDIR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX DA CF. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA.

1. Não viola o art. 93, IX da Constituição Federal o acórdão que adota os fundamentos da sentença de primeiro grau como razão de decidir .

2. Ordem de habeas corpus denegada."

(STF HC 98.814/RS 2ª T. Rel. Min. Ellen Gracie j. 23.06.2009

DJU 04.09.2009);

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RAZÕES DE DECIDIR FUNDADAS EM DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 93, INC. IX DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, CONSIDERADA A ATENUANTE DA MENORIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ROUBO CONSUMADO OU TENTADO. CONTROVÉRSIA.

1. Transcrição e adoção, como razões de decidir, de depoimentos de testemunhas. Ausência de afronta ao disposto no artigo 93, IX, da CB/88 .

2. Pena fixada no mínimo legal. Impossibilidade de redução, abaixo

desse patamar, com fundamento na circunstância atenuante da menoridade. Precedentes.

3. À consumação do crime de roubo é suficiente a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, tenha o agente tido a posse da coisa subtraída, ainda que retomada logo em seguida. Ordem indeferida."

(STF - HC 94.243/SP 2ªT. Rel. Min. Eros Grau j. 31.03.2009 DJU 14.08.2009);

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ACÓRDÃO QUE ADOTOU COMO RAZÕES DE DECIDIR O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. ALEGAÇÃO DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA (ART. 312 DO CPP). A PRESENÇA DE CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS AO PACIENTE NÃO OBSTA A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 691/STF. PRECEDENTES.

1. O decreto de prisão preventiva, no caso, está devidamente fundamentado, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal, não evidenciando constrangimento ilegal amparável pela via do habeas corpus.

2. A jurisprudência desta Suprema Corte foi assentada no sentido de que 'a adoção do parecer do Ministério Público como razões de decidir pelo julgador, por si só, não caracteriza ausência de motivação, desde que as razões adotadas sejam formalmente idôneas ao julgamento da causa' .

3. A presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso presente.

4. Não se vislumbra, na espécie, flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia que justifique o abrandamento da Súmula nº 691/STF.

5. Habeas corpus não-conhecido".

(STF - HC 96.517/RS 1ªT. Rel. Min. Menezes Direito j. 03.02.2009 DJU 12.03.2009);

"RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Parecer do Ministério Público como custos legis. Adoção pelo acórdão impugnado, como razão de decidir. Ofensa à ampla defesa e à necessidade de motivação das decisões judiciais. Não ocorrência. Agravo regimental improvido. Não fere as garantias do contraditório, da ampla defesa, nem da motivação das decisões judiciais, a adoção, como 'ratio decidendi', da manifestação, a título de custos legis, do Ministério Público ".

(STF - RE 360.037/SC 2ªT. Rel. Min. Cezar Peluso j. 07.08.2007 DJU 14.09.2007);

"HABEAS CORPUS. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO RAZÃO DE DECIDIR.

Não constitui falta de fundamentação a adoção de parecer do Ministério Público como razão de decidir. Precedente ".

(STF HC 75.385 2ªT. Rel. Min. Nelson Jobim j. 07.10.1997 DJU 28.11.1997).

Sigo.

Com efeito, as provas dos autos, como se viu, demonstraram, de maneira inequívoca, que os réus praticaram os crimes que lhes foram imputados na peça acusatória, falsificando documento público, no caso, histórico escolar e atestados médicos, além do crime de violação de direito autoral.

Quanto ao crime de falsificação de documento público.

Conforme restou comprovado nos autos, nas condições de tempo e local narrados na exordial acusatória, o réu Mario Fernandes falsificou, por sete vezes, os documentos públicos concernentes em atestados médicos da Secretaria de Saúde do município de Sumaré e, por quatro vezes, falsificou documentos públicos consistentes em históricos escolares.

Outrossim, comprovou-se que o réu Tiago Farias concorreu para que o corréu Mario Fernandes falsificasse documento público, consistente em um histórico escolar.

As materialidades criminosas falsificadoras estão consubstanciadas no boletim de ocorrência (fls. 03/06), nas cópias dos documentos públicos contrafeitos (fls. 10/37 e 39/42), no laudo pericial, relativo ao exame pericial de natureza grafotécnica, que concluiu que os manuscritos constantes nos documentos públicos (atestados médicos e históricos escolares) traziam a mesma grafia exarada do punho do réu Mario Fernandes (fls. 110/122).

Senão, veja-se.

Perante a autoridade policial, o recorrente Tiago Farias admitiu a falsidade do histórico escolar emitido em seu nome (fls. 61/62). Em igual sentido, os réus Sillas Rafael e José Gomes, em solo policial, também confessaram a falsidade dos históricos escolares e delataram o réu Mario Fernandes como a pessoa responsável pela falsificação dos referidos documentos públicos. Esclareceram que, por intermédio de uma terceira pessoa, contrataram os" serviços "do apelante, para que ele elaborasse os documentos de conclusão de ensino médio, mediante o pagamento de R$ 180,00 (fls. 63/65).

Verifica-se, portanto, que os réus Sillas Rafael e José Gomes confessaram os fatos com riqueza de pormenores, delatando o corréu, merecendo, portanto, grande credibilidade como prova nos autos. Não discrepa deste entendimento Gabriel Cesar Zaccaria de Inellas , ao comentar sobre a delação de comparsa:

"A delação não pode ser um ato processual isolado do contexto probatório, mas deve, sim, concordar com os demais indícios. Outrossim, a delação não pode consistir em simples afirmação, por parte do corréu, com relação ao seu comparsa; deve demonstrar a modalidade dessa participação: como, quando, de que maneira foi ela perpetrada. Tais detalhes lhe revelarão a falsidade ou a veracidade. E mais: uma narração bem detalhada possui muito valor, não só pelo fato de ser mais completa e complexa, mas porque o maior número de detalhes permite maior possibilidade de controle sobre sua veracidade ou não ."

(Da Prova em Matéria Criminal, 1ª edição, Editora Juarez de Oliveira, 2000).

De outra mão, o laudo pericial, referente ao exame pericial de natureza grafotécnica (fls. 110/122), concluiu, após confrontar as grafias do apelante Mario Fernandes, com aquelas apostas no bojo dos históricos escolares e nos atestados médicos, que elas guardavam alguns elementos de

similitude entre si, situação a comprometer sobremodo o acusado (fls. 116/121).

De outro canto, também não recaem dúvidas sobre o envolvimento do réu Tiago Farias em todo o enredo criminoso. Isso porque, na oportunidade em que falou, em solo policial, confessou que uma amiga de prenome" Michele "teria lhe contado que conhecia alguém capaz de fornecer um histórico escolar de conclusão do ensino médio mediante o pagamento de R$ 400,00. Interessou-se pela oferta e ajustou o pagamento de metade desse valor, o primeiro no ato e o segundo após a entrega do falso documento público. Posteriormente, tentou desfazer o negócio e reaver a quantia paga, mas" Michele "disse que isso não seria mais possível, porque o histórico escolar já estava pronto, precisando apenas do restante do pagamento acertado (fls. 61/62).

Decerto, a confissão, de fato, não é prova dotada de caráter absoluto (aliás, no sistema processual penal em vigor, nenhuma prova tem esse caráter). Todavia, é importante elemento a ser considerado pelo julgador na formação do seu convencimento. Quando a confissão estiver em conformidade com os demais elementos dos autos, como ocorre neste feito, serve, sim, de supedâneo à prolação do edito condenatório, malgrado ela não tenha sido coligida em sede judicial. No caso, nada existe a indicar que a confissão não tenha sido firme e sincera. Com todo o respeito, apenas elucubrações anódinas, por assim dizer, as quais pouco ou quase nada auxiliam na apreciação do acervo probatório, poderiam, num caso como o presente, dar sustentáculo à conclusão de que o réu estaria mentindo, imputando a si, falsamente, o fato criminoso. Nada existe de concreto (nem mesmo de compreensível) a indicar a imprestabilidade da confissão ofertada em solo policial.

significativamente para o resultado do ato criminoso. Isto porque, extrai-se dos autos que ele, visando à obtenção de um cargo perante a prestadora de serviços de telefonia" Telemont ", influiu na atuação do corréu Mario Fernandes, para que este falsificasse o histórico escolar em seu nome, que sob encomenda, forneceu dados, ainda que mínimos; na sequência, pagou pelos serviços do falsificador. No duro, revela-se de clareza solar o dolo de falsear, exigido pelo tipo penal sob luzes, configurando-se o delito e a culpabilidade pertinente à espécie criminosa.

Daí porque não se poder falar em participação de menor importância, como faz presumir a defesa do réu, afinal, além de ter participado ativamente do crime em análise, porquanto procurou os serviços do falsificador, aqui o corréu Mario Fernandes, mediante pagamento, forneceu, ainda que minimamente, os seus dados pessoais para que fossem apostos no documento público apócrifo, a tornar inegável o seu" domínio do fato ", consoante acima exaustivamente explanei. Ademais, vale lembrar que na qualidade de co-autor não faria jus ao redutor do art. 29, § 1º, do Código Penal, conforme ensina Cezar Roberto Bitencourt :

"A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe e não ao co-autor. Ainda que a participação do co-autor tenha sido pequena, terá ele contribuído diretamente na execução propriamente do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do Código Penal, e a pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido."

(Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1 Volume, 13ª edição atualizada, Editora Saraiva, 2008).

público.

Quanto ao crime de violação de direito autoral.

A materialidade do crime de violação de direito autoral qualificado está consubstanciada no boletim de ocorrência (fls. 03/07), no auto de exibição e apreensão, que registra o encontro de 55 CDs e 184 DVDs em poder do incriminado (fls. 07/09). O laudo da perícia atestou que os produtos apresentados eram falsificados, o exame foi realizado em 05 CDs e 05 DVDs (fls. 67/80).

Concomitantemente, figura como certa a autoria criminosa do crime de violação de direito autoral qualificado, atribuída ao réu Mario Fernandes pela denúncia Ministerial.

Com efeito, em solo inquisitivo, o acusado admitiu que expunha à venda, com intuito de lucro, cópias de CDs e de DVDs apreendidas pelos policiais civis. No mais, esclareceu que as mídias falsificadas foram adquiridas na cidade de Campinas, em um" Camelódromo ", pelo valor de R$ 1,00, cada cópia e que revendia pela quantia de R$ 2,00, cada uma (fls. 124). Em Juízo, por sua vez, apresentou outra versão. Disse que não mais vendia mídias falsificadas e que aquelas apreendidas em seu comércio não estavam expostas à venda (mídia audiovisual).

Também em Juízo, a policial civil Claudineia Costa , testemunha arrolada pela acusação, asseverou que o réu foi surpreendido em uma megaoperação, que visava a coibir o comércio ilegal de mídias falsificadas, em pleno ato de mercancia, porquanto se encontrava no interior de uma loja pequena, na qual havia várias mídias contrafeitas e expostas à venda, além de históricos escolares, certificados de conclusão escolar, bem como atestados médicos em branco, com corretivos (mídia audiovisual).

Aliás, falando-se em policiais, civis ou militares, mesmo guardas civis, há de se lembrar que os seus depoimentos judiciais têm valor igual aos depoimentos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais, sendo totalmente descabido e inconsequente o preconceito acerca dos seus depoimentos, sob o pretexto, absurdo, de que viriam a Juízo com o intuito inicialmente mentiroso, a fim de legitimar suas condutas pretéritas, que teriam ensejado a prisão do réu. Na verdade, inexiste qualquer impedimento ou suspeição nos depoimentos, judiciais que sejam, prestados por policiais, sejam civis ou militares, mesmo guardas civis, porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, quando os chamassem à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Não. Inexiste qualquer impedimento ou suspeição, no Código de Processo Penal, que faça desmerecer, em princípio, depoimentos provenientes de policiais, civis ou militares, também guardas civis, de resto, sendo inconstitucional qualquer entendimento que retirasse valor,"a priori", dos depoimentos policiais, pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas de tal qualidade, é dizer, investidas em tais cargos públicos.

Nesse sentido, por sinal, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações ."

(STF HC 87.662-5/PE Rel. Min. Carlos Ayres Britto j. 05.09.06

DJU 16.02.07);

"O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais -especialmente quando prestado em Juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal . O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas -que as suas declarações não encontram suporte nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos."

(STF-HC 73.518-5 - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 18.10.96, p. 39.846);

"A jurisprudência do STF é no sentido de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita."

(STF-HC 70.237- Rel. Min. Carlos Velloso - RTJ 157/94).

Não bastasse o entendimento jurisprudencial acima, do

Supremo Tribunal Federal, pacífico é o entendimento atual do Superior Tribunal

de Justiça, a saber:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADOS, EXCLUSIVAMENTE, EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. 2. DECISÃO QUE DETERMINOU A MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. 4. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. 5. ELEMENTO PROBATÓRIO DECORRENTE DA MEDIDA CAUTELAR. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. 6. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. 7. ANÁLISE DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 8. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS A AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DAS PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 9. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

6. O depoimento de policiais é elemento idôneo à formação da convicção do magistrado quando em conformidade com as demais provas dos autos ."

(STJ AgRg no AREsp 262.655/SP 5ª T. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 06.06.2013 DJU 14.06.2013);

"HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXAME DE CORPO DE DELITO. ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESNECESSIDADE QUANDO PRESENTES PROVAS OUTRAS NOS AUTOS. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. PRECEDENTES DO STJ E STF. ALEGADA NULIDADE INEXISTENTE. [...]. CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS OFENDIDOS. VALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOBSERVÂNCIA.

[...]

2. Ainda que assim não fosse, in casu, constata-se que o Juízo Singular, ao proferir a sentença, após proceder ao cotejo do contexto probatório, formou seu livre convencimento, concluindo pela existência de autoria e materialidade assestadas ao paciente, fundamentando o édito repressivo no depoimento dos policiais.

3. Embora existam críticas acerca do valor das declarações prestadas pelo ofendido - no caso os policiais, representado o Estado Administrador/sujeito passivo do crime -, é certo que tal elemento de prova é admitido para embasar o édito condenatório, mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade, desde que sopesada a credibilidade do depoimento.

4. Nesse contexto, e com maior razão, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo .

5. Ordem denegada."

(STJ HC 177.980/BA 5ª T. Rel. Min. Jorge Mussi j. 28.06.2011

DJU 01.08.2011);

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º 11.343/06, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. O exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, não se coaduna com a via estreita do writ.

2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório . Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

[...]"

(STJ HC 149.540/SP 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz j. 12.04.2011

DJU 04.05.2011);

DEPOIMENTOS PRESTADOS, EM JUÍZO, POR POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. PRECEDENTES DESTE STJ. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS DOS AUTOS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.

1. Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito , tal como se dá na espécie em exame.

[...]"

(STJ HC 156.586/SP 5ª T. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 27.04.2010 DJU 24.05.2010).

Especificamente quanto aos guardas civis, de regra municipais, insta uma análise mais voltada à situação que os envolve, haja vista algumas peculiaridades que lhes são únicas.

De início, como se sabe, os guardas municipais integram os quadros funcionais do Município, cujo desempenho básico é a defesa do patrimônio público municipal. Em uma atuação secundária, cabe aos guardas municipais a defesa da população local, compreendida na repressão de atos criminosos danosos aos cidadãos, até porque, caso assim não ajam, responderiam na forma do art. 13, § 2º, a, do Código Penal, por omissão imprópria, dado que têm o dever de agir, posto que a lei obriga o dever de cuidado, proteção e vigilância.

Além do que, a preservação da ordem pública é responsabilidade de todos, sendo conferido aos Órgãos de segurança o dever legal. Desta forma, é conferida à Guarda Municipal, sempre civil, a possibilidade de prender quem estiver em flagrante delito, bem como recolher todos os instrumentos utilizados na prática da infração penal, a fim de que melhor subsidie a apuração dos fatos, nisto incluída a revista pessoal.

"HABEAS CORPUS" SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE QUE SE RECONHEÇA NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. A PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA É RESPONSABILIDADE DE TODOS, SENDO DEVER DAQUELES QUE COMPÕEM A SEGURANÇA PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA CONVERSÃO EM PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. POSSE DE 12 PORÇÕES DE COCAÍNA. PRECEDENTES.

[...]

2. A Quinta Turma deste Sodalício assentou que pode a Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8º, CF), bem como qualquer um do povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP).

[...]"

(STJ HC 290.371/SP 5ª Turma Rel. Min. Moura Ribeiro j. 27.05.2014 DJe 30.05.2014);

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). ALEGADA NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO. FLAGRANTE REALIZADO POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA INEXISTENTE.

1. Nos termos do artigo 301, do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, sendo certo, ainda, que a lei processual penal, em momento algum, exige que policiais civis ou militares sejam acionados para que dêem suporte ou apoio a quem esteja efetuando a prisão, como aventado na impetração. Precedentes.

[...]"

(STJ - RHC 45.173/SP 5ª Turma Rel. Min. Jorge Mussi j. 06.05.2014 DJe 14.05.2014);

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REVISTA FEITA POR GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 33, § 2º, A, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Embora exista norma constitucional (art. 144, § 8º, da CF) limitando a função da guarda municipal à proteção dos bens, serviços e instalações do município, não há nulidade na decisão impugnada, porquanto a lei processual penal, em seu art. 301 do CPP, disciplina que "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

[...]"

(STJ - HC 109.105/SP 5ª Turma Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima

j. 23.02.2010 DJe 22.03.2010).

Além do mais, recentemente foi sancionada a Lei n. 13.022/14, que dispõe acerca do Estatuto Geral das Guardas Municipais. Referido diploma legal institui normas gerais para as Guardas Municipais, disciplinando o art. 144, § 8º, da Constituição Federal. Segundo este dispositivo constitucional, as Guardas Municipais devem ser disciplinadas por meio de lei. A Lei n. 13.022/14 constitui norma geral, aplicável a todas as leis municipais que tratarem sobre suas respectivas guardas, posto que cada Município deve editar a sua própria lei, adequando-se às disposições do Estatuto Geral das Guardas Municipais.

A importância dessa Lei encontra-se no fato de que amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, § 8º, da Constituição Federal. Dispõe esta norma constitucional que"os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei". A interpretação restritiva encontra-se no fato de que as Guardas Municipais sempre tiveram um papel relacionado com a proteção do patrimônio municipal. A Lei n. 13.022/14 amplia a interpretação, estabelecendo que as Guardas Municipais podem colaborar com os demais Órgãos de segurança pública, no caso as Polícias Civil e Militar.

Isso se depreende das competências que a Lei confere às Guardas Municipais. O art. 4º atribui a competência geral, qual seja, a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município, conforme já previsto na Constituição Federal. Por outro lado, o art. 5º adjudica as competências específicas. E é entre as competências específicas que podemos destacar que as Guardas Municipais não estão restritas à proteção do patrimônio municipal, mas também lhes são atribuídas funções de colaboração na apuração penal e defesa da paz social. Pode-se destacar, por exemplo, que são competências específicas das Guardas Municipais:

"Art. 5º [...]

IV - colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;

V - colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas;

XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário;

XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestálo direta e imediatamente quando deparar-se com elas;

XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal;

Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento."

Outrossim, não cabe qualquer alegação de

inconstitucionalidade da Lei n. 13.022/14, por ter este diploma conferido

poderes às Guardas Municipais de atuarem em prol da segurança pública. Em

primeiro lugar, as Guardas Municipais integram o sistema de segurança pública

do Estado, razão pela qual se encontram em um dos parágrafos do art. 144, da

Constituição Federal. Em segundo lugar, a atuação das Guardas Municipais é

sempre ligada às suas atribuições constitucionais (proteção do patrimônio

municipal) ou, quando mais ampla, atuará em colaboração com os demais

Órgãos de segurança pública (Polícias Civil ou Militar). Inclusive, é o que

dispõe o art. 5º, IV e parágrafo único, da Lei. Por fim, as Guardas Municipais,

quando no exercício da sua competência, deverão obedecer as competências

dos Órgãos Federais e Estaduais, prestando o auxílio necessário para a

elucidação dos fatos.

Pelo que se vê, as Guardas Municipais estão investidas na

incumbência de garantia da paz social, atuando na prevenção da prática de

caso de flagrante, conferir meios para subsidiar a apuração do fato criminoso.

Por isso, força convir, o depoimento da policial civil merece total credibilidade e serve, perfeitamente, para supedâneo da prolação da sentença condenatória.

Prossigo.

Por outro lado, não prosperaria eventual tese que exigisse o reconhecimento da atipicidade da conduta, com fundamento na ausência de exame pericial na totalidade dos produtos contrafeitos, tampouco na ausência de identificação de todos os titulares de direitos autorais violados.

Outrossim, como referido, os produtos falsificados foram apreendidos e periciados, oportunidade em que se pode constatar a inidoneidade das referidas mídias.

Nesse ponto, vale lembrar que a perícia adstrita a elementos externos e feita por amostragem, ainda que parcial, é servível para a comprovação da materialidade do delito sob luzes, não se podendo falar em absolvição do réu Mario Fernandes, por ausência de materialidade. Nesse sentido, também a jurisprudência do STJ:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. MATERIALIDADE E TIPICIDADE COMPROVADAS. PERÍCIA REALIZADA POR AMOSTRAGEM . CONSTATAÇÃO DA FALSIDADE DAS MÍDIAS PERICIADAS. DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO E INQUIRIÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS . HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal

para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.

Embora o art. 530-D do Código de Processo Penal disponha que a perícia seja feita sobre todos os bens apreendidos, nos crimes de violação a direito autoral, basta, para a comprovação da materialidade, que a referida prova seja feita por amostragem. Isso porque, para a configuração do delito em questão, é suficiente a apreensão e perícia de uma única mídia, desde que constatada sua falsidade.

No caso em tela, a materialidade do crime restou amplamente demonstrada, uma vez que foram apreendidos cerca de 147 (cento e quarenta e sete) CDs e DVDs, tendo, por amostragem, sido realizada perícia em 10 (dez) das referidas mídias, atestando-se a falsificação das mesmas.

Sendo o crime de violação de direito autoral descrito no art. 184,§ 2º do Código Penal sujeito a ação penal pública incondicionada e tendo sido constatada, por laudo pericial, a falsidade da mídia, é desnecessária, para a configuração de sua tipicidade, a identificação e inquirição do sujeito passivo .

'Habeas corpus' não conhecido."

(STJ HC 197.783/SP (2011/0034092-9) 5ª T. Rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada do TJSE) j. 23.04.2013);

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CD'S E DVD'S FALSIFICADOS. LAUDO PERICIAL. ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS EXTERNAS DAS MÍDIAS. COMPROVAÇÃO DA FALSIFICAÇÃO. MEDIDA SUFICIENTE . DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO CONTEÚDO E DOS AUTORES PARA AFERIÇÃO DE OFENSA AOS DIREITOS AUTORAIS. EXAME DE APENAS UMA MÍDIA. CABIMENTO. MATERIALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consta dos autos que a sentença condenatória, além do fato de o material ter sido apreendido em estabelecimento comercial do Denunciado, lastreou-se no laudo pericial que atestou - após exame detalhado das características externas, especificamente da padronização das impressões gráficas, presença de logotipo padrão, códigos de IFPI, nome do fabricante, cor do disco - serem falsificadas as mídias apreendidas em razão de "expressivas divergências de valor técnico-pericial" com o material padrão utilizado para confronto. 2. Conquanto analisadas apenas as características externas do material apreendido, o afastamento da materialidade delitiva configuraria um excessivo formalismo, até mesmo porque, na maioria dos casos, o conteúdo da mídia falsificada é idêntico ao do produto original, situando a diferença unicamente em seus aspectos externos.

3. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que, nos crimes de violação a direito autoral, não é necessário que o exame pericial abarque todas as mídias apreendidas , pois, para a comprovação da materialidade, é suficiente a apreensão e constatação da falsificação de apenas uma mídia .

4. Agravo regimental desprovido."

(STJ AgRg no REsp 1359458/MG, Agravo Regimental no Recurso Especial 2012/0272421-9 5ª T. Rel. Min. Laurita Vaz j.

03.12.2013, DJe 19.12.2013).

Sob outro vértice, ressalto que a identificação exaustiva de

todos os titulares dos direitos autorais violados, bem como as suas oitivas

pessoais, são desnecessárias, pois, ao contrário do entendimento defensivo, o

delito em questão é de ação penal pública incondicionada, violador da indústria

videofonográfica como um todo, além de causar enormes prejuízos às finanças

públicas, em razão dos impostos não arrecadados, em detrimento das

necessidades da sociedade. Calham, portanto, os seguintes julgados do

Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - CP. ART. 530-D DO CÓDIGO PROCESSO PENAL - CPP. PERÍCIA SOBRE O CONTEÚDO DE TODOS OS BENS APREENDIDOS. EXIGÊNCIA QUE NÃO SE PRESTA PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. IDENTIFICAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS DO DELITO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A eg. Terceira Seção, no julgamento do REsp. n. 1.193.196/MG, sedimentou entendimento no sentido da inaplicabilidade do princípio da adequação social ao delito descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal - CP, sendo considerada típica a conduta.

- Não obstante a redação do art. 530-D do Código de Processo Penal - CPP disponha que a perícia deva ser realizada sobre todos os bens apreendidos, essa exigência não se presta para fins de comprovação da materialidade delitiva, até porque basta a apreensão de um único objeto para que, realizada a perícia e concluído sobre a sua falsidade, esteja configurado o delito previsto no art. 184 do CP.

- A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que, sendo o crime de violação de direito autoral descrito no art. 184, § 2º do Código Penal sujeito a ação penal pública incondicionada e tendo sido constatada, por laudo pericial, a falsidade da mídia, é desnecessária, para a configuração de sua tipicidade, a identificação e inquirição do sujeito passivo .

Agravo regimental desprovido."

(STJ AgRg no REsp 1485007/MG Rel. Min. Ericson Maranho (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) 6ª T j. 02.12.2014

DJe 17.12.2014);

PERÍCIA REALIZADA. EXCESSIVO FORMALISMO.

DISPENSABILIDADE. MATERIAL APREENDIDO. COMPROVAÇÃO DE SUA FALSIDADE.

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. IDENTIFICAÇÃO DA VÍTIMA.

DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A caracterização de violação a direito autoral prescinde de maiores formalismos, podendo ser constatado por simples exame visual sobre aspecto externo do produto.

2. Na hipótese de violação de direito autoral descrito no art. 184, § 2º, do CP, sujeito a ação penal pública incondicionada e tendo sido constatada, por laudo pericial, a falsidade da mídia, é desnecessária para a configuração de sua tipicidade a identificação e inquirição da vítima.

3. Agravo regimental não provido."

(STJ AgRg no REsp 1448433/MG Rel. Min. Moura Ribeiro 5ª. T

j. 03.06.2014 DJe 06.06.2014).

Por sinal, em atenção ao julgamento dos Recursos Especiais

Repetitivos n. 1.456.239/MG e n. 1.485.832/MG, ambos da lavra do Min.

Rogério Schietti Cruz , pacificou-se o entendimento acima mencionado, qual

seja, o de que havendo a análise de parte das mídias é admissível o

reconhecimento da materialidade do crime de violação de direito autoral, além

de ser desnecessária e desarrazoada a exigência de identificação exaustiva de

todos os titulares dos direitos autorais violados, bem como as suas oitivas

pessoais. Nesse sentido, trago à colação o Voto do Min. Rogério Schietti Cruz

no Recurso Especial Repetitivo n. 1.485.832/MG, representativo da tal

controvérsia:

"I. Questão jurídica

A controvérsia posta neste recurso especial cinge-se a saber: a) se a materialidade do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal pode ser comprovada mediante laudo pericial feito por amostragem do produto apreendido; b) se é suficiente a análise de características externas do material apreendido para a aferição da falsidade necessária à tipificação do delito descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal; c) se, para a configuração do crime em questão, é indispensável a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente.

Os direitos autorais, objeto de regulação pela Lei n. 9.610/1998, são denominações utilizadas em referência ao rol de direitos dos autores e de suas obras intelectuais, as quais podem ser literárias, artísticas ou científicas. Para Luiz Regis Prado, são direitos que," em sentido lato, têm natureza mista, de cunho pessoal ou moral e patrimonial "(Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. v. 2, 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 669). De acordo com a Lei de

Direitos Autorais (Lei n. 9.610/1998), esses direitos são, para os efeitos legais, bens móveis (art. 3º), com características, ao mesmo tempo, de direito pessoal e de direito real.

Segundo lições de Eduardo Pimenta e Rui Caldas Pimenta, os direitos autorais

são o conjunto de prerrogativas jurídicas atribuídas, com exclusividade, aos autores e titulares de direitos sobre obras intelectuais (literárias, científicas e artísticas) para opor-se a todo atentado contra estas prerrogativas exclusivas, como também os que são direitos conexos (intérprete ou executante, produtores fonográficos e empresa de radiofusão) aos direitos do autor, aos quais, para efeitos legais, aplicar-se-ão as normas relativas aos direitos do autor. (Dos crimes contra a propriedade intelectual. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 29)

Ainda, trago os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, segundo o qual os direitos autorais consistem"nos benefícios, vantagens, prerrogativas e direitos patrimoniais, morais e econômicos provenientes de criação artísticas, científicas, literárias e profissionais de seu criador, inventor ou autor."(Tratado de Direto Penal. Parte Especial. v. 3, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 399).

O direito autoral, portanto, disciplina a atribuição de direitos relativos às obras literárias, científicas e artísticas, englobando tanto o direito do autor quanto os conexos, tais como os direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão.

Ao tornar-se signatário de diversos acordos e tratados internacionais que tutelam os direitos autorais, o Brasil assumiu o compromisso de respeitar aqueles direitos mínimos de referência. A Constituição Federal, em seu art. , XXVII, dispõe que"aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar". Já a Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais,"entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhe são conexos"(art. 1º da referida Lei).

Assinale-se também que o Brasil é membro de diversas convenções internacionais que corroboram a proteção prevista na legislação pátria, entre elas a Convenção de Berna, a Convenção Universal sobre os Direitos do Autor e a Convenção Interamericana sobre os direitos de autor em obras literárias, científicas e artísticas.

A Lei de Direitos Autorais conceitua, em seu art. , VI, o termo reprodução como"a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido". Define, ainda, no art. 5º, VII, o termo contrafação , usualmente denominada pirataria, que é a reprodução não autorizada.

O Código Penal, por sua vez, em seu Título III, denominado"Dos crimes contra a propriedade imaterial", especificamente no Capítulo I, intitulado"Dos crimes contra a propriedade intelectual", disciplina, em seu art. 184, o crime de violação de direito autoral.

Ao tratar das consequências geradas pelo uso indevido da propriedade intelectual, Jansen Amadeu do Carmo Madeira observa que:

A proteção ao direito de propriedade intelectual (direito autoral e industrial) ganhou relevo constitucional e possui ampla rede normas capazes de assegurar ao proprietário pleno direito da obra e/ou invento. Contudo, a realidade demonstra que, a cada dia, uma vasta gama de produtos e criações sofre com o uso indevido da propriedade intelectual, gerando comércio de produtos piratas que inundam a vida social e causam prejuízo aos consumidores, aos proprietários legítimos, ao comércio e ao Estado . (Desafios atuais no Combate às Infrações de Propriedade Industrial. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 3. p, 1. Disponível em:

Acesso em 3 ago. 2015).

Luciano Silva Barreto, por sua vez, complementa:

O comércio ilegal de produtos contrafeitos é uma prática muito comum e vem gerando enormes prejuízos financeiros para os autores das obras, para o comércio e para a sociedade como um todo, diante dos impostos que deixam de ser arrecadados e os postos de empregos que deixam de ser efetivados . (Desafios atuais no Combate às Infrações de Propriedade Industrial. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 3.

p, 1. Disponível em:

Acesso em 3 ago. 2015).

Entre os prejuízos causados pelas violações dos direitos autorais, no Brasil, o Sistema Firjan contabiliza que a pirataria, como um todo, afeta a arrecadação de R$ 40 bilhões em impostos e promove a perda de 2 milhões de empregos formais, sendo mais de 20 mil vagas somente na indústria cinematográfica. (Disponível em: ).

Vê-se, portanto, que o mercado ilegal de produtos contrafeitos alimenta o crime em várias dimensões, causando grandes prejuízos financeiros não só aos titulares dos direitos autorais e enfraquecendo o comércio regular, com relevante impacto na arrecadação tributária.

II. Contextualização

Consta dos autos que a recorrida foi denunciada pela prática do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal porque, segundo consta, em 20/11/2011, expunha à venda, em banca, à via pública, com intuito de lucro, cópias de obras intelectuais e fonogramas, em um total de 1.399 mídias de DVDs e 655 mídias de CDs apreendidas.

O Juiz de primeiro grau rejeitou a denúncia, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal, pelos fundamentos abaixo delineados (fls. 42-44):

Analisando o fato narrado na peça acusatória em confronto com os princípios da adequação social e da intervenção mínima, conclui-se que a conduta da denunciada, não obstante formalmente típica, carece da necessária proteção do Direito Penal.

A tipicidade, como elemento constitutivo do conceito do tipo penal, apresenta dois aspectos: a tipicidade formal e a tipicidade conglobante.

A primeira consiste na exata correspondência entre a conduta praticada pelo agente e aquela prevista no tipo legal. Decorre a

tipicidade legal, assim, da subsunção da conduta do agente ao modelo abstrato descrito na norma penal.

A seu turno, a tipicidade conglobante abrange, dentre outros aspectos, a tipicidade material. O fato materialmente típico é aquele em que há violação relevante do bem jurídico protegido pela norma. Para que haja a tipicidade material, então, deve ser aferida a expressão da lesão ou ameaça de lesão do bem tutelado, ficando excluídas, portanto, as lesões de pouca monta. Ainda quanto à aferição da relevância dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, deve-se ter como norte o princípio da intervenção mínima. Pelo princípio em questão a proteção do Direito Penal deve se estender apenas aos bens de maior relevo social, ou seja, àqueles mais importantes para o convívio social. [...]

No presente caso, há que se indagar se a conduta perpetrada em tese pela denunciada é ou não relevante, no âmbito social, a ponto de merecer repressão punitiva penal.

A falsificação de produtos e bens de consumo e sua comercialização são práticas cada vez mais disseminadas em nossa realidade. Facilmente nos deparamos com camelôs montados em plena via pública, oferecendo ostensivamente produtos contrafeitos, mais comumente CD's e DVD's pirateados, vendidos a baixo custo.

Aliás, tal prática, que não deixa de ser ilícita, muitas vezes é acobertada pelo próprio Estado, quando contempla inerte a proliferação dos" shoppings populares ", voltados à comercialização de artigos quase sempre falsificados e freqüentemente desprovidos de regularidade fiscal. Ditos locais, diga-se de passagem, são dotados, não raro, de segurança pública fardada, a exemplo da Polícia Militar Estadual e da Guarda Municipal.

Ora, se as próprias Autoridades Públicas quedam-se inertes diante da escancarada mercancia de artigos oriundos de contrafação e, não menos certo, de procedência duvidosa, não obstante existirem meios legais efetivos para a coibição de tais práticas em seu nascedouro, incumbirá ao Direito Penal, visto como ultima ratio, tal mister? A resposta só pode ser negativa. A situação acima revela que o fato narrado na denúncia, repetido diuturnamente, não mais se reveste da relevância social que ora se pretende atribuir, e, consequentemente, já não é digno de tutela pelo Direito Penal.

[...]

Lado outro, há visível contraste entre a ação daquele que apenas expõe à venda CD's e DVD's pirateados em reduzida quantidade, daquele que os reproduz em grande escala, introduzindo-os no mercado.

Deveras, a norma penal capitulada na peça acusatória deve se voltar para o agente responsável pela cópia e distribuição não autorizada de exemplares de produtos e mídias- contendo obras intelectuais, em grande quantidade, este sim pernicioso à sociedade e perigoso ao bem jurídico tutelado.

Também não se pode perder de vista a existência, em nosso ordenamento, de meios extrapenais eficazes de repressão à comercialização de produtos falsificados, a exemplo da busca e apreensão, multa ou interdição do ponto empresarial.

Chega-se à conclusão, portanto, de que a conduta narrada na

denúncia não está alcançada pelo âmbito de abrangência da norma legal nela capitulada.

Excluído, assim, o fato narrado na peça acusatória do campo de incidência do art. 184, § 2º, do CPB, a sua rejeição, em face da visível atipicidade da conduta ali narrada, em atendimento aos postulados da intervenção mínima e da adequação social, é medida que se impõe.

Ante o exposto, nos termos do art. 395, III, do CPP, REJEITO a denúncia e determino, com o trânsito em julgado, sejam arquivados os autos, observadas as baixas e comunicações devidas.

Inconformado, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs recurso em sentido estrito, ao qual foi negado provimento, ficando mantida a rejeição da denúncia, nos termos a seguir expostos (fls. 101- 105):

Em análise dos autos, tenho por manter a decisão proferida em primeiro grau, todavia, por fundamentos diversos, como explanado a seguir:

A materialidade do delito não se encontra devidamente comprovada, mormente por se tratar de crime contra a propriedade imaterial, que exige rigorosa prova material técnica para a sua configuração, como se infere dos artigos 524 e seguintes do CPP.

[...]

Nesta senda, a decisão de primeiro grau deve ser mantida e absolvida a recorrida, uma vez que ineficiente o exame pericial dos materiais apreendidos, não permitindo assim a necessária comprovação da materialidade delitiva, essencial à condenação.

Isso porque, além de o laudo pericial de ff. 20-21 sequer apontar o titular dos direitos autorais violados, percebe-se que o exame procedido na fase inquisitorial atesta simplesmente a falsidade dos materiais periciados externamente, ou seja, a ausência dos itens de autenticidade estabelecidos e informados pela entidade protetora dos direitos autorais das obras.

Neste jaez, o que se infere do referido laudo é que os peritos procederam, por amostragem, a um exame simplesmente visual do material, atestando que, externamente, as mídias não possuíam a mesma aparência das originais, bem como fora examinado uma parcela quase irrisória do montante apreendido.

No entanto, não se vislumbra do laudo pericial qualquer referência sobre haver sido examinado o conteúdo dos DVD's e CD's expostos à venda, não restando, portanto, devidamente comprovada a real violação de direitos do autor, mesmo porque, como dito, sequer foram apontada as vítimas de tais ações.

[...]

Sendo assim, faz-se necessário para a comprovação da materialidade do delito em testilha que não só a superfície externa da mídia seja examinada, mas também - e principalmente - o seu conteúdo, de modo a permitir que haja um confronto comparativo do material supostamente falsificado com uma mídia original - o paradigma para fins, não só de confecção do exame pericial oficial, mas, ainda,

para permitir uma futura e eventual realização de contraprova a critério da defesa, em respeito ao princípio da ampla defesa.

Com tais considerações, nego provimento ao recurso, para manter a absolvição da requerida Kênia Fernandes de Souza da imputação que lhe foi feita, porém por fundamento diverso do utilizado pelo d. magistrado a quo. Destaquei.

Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

III. O delito de violação de direito autoral (art. 184, § 2º, do Código Penal)

Conforme doutrina Luiz Regis Prado, a preocupação com a violação dos direitos autorais teve início no mundo a partir da criação da imprensa e, principalmente, com a Revolução Francesa, que proclamou a liberdade de imprensa. (Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. v. 2, 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 665-668).

O referido autor registra que, no Brasil, a primeira previsão sobre o assunto se deu com as Ordenações Filipinas, que dispunham sobre o delito de imprimir livros sem licença do rei. O Código Criminal do Império de 1830, por sua vez, trouxe norma sobre a violação dos direitos autorais, que se tratava, na verdade, de uma modalidade do delito de furto. E o Código Penal de 1890 previu a violação dos direitos autorais em condutas distribuídas em nove dispositivo.

Ainda, segundo anota Luiz Regis Prado (op. cit., p. 665-668), com o Código Penal de 1940, as condutas anteriormente previstas foram sintetizadas na forma do art. 184, alterado pelas Leis n. 6.895/1980, 8.635/1993 e 10.695/2003, esta denominada Lei Antipirataria, que, com o fim de enrijecer o combate à pirataria, cada vez mais crescente em decorrência, especialmente, dos avanços tecnológicos, introduziu significativas alterações na redação do artigo, inserindo novas figuras típicas, além de conferir maior amplitude às existentes e de majorar o quantum das penas abstratamente cominadas.

Atualmente, assim dispõe o art. 184 do Código Penal, in verbis:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito do autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por

quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt,"o bem jurídico protegido é o direito autoral, que, na verdade, constitui um complexo de direitos

morais e patrimoniais nascidos com a criação da obra". Outrossim,"a violação dos direitos de autor pode concretizar-se de formas variadas, tais como a reprodução gráfica da obra original, ou comercialização de obras originais, sem a autorização do autor ou seu representante legal."(Tratado de Direto Penal. Parte Especial. v. 3. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 398).

Para a caracterização do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, é indispensável, além do dolo (consistente na vontade livre e consciente de o sujeito violar direito autoral), o especial motivo de agir, contido na expressão" com o intuito de lucro direto ou indireto ", de se obter qualquer ganho, proveito ou vantagem econômica.

Por sua vez, a violação de direito autoral, em regra, é crime que deixa vestígios e, portanto, demanda, necessariamente, prova pericial para sua comprovação. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, p. 982).

Sobre a comprovação desses delitos, a Lei n. 10.695/2003, Lei Antipirataria, além de modificar o art. 184 do Código Penal, conforme já exposto, incluiu os arts. 530-A e seguintes ao Código de Processo Penal, para facilitar a apuração dos crimes contra a propriedade intelectual. Com tal intuito, o legislador previu a possibilidade de elaboração de laudo pericial por apenas um perito e, nos crimes de ação penal pública incondicionada, possibilitou à autoridade policial agir de ofício, apreendendo o produto ilícito e tomando as medidas necessárias para cessar a atividade criminosa.

Daí o debate sobre se a materialidade do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal pode ser comprovada mediante laudo pericial feito por amostragem do produto apreendido; se é suficiente a análise de características externas do material para a aferição da falsidade necessária à tipificação do delito descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal e, ainda, se, para a configuração do delito em questão, é indispensável a identificação dos titulares dos direitos autorais violados.

IV. Prova pericial realizada por amostragem

Um dos aspectos atinentes ao delito em questão consiste em saber se a materialidade do crime positivado no art. 184, § 2º, do Código Penal pode ser comprovada mediante laudo pericial feito por amostragem do produto apreendido.

Segundo o Código de Processo Penal, nos casos de delitos contra a propriedade imaterial, perseguidos mediante ação penal pública, como é o caso, deve ser observado o procedimento previsto nos arts. 530-B a 530-H, para a comprovação da materialidade dos referidos crimes.

Dispõe o art. 530-D do Código de Processo Penal que:"Subsequente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por

pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo".

Sobre o tema, Heráclito Antônio Mossin esclarece que"a finalidade do exame é a demonstração dos elementos sensíveis da prática delitiva. A perícia se torna imprescindível por ser ela o mecanismo legal demonstrador da materialidade da infração típica que deixa rastros."(Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Manole, 2012, p. 1.080).

Ainda que o mencionado dispositivo legal literalmente disponha que a perícia deva ser realizada sobre todos os bens apreendidos, certo é que não se tem acolhido tal exigência para fins de comprovação da materialidade do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, mesmo porque a apreensão de um único objeto basta para que, realizada a perícia e identificada a falsidade dos bem periciado, se tenha como configurado o delito em questão .

Essa também é a compreensão de Eduardo Pimenta e Rui Caldas Pimenta, segundo os quais"A comercialização da obra reproduzida sem autorização proporciona normalmente ao violador um ganho, sendo necessário apenas a venda de um exemplar para se configurar a ação criminosa."(Dos crime contra a Propriedade Intelectual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 207).

Conforme ressaltado pela Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 213.758/SP (DJe 10/4/2013), de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior:

Hoje, há critérios estatísticos aptos a permitir que o perito conclua sobre a falsidade ou autenticidade dos bens a partir de exemplares representativos da amostra apreendida, sobretudo quando verificado que os objetos apreendidos são idênticos, de forma que se revela, na verdade, contraproducente a análise de dezenas ou mesmo de centenas de produtos praticamente idênticos para fins de comprovação da materialidade do delito de violação de direito autoral.

Entender de forma diversa o disposto no art. 530-D do Código de Processo Penal apenas dificultaria a apuração do delito em questão e retardaria o término do processo judicial, em inobservância ao princípio constitucional da razoável duração do processo (CF, art. , LXXVIII).

Dessa forma," a exigência do legislador de que a perícia seja realizada sobre todos os bens apreendidos se presta, na verdade, não para fins de comprovação da materialidade delitiva, mas para fins de dosimetria da pena, mais especificamente para a exasperação da reprimenda-base , uma vez que se mostra mais acentuada a reprovabilidade do agente que reproduz, por exemplo, com intuito de lucro, 500 obras intelectuais, [...] do que aquele que, nas mesmas condições reproduz apenas 20. "(HC n. 213.758/SP).

Também a Quinta Turma deste Superior Tribunal possui o entendimento de que a materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal pode ser comprovada mediante perícia por amostragem no material apreendido. Exemplificativamente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ARTIGO 184, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL. PROVA DA MATERIALIDADE. DESNECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DAS SUPOSTAS VÍTIMAS DO CRIME. PERÍCIA DO MATERIAL POR AMOSTRAGEM. POSSIBILIDADE.

É dispensável a identificação das supostas vítimas para a configuração do delito de violação de direito autoral. Dessa forma, não há se falar em ausência de prova da materialidade quando a perícia - mesmo que feita por amostragem -realizada sobre os aspectos externos do material apreendido comprova a falsidade do produto (precedentes). Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.451.608/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 5/6/2015).

No caso, não obstante hajam sido apreendidas com a recorrida 1.399 mídias de DVD e 655 mídias de CD," foi alvo de exames periciais 10 (dez) unidades de mídias de DVD's [...] de filmes "(fl. 26).

Após a análise do material, concluíram os peritos que"as mídias periciadas são produtos de contrafação (pirataria) e foram reproduzidas com violação dos direitos autorais inerentes a estas obras intelectuais, pois não apresentam as características de originalidade comuns às legítimas, como qualidade e/ou tipos de impressão, numeração IFPI, caixa de acondicionamento, entre outras"(fl. 27).

Tais circunstâncias, a toda evidência, comprovam a materialidade do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, ainda que, conforme mencionado, a perícia haja sido realizada sobre parte do material apreendido.

V. Perícia realizada em características externas do material apreendido

Outro ponto que se discute neste recurso especial é se a análise de características externas do material apreendido se mostra suficiente para a aferição da falsidade necessária à tipificação do delito descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal.

Sobre a matéria posta em discussão, destaco que este Superior Tribunal possui o entendimento de que é dispensável excesso de formalismo para a constatação da materialidade do crime de violação de direito autoral , de modo que a simples análise de aspectos externos dos objetos apreendidos é suficiente para a comprovação da falsidade necessária à configuração do delito.

Registro que a análise das características externas, tais como a padronização das impressões gráficas, presença de logotipo padrão, códigos IFPI, nome do fabricante, cor do disco, e a conclusão de que os objetos não possuem características de fabricação comuns, são suficientes a atestar a falsificação,"até mesmo porque, na maioria dos casos, o conteúdo da mídia falsificada é idêntico ao produto original, situando a diferença unicamente em seus aspectos externos."( AgRg no REsp n. 1.359.458/MG , Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/12/2013).

Assim, seguindo o intuito da legislação pátria de facilitar o combate à pirataria, não seria razoável exigir minúcias no laudo pericial, como a análise do conteúdo das mídias apreendidas, mesmo porque"a caracterização da materialidade delitiva [...] pode ser afirmada [até mesmo] por exames visuais sobre a mídia fraudada."( AgRg no REsp n. 1.441.840/MG , Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 10/6/2014).

Nesse sentido, menciono o seguinte julgado da Quinta Turma desta Corte:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de ser dispensável excessivo formalismo no que concerne à constatação da materialidade do delito de violação de direito autoral . Verificando-se que a perícia

realizada sobre os aspectos externos do material apreendido revelou que todo o produto é falso, haja vista não possuir características de fabricação comuns aos utilizados no padrão de confronto, não há se falar em ausência de prova da materialidade. ( AgRg nos EDcl no REsp. 1.387.261/SP , Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze , 5ª T., DJe 12/11/2013, destaquei).

Idêntica compreensão possui a Sexta Turma acerca da questão:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 184, § 2º, DO CP. OCORRÊNCIA. VENDA DE CD'S E DVD'S" PIRATAS ". MATERIALIDADE COMPROVADA. PERÍCIA REALIZADA NOS ELEMENTOS EXTERNOS. POSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que é suficiente a análise das características externas dos objetos para aferição da falsidade necessária à tipificação do crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal .

2. O reconhecimento da validade da perícia realizada nos elementos externos não implica o reexame de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( AgRg no REsp n. 1.499.185/MG , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , DJe 9/3/2015).

No caso, o laudo pericial complementar acostado às fls. 26-27 evidenciou que"as mídias periciadas são produto de contrafação (pirataria) e foram reproduzidas com violação dos direitos autorais inerentes a estas obras intelectuais, pois não apresentam as características de originalidade comuns às legítimas", de modo que não há como rejeitar a denúncia em desfavor da recorrida por ausência de provas acerca da materialidade delitiva.

VI. Desnecessidade de identificação dos titulares do direito autoral violado ou de quem os represente

Por fim, o terceiro ponto que se discute neste recurso especial é se, para a configuração do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, é indispensável a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente.

A violação de direito autoral extrapola a individualidade do titular do direito, devendo ser tratada como ofensa ao Estado e a toda a coletividade, visto que acarreta a diminuição na arrecadação de impostos, reduz a oferta de empregos formais, causa prejuízo aos consumidores e aos proprietários legítimos e fortalece o poder paralelo e a prática de atividades criminosas conexas à venda, aparentemente inofensiva, desses bens.

Daí a prescindibilidade de se identificarem individualmente os respectivos titulares dos direitos autorais diretamente prejudicados pela contrafação e pela distribuição não autorizada da obra.

Nesse norte, cito o seguinte precedente da Sexta Turma desta Corte Superior:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PERÍCIA DE MATERIAL POR AMOSTRAGEM. VALIDADE. IDENTIFICAÇÃO DOS TITULARES DOS DIREITOS AUTORAIS. NÃO NECESSÁRIA.

PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal pode ser comprovada mediante perícia por amostragem no material apreendido, uma vez que a simples análise de seu aspecto externo já permite identificar a falsidade.

2. Para sua configuração não é necessária a identificação dos titulares dos direitos autorais.

3. Agravo regimental não provido.

( AgRg no AREsp n. 416.554/SC , de minha relatoria, DJe 26/3/2015).

O entendimento da Quinta Turma sobre a questão também não diverge:

[...]

1. O procedimento a ser observado nos casos de crimes contra a propriedade imaterial perseguidos mediante ação penal pública, como é o caso dos autos, encontra-se disposto nos artigos 530-B a 530-H do Código de Processo Penal, merecendo destaque o que contido nos artigos 530-B a 530-D, pelos quais a autoridade policial apreenderá os bens objeto do delito, que serão submetidos à perícia, que integrará os autos do processo.

2. O exame técnico tem por finalidade atestar a ocorrência ou não de reprodução procedida com violação aos direitos autorais, sendo desnecessária a identificação das supostas vítimas, até mesmo porque o ilícito em exame é perseguido mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do inciso II do artigo 186 do Estatuto Repressivo.

3. Demonstrada a materialidade do crime previsto no § 2.º do artigo 184 do Código Penal por meio da perícia que atestou serem falsificados os CD's e DVD's apreendidos com os pacientes, mostra-se totalmente dispensável e irrelevante a comprovação de que não haveria autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

4. Habeas corpus não conhecido.

( HC n. 273.164/ES , Rel. Ministro Jorge Mussi , 5ª T., DJe 5/2/2014).

Vale ressaltar que o tipo penal descrito no art. 184, § 2º, do Código Penal, nos termos do art. 186, II, do mesmo diploma normativo, é perseguido mediante ação penal pública incondicionada , de modo que não é exigida nenhuma manifestação do detentor do direito autoral violado para que se dê início à ação penal; consequentemente, não é coerente se exigir a sua individualização para a configuração do delito em questão.

Saliento, ainda, que o delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal é de natureza formal, que, portanto, não demanda, para sua consumação, a ocorrência de resultado naturalístico , o que corrobora a prescindibilidade de identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente para a configuração do crime em questão.

VII. Conclusão

Diante de tais considerações, registro que, para a configuração do delito de violação de direito autoral (art. 184 do Código Penal) e a comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido, nos aspectos externos do material, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente.

Por conseguinte, a tese jurídica fixada, para os fins previstos no art. 543-C do Código de Processo Civil, é a seguinte:

É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente.

VIII. Dispositivo

À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, para reconhecer a apontada violação legal e, consequentemente, cassar o acórdão recorrido, reconhecer a materialidade do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal e determinar que o Juiz de primeiro grau prossiga no julgamento do feito (Processo n. 0024.12.029829-4).

Por se tratar de recurso representativo da controvérsia, determino o envio de cópia do inteiro teor deste acórdão, após a devida publicação, à Presidência deste Superior Tribunal, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Territórios, bem como aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, para o cumprimento do disposto no art. 543-C, § 7º, do Código de Processo Civil e no art. 5º da Resolução n. 8/2008 deste Superior Tribunal."

(STJ Resp 1.485.832/MG - Min. Rogério Schietti Cruz - 3ª Seção j. 12.08.15 Dje 21.08.15).

De tal arte, para os fins do art. 543-C, do antigo Código de

Processo Civil, a tese jurídica fixada, pelo Superior Tribunal de Justiça, é a

seguinte:

"É suficiente, para a comprovação da materialidade do

delito previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, a perícia realizada, por

amostragem, sobre os aspectos externos do material apreendido, sendo

desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados

ou de quem os represente.".

Ainda, não subsiste a exigência da minuciosa descrição de

todos os bens apreendidos. A propósito, não se alegue afronta ao art. 530-C,

do Código de Processo Penal, sob a argumentação de que na ocasião da

apreensão, o termo lavrado, assinado por duas ou mais testemunhas, deveria

conter a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre as suas

Com efeito, apesar da quantidade dos produtos apreendidos, 184 DVDs de filmes e artistas diversos e 55 CDs de músicas e artistas diversos , pelo que se depreende a fls. 07/09 dos autos, é irrelevante a descrição individualizada e detalhada de todos os bens móveis apreendidos no referido auto de exibição e apreensão, o qual conterá a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre as suas origens, mercê da grande quantidade de bens móveis apreendidos.

Ora, exigir-se, via interpretação literal do artigo de que se trata, descrição individualizada de cada uma das dezenas de bens móveis apreendidos, no duro, é querer inviabilizar o trabalho policial, por extensão, o judicial, sem qualquer efeito prático maior, mesmo porque, pelo laudo pericial entranhado a fls. 67/80, dos autos, concluiu-se haver falta das características de originalidade das mencionadas mídias, que descreveu, minuciosamente, uma a uma. Ao fim e ao cabo, de se convir que o art. 530-C, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado com inteligência, isto é, com bom senso, haja vista que a interpretação literal, como reclamada nos debates defensivos, na prática, inviabilizaria a repressão criminal, contrariando, de frente, o intuito do legislador.

A inteligência do artigo codificado reclama, puramente, a descrição dos bens apreendidos, consoante os respectivos grupos aos quais se vinculem, é dizer, x CDs musicais de diversos títulos, y DVDs de diversos títulos e assim sucessivamente, sob pena de completa inviabilização da repressão penal de que se trata, o que, insista-se, não foi o intuito do legislador. O mesmo raciocínio vale para o art. 530-D, do Código de Processo Penal, porque é evidente a completa impossibilidade de se periciar, unidade por unidade, milhares ou mesmo centenas delas, que se revelam, de plano, violadoras do direito autoral. Insista-se: mesmo no caso concreto, onde foram apreendidos 184 DVDs de filmes e artistas diversos e 55 CDs de músicas e artistas diversos produzidos com violação de direito autoral, exigir-se perícia

de um por um, de unidade por unidade, é querer tornar "letra morta" o tipo

penal que está em plena vigência, porque se sabe da inviabilização desse tipo

de procedimento pericial, justamente porque esse crime, como acima já se fez

constar, resulta, de uma só vez, na apreensão de dezenas, quando não, de

centenas de CDs e DVDs produzidos ao arrepio da lei. Por isso, revela-se

adequada a prova pericial realizada por amostragem.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado proveniente

do Superior Tribunal de Justiça, que espelha bem a questão controvertida nos

autos, entendendo, também, ser desnecessário o exame pericial em todos os

bens apreendidos para fins de comprovação da materialidade, bastando, para

tanto, que a referida prova seja feita por amostragem:

"HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ART. 184, §§ 1º e 2º, DO CP. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES. ART. 530-D DO CPP. PERÍCIA SOBRE TODOS OS BENS APREENDIDOS. EXIGÊNCIA QUE NÃO SE PRESTA PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA FORMAL E MATERIALMENTE TÍPICA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

[...]

3. Não obstante a redação do art. 530-D do Código de Processo Penal disponha que a perícia deva ser realizada sobre todos os bens apreendidos, essa exigência não se presta para fins de comprovação da materialidade delitiva, até porque basta a apreensão de um único objeto para que, realizada a perícia e concluído sobre a sua falsidade, esteja configurado o delito previsto no art. 184 do Código Penal . Na verdade, essa exigência se presta para fins de dosimetria da pena, mais especificamente para a exasperação da reprimenda-base.

4. Na espécie dos autos, a denúncia narra a apreensão de 867 DVDs e 201 CDs, tendo sido realizado exame pericial em 50 CDs e 50 DVDs, retirados aleatoriamente dos objetos apreendidos, donde os peritos concluíram que eram reproduções" piratas ", pelo que resta devidamente evidenciada a materialidade dos delitos imputados aos pacientes.

5. Quando do julgamento do REsp n. 1.193.196/MG (DJe 4/12/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal confirmou ser típica, formal e materialmente, a conduta prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social.

[...]"

(STJ HC 213.758/SP 6ª T. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior j.

21.03.2013 DJU 10.04.2013).

De outro giro, não é outro o entendimento para considerar

como incurso nas penas do art. 184, § 2º, do Código Penal, aquele que viola

direito autoral de outrem por intermédio de videofonogramas, não merecendo

amparo eventual alegação da defesa sobre a isenção da responsabilização

penal do recorrente Mario Fernandes. Nesta linha de raciocínio:

"[...] Atualmente o § 2º, do art. 184 está assim redigido: 'Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista, interprete ou executante ou do direito de produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente'.

Verifica-se que o tipo penal individualiza o fonograma, não mencionando o videofonograma, porém, ao falar em obra intelectual não exclui os videofonogramas e outros tipos de obras que podem ser objeto de violação de direito de autor.

Para não restarem dúvidas quanto ao conceito de obra intelectual, a Lei nº 9.610/98, que consolidou a legislação relativa aos direitos autorais, em seu Título II, Capítulo I, assim conceitua:

'Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; III - as obras dramáticas e dramático-musicais; IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma; V - as composições musicais, tenham ou não letra; VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; X -os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; XII - os programas de computador; XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual'.

Não se trata, portanto, de interpretação extensiva ou analogia 'in malam partem', mas sim de aplicação da lei, seguindo os objetivos traçados pelo legislador, que é o de proteção ao direito autoral. [...]"

(TJSP Ap. 990.08.184696-9 4ª C. Rel. Des. Salles Abreu j. 12.05.2009 DO 19.06.2009).

Não bastasse, com base no que ensina Fernando Capez , podese afirmar:

"Anteriormente à Lei n. 10.695/2003, os parágrafos do art. 184 do Código Penal (com a redação determinada pela Lei nº 8.635/93) mencionavam expressamente o videofonograma como objeto material dos delitos em questão. Entretanto, com a nova redação, foi suprimida tal expressão, mencionando-se apenas 'obra intelectual' e 'fonograma' (fitas, cassete, CDs, etc.). Tal omissão se justifica, uma vez que aquela terminologia (videofonograma) era inspirada na Lei nº 5.988/73, a qual foi derrogada pela Lei nº 9.610/98, que, por sua vez, não mais falou em videofonograma. O Código Penal apenas se adaptou a essa nova realidade jurídica. Isto não significa, contudo, que os videocassetes e DVDs, por exemplo, deixaram de merecer proteção legal, mas tão-somente que passaram a se enquadrar em uma nova definição jurídica. Agora, os videofonogramas são chamados de 'obra audiovisual' (Lei nº 9.610/98, art. , VI) e constituem espécie do gênero 'obra intelectual'."

(Curso de Direito Penal, volume 2, 7ª edição, Editora Saraiva, 2007).

Esse também, ao que consta, é o entendimento que há na obra

de Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha (Direito Penal, v. 3, parte

especial, primeira edição, 2ª tiragem, Editora Revista dos Tribunais, 2008).

Logo, por óbvio, que o DVD deve ser incluído no gênero "obra intelectual",

previsto, expressamente, no art. 184, § 2º, do Código Penal, motivo pelo qual,

não há que se falar que a conduta ativa do réu seria atípica, porque não é,

mesmo.

Expressivo a respeito o escólio de Guilherme de Souza Nucci :

"Lamentavelmente, na nova redação do § 1º (o mesmo valendo para os tipos previstos nos §§ 2º e 3º), deixou-se de mencionar o videofonograma, que é a forma específica dos suportes materiais de imagem e som, como ocorre com as fitas de vídeo, DVDs, discos laser, dentre outros. Mencionou-se apenas o fonograma, onde se grava apenas o som. Entretanto, tal supressão não deve ser obstáculo à continuidade da criminalização da conduta daqueles que reproduzirem videofonogramas indevidamente. Em primeiro lugar, fonogramas e videofonogramas são apenas espécies de obras intelectuais. Afinal, o autor da letra e da música, quando as tem reproduzidas indevidamente em qualquer tipo de base material, é vítima de violação de obra produzida pelo seu intelecto. O mesmo se dá com o autor de filme, sujeito à gravação em outro tipo de suporte, porém similar, que também concretiza obra que é fruto de seu

intelecto. Em segundo lugar, se os fonogramas são expressamente mencionados, não se pode deixar de dar a eles a indispensável interpretação extensiva, para dar lógica e sentido à nova norma editada, que busca maior e não menor proteção ao direito de autor, salientando-se, ainda, que videofonogramas não deixam de ser fonogramas, pois contêm o som da obra produzidas (músicas ou diálogos criados pelo autor da obra). A omissão ao termo videofonograma não encontra justificativa, até porque a Exposição de Motivos 596, que encaminhou o Projeto da atual Lei 10.695/03, fez sempre menção a esse tipo de obra e não somente ao fonograma."

(Código Penal Comentado, 7ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Portanto, não há que se falar em ausência de materialidade.

Assim, certa a condenação do réu Tiago Farias pela prática do crime de falsificação de documento público e do réu Mario Fernandes pela prática dos onze crimes de falsificação de documento público (art. 297,"caput", do Código Penal), em continuidade delitiva, e de violação de direito autoral qualificado (184, § 2º, do Código Penal), em concurso material (art. 69,"caput", do Código Penal), passo a analisar a dosagem das penas.

a) Quanto ao réu Tiago Farias.

A pena-base do réu foi fixada no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no piso, assim mantida na etapa seguinte porquanto, não obstante presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), impossível redução abaixo do mínimo, como explicitado na Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.".

Aliás, não vingaria a eventual tese defensiva acerca de inconstitucionalidade da Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça. A pretensão deduzida no sentido de se autorizar a incidência de circunstâncias atenuantes, para fixação da pena abaixo do mínimo legal, não encontra amparo

na jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal.

Uma característica fundamental das circunstâncias judiciais,

atenuantes e agravantes, é a de que sua aplicação deve estar sempre dentro

dos limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominada. Assim, a

presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo legal e

a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo

previsto no tipo penal básico ou majorado.

Neste sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"Pena fixada no mínimo legal. Impossibilidade de redução, abaixo desse patamar, com fundamento na circunstância atenuante da menoridade. Precedentes".

(STF - HC 94.243/MG - Rel. Min. Eros Grau - 2ª T. - DJE 14.08.2009);

"É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes."

(STF - HC 94.446/RS - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - 1ª T. - DJE 31.10.2008).

Vários outros v. Acórdãos, do Supremo Tribunal Federal,

poderiam ser citados nesta fundamentação, aqui se mencionando apenas mais

alguns deles:

STF - HC 101.857 - Rel. Min. Joaquim Barbosa - 2ª T. - DJE

10.09.2010;

STF - HC 94.243 - Rel. Min. Eros Grau - 2ª T. - DJE 14.08.2009;

STF - RE 597.270-QO-RG - Rel. Min. Cezar Peluso P. - DJE

05.06.2009 RG;

STF - HC 94.552 - Rel. Min. Ayres Britto - 1ª T. - DJE 27.03.2009;

STF - HC 94.337 - Rel. Min. Cármen Lúcia - 1ª T. - DJE 31.10.2008; STF - HC 92.926 - Rel. Min. Ellen Gracie - 2ª T. - DJE 13.06.2008.

Ademais, este raciocínio, se fosse aplicado, teria de alcançar

também as circunstâncias agravantes, que poderiam levar à fixação da pena

seria um absurdo.

Inalterada a pena, nas etapas subsequentes, ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição da pena pertencentes à terceira fase da dosimetria.

O regime estabelecido para o cumprimento da pena foi o aberto, pois o sentenciado preenchia todos os seus requisitos.

De outro canto, o réu fez e faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal, tal como foi reconhecido pelo Juízo de Origem, tendo substituída a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, por igual período da pena corporal, em local a ser designado pelo Juízo da Execução, e multa de 10 diárias, no piso, tudo sem prejuízo dos dias-multa originais.

b) quanto ao réu Mario Fernandes.

As penas-base foram fixadas no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo, para cada crime de falsidade documental, o que mantenho.

Já para o crime de violação direito autoral qualificado a penabase também foi fixada no mínimo, 02 (dois) anos de reclusão, afora 10 (dez) dias-multa, no piso, patamar este que se tornou definitivo, à falta de qualquer circunstância a justificar alteração.

Na sequência, ausentes circunstâncias passíveis de agravamento ou de atenuação das penas provisórias.

Por outro lado, considerada a continuidade delitiva para o crime de falsificação de documento público, deve-se, sobre a pena mais grave, ou se iguais sobre uma delas, proceder-se a um aumento entre 1/6 a 2/3, consoante o art. 71, "caput", do Código Penal. Assim, majorada a pena em 2/3, porque onze foram os delitos praticados pelo recorrente, em reconhecimento ao entendimento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. [...] 3. De outro lado, é pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações . Na espécie, observando o universo de 6 (seis) infrações cometidas por um dos réus, por lógica da operação dosimétrica, deve-se considerar o aumento de 1/2 da pena, sendo desproporcional a majoração em 2/3. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente [...]."

(STJ - HC 214485/MS - Habeas corpus 2011/0176884-2 - 6ª T. - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - j. 21/11/2013 - DJe 09/12/2013 - grifou-se).

Desta feita, a pena alcançou 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, afora 16 (dezesseis) dias-multa, no piso [aqui, o Juízo "a quo" deixou de aplicar a regra do art. 72, do Código Penal, pois certo seria o total de 110 (cento e dez) dias-multa, o que, contudo, mantém-se em face do conformismo Ministerial].

Pena final do réu (art. 69, "caput", do Código Penal) : 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, no mínimo legal.

Finalmente, recebeu o réu o regime semiaberto, em cumprimento ao que determina o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o que mantenho.

privativa de liberdade por restritivas de direitos, mercê da vedação constante no

art. 44, I, bem como a suspensão condicional da pena, "ex vi" do art. 77,

"caput", também do Código Penal, porquanto o montante da pena aplicada

supera o mínimo exigido para o gozo desse benefício.

Ao final, ressalto que as condenações criminais a penas

privativas de liberdade, confirmadas em v. Acórdãos desse Tribunal de Justiça,

autorizam a expedição de mandado de prisão. Os Tratados Internacionais

sobre Direitos Humanos, de que o Brasil é signatário, exigem garantia de

acesso ao duplo grau de jurisdição (e não ao "infindável" grau de jurisdição). Os

Recursos Especiais e Extraordinários, direcionados aos Tribunais Superiores,

não têm, em regra, efeito suspensivo. Assim, consoante o recente julgamento,

no STF, do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, cumpre determinar a

imediata expedição de mandado de prisão em desfavor do réu. Nesse sentido,

também, o recente julgado do STJ:

"O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

1 . À vista da Súmula 691/STF, não cabe ao Supremo Tribunal Federal, de regra, conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, não se obteve a liminar, sob pena de indevida e, no caso, dupla

supressão de instância. Todavia, admite-se o conhecimento do pedido em casos excepcionais, quando a decisão impugnada se evidencie teratológica, manifestamente ilegal (v.g., entre outros, HC 122670, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 5/8/2013, DJe de 15/8/2014; HC 121181, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/4/2014, DJe de 13/5/2014). No caso específico do paciente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao negar provimento ao recurso de apelação, determinou a imediata execução provisória da condenação, com a ordem: “Expeçase mandado de prisão contra o acusado Márcio”. Não se tratando de prisão cautelar, mas de execução provisória da pena, a decisão está em claro confronto com o entendimento deste Supremo Tribunal, consagrado no julgamento do HC 84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), segundo o qual a prisão decorrente de condenação pressupõe o trânsito em julgado da sentença. Essa circunstância autoriza o excepcional conhecimento da impetração, não obstante a referida Súmula 691/STF.

2 . O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também

à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal.

3 . A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988. Nesse cenário jurisprudencial, em caso semelhante ao agora sob exame, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 68.726 (Rel. Min. Néri da Silveira), realizado em 28/6/1991, assentou que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que, em apelação, confirmou a sentença penal condenatória recorrível, em acórdão assim ementado:

'Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. , inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. , inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido'.

Ao reiterar esses fundamentos, o Pleno do STF asseverou que, “com a condenação do réu, fica superada a alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva”, de modo que “os recursos especial e extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem o cumprimento de mandado de prisão” (HC 74.983, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 30/6/1997).

E, ao reconhecer que as restrições ao direito de apelar em liberdade determinadas pelo art. 594 do CPP (posteriormente revogado pela Lei 11.719/2008) haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, o Plenário desta Corte, nos autos do HC 72.366/SP (Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 26/1/1999), mais uma vez invocou expressamente o princípio da presunção de inocência para concluir pela absoluta compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988, destacando, em especial, que a superveniência da sentença penal condenatória recorrível imprimia acentuado “juízo de consistência da acusação”, o que autorizaria, a partir daí, a prisão como consequência natural da condenação.

Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes mencionados , as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 7/12/2007; e HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/11/1994; esses dois últimos assim

ementados:

'HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃOCONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. (…) 3. Habeas corpus denegado.

'(…) - A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE - PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO - A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, INVIABILIZANDO, POR ISSO MESMO, A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA'.

Ilustram, ainda, essa orientação as Súmulas 716 e 717, aprovadas em sessão plenária realizada em 24/9/2003, cujos enunciados têm por pressupostos situações de execução provisória de sentenças penais condenatórias. Veja-se:

Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula nº 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

A alteração dessa tradicional jurisprudência que afirmava a legitimidade da execução da pena como efeito de decisão condenatória recorrível veio de fato a ocorrer, após debates no âmbito das Turmas, no julgamento, pelo Plenário, do HC 84.078/MG, realizado em 5/2/2009, oportunidade em que, por sete votos a quatro, assentou-se que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação.

4 . Positivado no inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 ('ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória'), o princípio da presunção de inocência (ou de nãoculpabilidade) ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946, com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, cujo art. 11.1 estabelece:

'Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa'.

O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais, especialmente das que vieram a tratar da produção das provas, da distribuição do ônus probatório, da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos. A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional, democrático e de cunho garantista, como o do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz

natural, da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), com todos os seus desdobramentos de ordem prática, como o direito de igualdade entre as partes, o direito à defesa técnica plena e efetiva, o direito de presença, o direito ao silêncio, o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas, o da possibilidade de contraditálas, com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório.

O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos, felizmente, da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência, fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas. Com inteira razão, portanto, a Ministra Ellen Gracie, ao afirmar que 'o domínio mais expressivo de incidência do princípio da não-culpabilidade é o da disciplina jurídica da prova. O acusado deve, necessariamente, ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país' (HC 84078, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010).

5 . Realmente, antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação , a presunção de inocência. A eventual condenação representa, por certo, um juízo de culpabilidade, que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa

pressuposto inafastável para condenação , embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo. Ao réu fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas.

Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até

mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.

6 . O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas, como é, reconhecidamente, nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que, a propósito, escreveu:

'No que se refere à presunção de não culpabilidade, seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação. Sob esse aspecto, não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual, de âmbito negativo.

Para além disso, a garantia impede, de uma forma geral, o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença. No entanto, a definição do que vem a se tratar como culpado depende de intermediação do legislador.

Ou seja, a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação, mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado.

O que se tem, é, por um lado, a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade. Por outro, uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa.

Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato. A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos, tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa, conforme a imputação evolui. Por exemplo, para impor a uma busca domiciliar, bastam 'fundadas razões' - art. 240, § 1º, do CPP. Para tornar implicado o réu, já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria (art. 395, III, do CPP). Para condená-lo é imperiosa a prova além de dúvida razoável.

Como observado por Eduardo Espínola Filho, 'a presunção de inocência é vária, segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo, as contingências da prova e o estado da causa'.

Ou seja, é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento. Desde que não se atinja o núcleo fundamental, o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável. (…)

Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária.

Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos' (in: Marco Aurélio Mello. Ciência e Consciência, vol. 2, 2015).

Realmente, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não-culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é

incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.

Nessa trilha, aliás, há o exemplo recente da Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que, em seu art. , I, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado. É dizer, a presunção de inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado.

7 . Não é diferente no cenário internacional. Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005), 'em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema'. A esse respeito, merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman, que reproduzo:

' a) Inglaterra .

Hoje, a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981. Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso. Tal direito, contudo, não é absoluto e não é garantido em todos os casos. (…)

O Criminal Justice Act 2003 representou restrição substancial ao procedimento de liberdade provisória, abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos, deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court'.

(…)

Hoje, tem-se que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança. (...)

b) Estados Unidos.

A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano, mas é vista como corolário da 5ª, 6ª e 14ª Emendas. Um exemplo da importância da garantia para os norteamericanos foi o célebre Caso 'Coffin versus Estados Unidos' em 1895.

Mais além, o Código de Processo Penal americano (Criminal Procedure Code), vigente em todos os Estados, em seu art. 16 dispõe que 'se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo'.

(…)

Contudo, não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos (US Code). A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos, com raras exceções.

(…)

Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, 'nos Estados Unidos há um

grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o 'juízo de primeiro grau', com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes'. Prossegue informando que 'o sistema legal norteamericano não se ofende com a imediata execução da pena imposta ainda que pendente sua revisão'.

c) Canadá

(…)

O código criminal dispõe que uma corte deve, o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado, conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta.

Na Suprema Corte, o julgamento do caso R. v. Pearson (1992) 3 S.C.R. 665, consignou que a presunção da inocência não significa, 'é claro', a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida. Após a sentença de primeiro grau, a pena é automaticamente executada, tendo como exceção a possibilidade de fiança, que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code, válido em todo o território canadense.

d) Alemanha

(…)

Não obstante a relevância da presunção da inocência, diante de uma sentença penal condenatória, o Código de Processo Alemão (…) prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos. (…)

Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo. Os alemães entendem que eficácia (…) é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinário (…). As decisões eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais, são aquelas que existem nos aspectos pessoal, objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas.

e) França

A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pós-Revolução Francesa. (…)

Apesar disso, o Código de Processo Penal Francês, que vem sendo reformado, traz no art. 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão, mesmo pendentes outros recursos. (…) f) Portugal

(...)

O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições. Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercê-lo. As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as cautelares.

g) Espanha

(…)

A Espanha é outro dos países em que, muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido, vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias. (…)

Ressalte-se, ainda, que o art. 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão

daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior.

h) Argentina

O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência, como se extrai das disposições do art. 18 da Constituição Nacional.

Isso não impede, porém, que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. De fato, o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato, nos termos do art. 494. A execução imediata da sentença é, aliás, expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença, ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida” (Garantismo Penal Integral, 3ª edição, 'Execução Provisória da Pena. Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 84.078', p. 507).

8 . Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado. Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa, no HC 84078:

' Aliás, na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal, não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 , isto é, não se revestem expressivamente de repercussão geral de ordem econômica, jurídica, social e política.

Mais do que isso: fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante : de um total de 167 RE's julgados , 36 foram providos , sendo que, destes últimos, 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo . Ou seja, excluídos estes, que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus, foram providos menos de 4% dos casos '.

Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem (AI/ARE), os quais poderiam incrementar, ainda mais, os casos fadados ao insucesso. E não se pode desconhecer que a

jurisprudência que assegura, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado, em boa medida, a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, com indisfarçados propósitos protelatórios visando, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória.

9 . Esse fenômeno, infelizmente frequente no STF, como sabemos, se reproduz também no STJ. Interessante lembrar, quanto a isso, os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84.078 (Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa. Veja-se:

' Movido pela curiosidade, verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr. Omar. Em resumo, o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sendo impetrado agravo para o STJ, quando o recurso especial foi, então, rejeitado monocraticamente (RESP n. 403.551/MG) pela ministra Maria Thereza de Assis. Como previsto, foi interposto agravo regimental, o qual, negado, foi combatido por embargos de declaração, o qual, conhecido, mas improvido. Então, fora interposto novo recurso de embargos de declaração, este rejeitado in limine. Contra essa decisão, agora vieram embargos de divergência que, como os outros recursos anteriores, foi indeferido. Nova decisão e novo recurso. Desta feita, um agravo regimental, o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos: a rejeição. Irresignada, a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição, foi interposto outro recurso (embargos de declaração). Contudo, antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa, foi apresentada petição à presidente da terceira Seção. Cuidava-se de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. No dia 24 de fevereiro de 2014, o eminente Ministro Moura Ribeiro, proferiu decisão, cujo dispositivo foi o seguinte: 'Ante o exposto, declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado, em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta, e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls. 2090/2105 e o agravo regimental de fls. 2205/2213'' (Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais, 2015).

Nesse ponto, é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (art. 117, IV, do CP). Isso significa que os apelos extremos, além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas, não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal.

10 . Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de

efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.

11 . Sustenta-se, com razão, que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias. Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.

12 . Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

13 . Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com a consequente revogação da liminar concedida. É o voto."

(STF HC 126.292 Rel. Min. Teori Zavascki Tribunal Pleno j. 17.02.2016 DJe 17.05.2016);

"[...] III. Contornos do novo posicionamento da Suprema Corte

Ao que tudo está a indicar, a decisão, proferida, pela composição plena do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 126.292-MG (ainda não publicado), evidencia que a mais elevada Corte do país, a quem a Lex Legis incumbe a nobre missão de “guarda da Constituição” (art. 102, caput, da CF), sufragou pensamento afinado ao de Gustavo Zagrebelsky juiz que já presidiu a Corte Constitucional da Itália , para quem o direito é disciplina prática, necessariamente ancorada na realidade . Assim especifica, verbis:

(...) Se o direito deve se voltar à realidade, é dizer, se deve operar em cada caso concreto conforme o valor que os princípios assinalam à realidade, não se pode controlar a validade de uma norma tomando em consideração exclusivamente o que ela diz . Não basta considerar o direito dos livros, é preciso ter em conta o direito em ação; não basta

uma validade lógica, é necessário uma validade prática"

(Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. 2. ed. Madri: Trotta, 1997, p. 123. Destaquei.).

Deveras, em diversos pontos dos votos dos eminentes juízes que participaram da sessão ocorrida em 17 de fevereiro próximo passado, assinalou-se, como móvel para a referida guinada jurisprudencial, a gravidade do quadro de “desarrumação” do sistema punitivo brasileiro, máxime por permitir a postergação da definição do juízo de condenação, mercê dos inúmeros recursos previstos na legislação processual penal.

Afirmo-o contabilizando as hipóteses de impugnação previstas em nossa legislação processual penal, inclusive as que se apresentam como ações e incidentes processuais, do que resulta o assustador número de 20 (vinte) meios de pedir a revisão de um ato jurisdicional . São eles: 1) apelação, 2) recurso em sentido estrito, 3) embargos de declaração, 4) embargos infringentes e de nulidade, 5) carta testemunhável, 6) agravo regimental, 7) agravo à execução, 8) agravo em recurso especial, 9) agravo em recurso extraordinário, 10) correição parcial (ou reclamação), 11) recurso especial, 12) recurso extraordinário, 13) reclamação, 14) embargos divergentes, 15) conflito de competência, 16) exceções (de incompetência, de litispendência ou coisa julgada, de impedimento ou suspeição), 17) habeas corpus, 18) recurso ordinário (em HC ou em MS), 19) mandado de segurança e 20) revisão criminal, sem contar medidas cautelares inominadas e pedidos de reconsideração.

Saliento que alguns desses meios impugnativos (como é o caso do habeas corpus, da apelação no Tribunal do Júri e dos embargos de declaração) podem ser manejados por diversas vezes , em um mesmo processo, pelo mesmo réu, sempre ao argumento de que se trata de legítimo exercício da ampla defesa, ainda que, eventualmente, se perceba o tangenciado propósito de procrastinar o resultado final do processo.

A ilustrar tal constatação, bem empregado foi o exemplo dado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, em voto oral, cuja transcrição encontrase amplamente divulgada na internet (http://www.migalhas.com.br/arquivos/2016/2/art20160218-01.pdf),

nestes termos:

Eu só tive chance de ler o voto do Ministro Teori Zavascki hoje, mais cedo. E, portanto, não pude verificar no meu acervo os precedentes teratológicos que se multiplicam, documentando o abuso do direito de recorrer. Mas eu fui à pauta de hoje, aleatoriamente, e lá encontrei, como último processo, um de relatoria da Ministra Rosa Weber. Ele é emblemático, caricatamente emblemático, do que vem acontecendo.

Trata-se de um crime de homicídio cometido em 1991. Vinda a sentença de pronúncia houve um recurso em sentido estrito. Posteriormente, houve a condenação pelo Tribunal de Júri e foi interposto um recurso de apelação. Mantida a decisão, foram interpostos embargos de declaração. Mantida a decisão, foi interposto recurso especial. Decidido desfavoravelmente o recurso especial, foram interpostos novos embargos de declaração. Mantida a decisão, foi interposto recurso extraordinário. Isso nós estamos falando de um homicídio ocorrido em 1991 que o Supremo está julgando em 2016. Pois bem: no recurso extraordinário, o Ministro Ilmar Galvão, o estimado Ministro Ilmar Galvão, inadmitiu-o. Contra a sua

decisão, foi interposto um agravo regimental. O agravo regimental foi desprovido pela 1ª Turma, e aí foram interpostos embargos declaratórios igualmente desprovidos pela 1ª Turma. Desta decisão, foram interpostos novos embargos de declaração, redistribuídos ao Ministro Carlos Ayres Britto. Rejeitados os embargos de declaração, foram interpostos embargos de divergência, distribuídos ao Ministro Gilmar Mendes. E da decisão do Ministro Gilmar Mendes que inadmitiu os embargos de divergência, foi interposto agravo regimental, julgado pela Ministra Ellen Gracie. Não parece nem uma novela. Parece uma comédia. E em seguida à decisão da Ministra Ellen Gracie, foram interpostos embargos de declaração, conhecidos como agravo regimental, aos quais a 2ª Turma negou provimento. Não obstante isso, nós estamos com embargos de declaração no Plenário. Portanto, mais de uma dúzia de recursos, quase duas dezenas de recursos. E, consequentemente, em relação a um homicídio cometido em 1991 até hoje a sentença não transitou em julgado .

O exemplo, que se repete, com assiduidade, no cotidiano dos tribunais, evidencia a patologia do sistema criminal brasileiro e também mostra, com clareza meridiana, que a maior parte dos recursos são manejados já no exercício da jurisdição extraordinária, onde se sucedem agravos regimentais e embargos declaratórios a cada decisão, monocrática ou colegiada, que se toma.

Também não posso deixar sem registro sem qualquer emissão de juízo de valor a respeito que talvez em nenhum outro país do mundo o instituto do habeas corpus tenha alcançado, por conta da assim chamada “doutrina brasileira do habeas corpus”, tamanha elasticidade quanto ao seu cabimento e possibilidade de utilização. De ação voltada à proteção da liberdade, em decorrência de coação ilegal, atual ou iminente, o remédio heroico, como dito na Exposição de Motivos do projeto de reforma do Código de Processo Penal (em trâmite na Câmara dos Deputados), transformou-se em "sub-rogado universal das impugnações recursais", do que resulta sempre a permissão para que, mesmo na pendência de recurso extraordinário sem efeito suspensivo, se faça uso do writ ou de medida cautelar para sobrestar agressão, atual ou iminente, à liberdade de locomoção do indivíduo.

Certo é que, em decorrência dessa pletora de meios impugnativos , que engendra, a cada instância inaugurada no curso processual, uma infindável reapreciação dos mesmos temas já anteriormente debatidos o que, na compreensão, v.g., dos ministros Teori Zavascki, Luiz Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e Gilmar Mendes, condiciona a concretização do ius puniendi do Estado a que o acusado não mais interponha outro recurso, de modo a alcançar-se o trânsito em julgado da condenação a Suprema Corte acabou assumindo, na dicção do Ministro Roberto Barroso, “papel decisivo nessa rearrumação” .

Quiçá fosse mais adequado, para tal propósito, o caminho legislativo. E nessa direção já se tentou andar, por meio da frustrada PEC dos Recursos, que objetivava racionalizar a jurisdição extraordinária, de maneira a permitir maior eficiência da justiça criminal, assegurando densificação a outro princípio muito caro a todo e qualquer processo penal moderno, e que também encontrou positivação na Carta de 1988, o princípio da duração razoável do processo (art. 5º, inc. LXXXVIII), cuja redação (“a todos, no âmbito judicial e administrativo,

são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”) sugere que sua titularidade se estende não apenas ao indivíduo alcançado pela justiça criminal , como usualmente se verifica em relação aos demais direitos que integram o Bill of Rights, mas também à parte contrária , que, no processo penal, representa os interesses de toda a comunhão social.

A esse respeito, aliás, devo certificar minha singela opinião (Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 2ª ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 71) de que a necessária correção da notória patologia do sistema punitivo pátrio, no que concerne ao desarrazoado alongamento dos litígios penais, demandaria, entre outras providências, uma nova redação do princípio da presunção de não culpabilidade . A meu sentir, bastaria, como se faz em tantos países democráticos do mundo ocidental mencionados, com remissão a recente pesquisa acadêmica, no substancioso voto do Ministro Teori Zavascki escrever tal princípio em nossa Carta Magna sem fazer referência ao trânsito em julgado da sentença; algo como “todos devem ser considerados inocentes até que se prove o contrário”, ou “o acusado em um processo penal deve ser considerado inocente até que se prove sua culpa.” E nem por isso, como ficou claro no voto do relator, passaríamos a constituir uma nação que rasga a Constituição, que violenta a presunção de inocência ou que invade, arbitrariamente, a esfera de liberdade dos indivíduos.

Impende enfatizar que essa é a redação que consta de praticamente todos os tratados e convenções internacionais que versam direitos humanos , em relação aos quais não se poderia endereçar qualquer tipo de crítica similar às que nos últimos dias têm sido dirigidas, amiúde em tom desrespeitoso, ao Supremo Tribunal e aos seus membros. Confiram-se os seguintes diplomas internacionais: Declaração Universal dos Direitos Humanos (Art. 11º - 1. Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas); Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Art. 6º - Direito a um processo equitativo - 2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada); Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Art. 48 - Presunção de inocência e direitos de defesa - 1. Todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa); Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (Art. 7.º - 1. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja apreciada. Esse direito compreende: b) O direito de presunção de inocência, até que a sua culpabilidade seja estabelecida por um tribunal competente); Declaração Islâmica dos Direitos Humanos (V Direito a Julgamento Justo - Ninguém será considerado culpado de ofensa e sujeito à punição, exceto após a prova de sua culpa perante um tribunal jurídico independente); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Art. 14 - § 2. Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa); Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (Art. 8º - Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa).

Não haveria, assim me parece, impedimento a que se promovesse a alteração do texto positivado no art. 5º, inciso LVII da Carta de 1988, prescrevendo fórmula semelhante, que permitiria por não vincular a presunção de inocência ao trânsito em julgado da condenação o início do cumprimento da pena mesmo na pendência de eventual recurso especial ou extraordinário, em que, como sabido, não se permite discussão sobre matéria fática ou probatória.

Decerto que, a meu aviso, tal modificação não importaria em supressão ou abolição da referida garantia o que reclamaria incidência da vedação contida no art. 60, § 4º, da C.R. pois o núcleo essencial da presunção de inocência continuaria preservado.

Reafirmo que não se cogita, ainda que remotamente, de abolir ou diminuir essa verdadeira conquista civilizatória. Contudo, preservado o núcleo essencial dessa garantia , não haveria razão para se impedir que, ajustada sua redação por meio de reforma constitucional, fosse alcançado o salutar e desejado equilíbrio entre os interesses individuais e os interesses sociais que permeiam tanto a persecução quanto a punição de autores de condutas criminosas . Equilíbrio, aliás, que há de ser sempre perseguido quando se trata de compatibilizar interesses igualmente legítimos de punição dos culpados e de proteção dos inocentes . Assim, a busca da eficiência no processo penal não se contrasta com a necessária salvaguarda das garantias individuais. Antes, em um sistema processual bem ordenado, as garantias concorrem para assegurar a eficiência do processo (GREVI, Vittorio. Alla ricerca di un processo penale giusto. Milão: Giuffrè, 2000, p. 13).

Bem de ver, a propósito, a usual sabedoria do Ministro Celso de Mello, em antigo julgado no qual pontuou:

“(...) Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que as informa permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros (...)” ( MS n. 23.452/RJ , Rel. Min. Celso de Mello , Pleno, DJe 12/5/2000).

Talvez, sob tal compreensão, se possa analisar o novo posicionamento da Suprema Corte, forte na necessidade de se empreender, na interpretação e aplicação de qualquer norma jurídica que interfira com a liberdade, uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais , a qual não somente legitima eventuais e necessárias restrições às liberdades públicas do indivíduo, em nome de um interesse comunitário prevalente, mas também a própria limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais preservando-se, evidentemente, o núcleo essencial de cada direito que passam a ter, como contraponto, correspondentes deveres fundamentais (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2a ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 146).

Atento, ainda, às observações feitas pela qualificada defesa do recorrente, não perco de vista a previsão contida no art. 283 do Código de Processo Penal, cuja redação dada pela Lei n. 12.403/2011 veio encampar a jurisprudência até então consolidada do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que toda prisão, antes do trânsito em julgado, teria natureza cautelar. Ou seja, o art. 283 do Código de Processo Penal encontra sua essência no princípio constitucional da presunção de não culpabilidade .

Logo, se o próprio Pretório Excelso, ao interpretar o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, entendeu pela possibilidade de execução provisória da pena após a prolação de acórdão condenatório, não vejo como uma interpretação a regra infraconstitucional possa contraditar o alcance de sentido que foi emprestado ao princípio que dá sustentação a essa regra infraconstitucional, porquanto, sob a perspectiva kelseniana, as normas inscritas na Carta Maior se encontram no topo da pirâmide normativa, à qual todo o sistema jurídico deve se conformar.

Por tudo que foi exposto até aqui e enfatizando que a inovação jurisprudencial da Suprema Corte certamente ainda poderá engendrar variações hermenêuticas em futuros casos a serem submetidos ao Poder Judiciário não há como pretender sejam sobrepostas a interpretação e o alcance do art. 283 do Código de Processo Penal à espécie, afastando, para tanto, o entendimento do STF, porquanto, ao fim e ao cabo, as normas infraconstitucionais é que devem se harmonizar com a Constituição, e não o contrário.

IV. Requerimento de execução provisória da pena formulado pelo Ministério Público

O Ministério Público Federal, tal como visto alhures, com fundamento em recente precedente do STF ( HC n. 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki , julgado em 17/2/2016), postula a execução imediata da pena de prisão imposta ao embargante, condenado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em ação penal originária.

A compreensão externada no referido aresto e que ganha importância para a análise do pedido do Parquet nesta oportunidade, poderia ser resumida na conclusão de que o recurso especial, tal como o recurso extraordinário, por ser desprovido de efeito suspensivo, não obsta o início da execução provisória da pena , sem que isso importe em inobservância ao princípio da não culpabilidade, porquanto "o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias" (excerto do voto do Ministro Teori Zavascki).

Trata-se de importante precedente que sinaliza o realinhamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com o entendimento prevalecente até fevereiro de 2009 , momento em que, por sete votos a quatro, aquela Corte decidiu que um acusado só poderia ser preso, salvo as hipóteses de prisão cautelar, depois de sentença condenatória transitada em julgado ( HC n. 84.078/MG, DJ 26/2/2010) . Como o acórdão ainda não foi publicado embora estejam os votos

orais disponíveis na web

(https://www.youtube.com/watch?v=581ZjGsJmCA&app=desktop) é

possível venha o multicitado aresto a ser integrado e modelado, de modo a fornecer elementos mais precisos e objetivos para se saber, efetivamente, a partir de qual momento poderá ser autorizado o início da execução da pena , confirmada (ou imposta) em acórdão condenatório. Sem embargo, quer se defina tal momento como o dia do escoamento, in albis, do prazo para interposição do recurso extraordinário (lato sensu), quer, na hipótese de ser este manejado, se postergue o início da execução da pena para o momento em que a impugnação venha a ser examinada pela Presidência do Tribunal a quo, certo é que não mais se cogita de aguardar, no órgão jurisdicional ad quem, o julgamento do recurso especial ou extraordinário, e muito menos dos recursos a eles acessórios.

Isso não implica afastar, volto a dizê-lo, a possibilidade de o julgador, dentro de seu inerente poder geral de cautela , atribuir, no exercício da jurisdição extraordinária, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com isso, obstar a execução provisória da pena. Isso seria possível, por exemplo, em situações excepcionais, nas quais estivesse caracterizada a verossimilhança das alegações deduzidas na impugnação extrema, de modo que se pudesse constatar, à vol d'oiseau, a manifesta contrariedade do acórdão com a jurisprudência consolidada da Corte a quem se destina a impugnação.

Todavia, esse não é o caso dos autos .

Com efeito, o embargante foi condenado, por fatos ocorridos há quase dez anos, pelo crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (fraude ao caráter competitivo da licitação ), por 22 vezes, à pena total de 5 anos, 8 meses e 10 dias de detenção e pagamento de 28 dias-multa, em regime semiaberto; b) pela prática de corrupção passiva , com a incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP, à sanção de 4 anos de reclusão , em regime semiaberto e c) pelo delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP), à reprimenda de 1 ano e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto.

O recurso especial interposto pela defesa foi analisado com profundidade e, ao fim e ao cabo, manteve o decisum proferido pelo Tribunal de origem . Os embargos de declaração, como visto, em nada integraram o acórdão, impondo ressaltar que a demora na tramitação de todo o processo, desde a origem até o julgamento por esta Corte, já resultou em benefício para o embargante, porquanto foi impositivo o reconhecimento de causa extintiva da punibilidade (incidência da prescrição da pretensão punitiva apenas com relação ao crime de quadrilha).

É dizer, sob o prisma do recente julgamento do STF, não existe razão para que se impeça a execução provisória da pena . Aliás, pedido semelhante foi feito em caso que tramita no Supremo Tribunal Federal, cujo relator, Ministro Edson Fachin ( ARE n. 851.109/DF) , ao apreciálo, assim decidiu:

Restou superado, neste Tribunal, o entendimento emanado do julgamento do HC 84.078/MG, pelo Supremo Tribunal Federal, não mais sendo vedada a execução provisória da pena.

Incide, na hipótese, o caminho apontado pelo comando legal contido no art. 637 do Código de Processo Penal, segundo o qual “o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”. Essa direção normativa teve, ulteriormente, a chancela da Lei 8.308, de 28 de maio de 1990, a qual regulou também, a posteriori, o efeito meramente devolutivo dos recursos às

instâncias extraordinárias, e o fez ao instituir normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Dúvida não emerge do artigo 27 da Lei mencionada, o qual no seguindo parágrafo assim estatui: "§ 2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo". Impende, pois, remeter a matéria ao juízo de origem, a quem cabe examinar e determinar, a tempo e modo, a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente.

Tenho dito, em votos justamente voltados a fazer prevalecer o entendimento consagrado no, agora superado, HC 84.078-MG, que nenhum acréscimo às instituições e ao funcionamento do sistema de justiça criminal resulta da não vinculação de magistrados à clara divisão de competências entre os diversos órgãos judiciários, com base na qual cabe ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação do direito federal e ao Supremo Tribunal Federal a interpretação da Constituição da República.

Em verdade, como acentua a doutrina mais abalizada:

A violação à interpretação ofertada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça é uma insubordinação institucional da mais alta gravidade no Estado Constitucional. E isso não só pelo fato de existir uma divisão de trabalho muito clara entre Cortes de Justiça e Cortes de Precedentes, mas fundamentalmente pelo fato de a violação ao precedente encarnar um duplo e duro golpe no Direito - a um só tempo viola-se autoridade da legislação, consubstanciada na interpretação a ela conferida, e viola-se a autoridade do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça como Cortes Supremas, constitucionalmente encarregadas de dar a última palavra a respeito do significado da Constituição e da legislação infraconstitucional federal. Nesse contexto, afastarse do precedente deve ser visto como uma falta grave em relação ao dever judicial de fidelidade ao Direito. Em duas palavras, deve ser visto como uma evidente arbitrariedade. (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 96-97).

No mesmo sentido:

O juiz é uma "peça" no sistema de distribuição de justiça e não alguém que é investido de Poder estatal para satisfazer as suas vontades. Para que esse sistema possa adequadamente funcionar, cada um dos juízes deve se comportar de modo a permitir que o Judiciário possa se desincumbir do seu dever de prestar a tutela jurisdicional de forma isonômica e sem ferir a coerência do direito e a segurança jurídica. Portanto, a absurda e impensada ideia de dar ao juiz o poder de julgar o caso como quiser, não obstante ter o Tribunal Superior já conferido os seus contornos, é hoje completamente insustentável. Desconsidera que as Supremas Cortes, na atualidade, tem a função de dar sentido ao Direito e desenvolvê-lo ao lado do Legislativo.

(MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da corte suprema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 129-130). A esse respeito, o Ministro Edson Fachin, no limiar de seu voto, fez percuciente remissão ao pensamento de Robert Jackson, que integrou a Suprema Corte norte-americana em meados do século passado.

Referindo-se à judicatura suprema, asseriu aquele magistrado: “nós não damos a última palavra porque somos infalíveis, mas nós somos infalíveis somente porque damos a última palavra” (we are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final

Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 1953).

É caso, portanto com as ressalvas susoindicadas de dar efetivo e imediato cumprimento à nova interpretação dada, pelo Supremo Tribunal Federal, aos limites e ao alcance da presunção de não culpabilidade (art. 5º, inc. LVII).

Dispõe o art. 105 da Lei nº 7.210/1984 (que deve ser, na espécie, conjugado com o art. 2º da mesma lei, respeitante à execução provisória da pena): " Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução."

Sobre o tema, é apropriado o escólio de Espínola Filho, ao pontuar que a "regra geral é a de que cabe ao juiz da ação a competência para a execução da sentença, nela proferida, afinal". V ale dizer, o início da execução da reprimenda compete ao juiz "perante o qual correu a ação penal, pouco importando tenha a executar a sentença por ele próprio proferida, ou a substituída a essa, em virtude do provimento dado, no todo ou em parte, a recurso, ordinário, extraordinário ou misto (revisão), interposto contra aquela sentença" (Código de processo penal brasileiro anotado. Atualizadores: José Geraldo da Silva e Wilson Lavotenti. Campinas: Bookseller, 2000, p. 352-353).

Essa também é a intelecção de Mirabete, ao enfatizar que "compete aos tribunais superiores a execução quando se trata de competência originária da respectiva Corte, ainda que o acórdão por esta proferido tenha sido reformado pelo Supremo Tribunal Federal (MIRABETE, Julio Fabrinni. Execução penal. 11ª ed. rev. e at. por Renato Fabbrini São Paulo: Atlas, 2004, p. 299) .

V. Dispositivo

À vista do exposto, rejeito os embargos de declaração do recorrente e acolho o pedido do Ministério Público Federal , determinando a expedição de mandado de prisão, com envio de cópia dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios juízo da condenação para que encaminhe guia de recolhimento provisória ao juízo da VEC , para efetivo início da execução provisória das penas impostas ao recorrente."

(STJ - REsp n. 1484415/DF - 6ª T. Trecho do Voto Vencedor do Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - j. 03.03.2016).

A bem da verdade, a possibilidade de prisão após a

confirmação da condenação penal em 2ª Instância, mesmo antes do trânsito

em julgado, não caracteriza nenhuma novidade. Ao contrário, desde a entrada

em vigor da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal,

reiteradas vezes, consagrou o indigitado entendimento.

José Jácomo Gimenes :

"O professor Lenio Luiz Streck, renomado jurista, em sua coluna na Conjur, dia 8 de fevereiro, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E JUIZ NATURAL: UM DIA OS TEXTOS VÃO REVIDAR!, voltou ao tema da prisão em segunda instância. Entre importantes argumentos, que convidam a um contraponto, confidenciou que"jamais pensou que uma corte ou o Judiciário pudesse decidir contra o texto da

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Constituição ".

Vamos ao texto constitucional, pois, como ensina o professor Lenio, se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo."NINGUÉM SERÁ PRESO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA", regra clara e direta, com todos os elementos para ser aplicada imediatamente. Não, não é esse o texto constitucional em debate. A troca propositada foi apenas para chamar atenção, ressaltar a argumentação, sem qualquer intenção irônica.

Qual o texto então? O que ele nos diz?"NINGUÉM SERÁ CONSIDERADO CULPADO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA". Esse é o texto constitucional. O texto não fala de prisão ou mesmo em cumprimento de pena. Fala de culpa. Com todo respeito aos constituintes, é uma norma que nem precisaria estar escrita na Constituição, pois é um truísmo, daqueles de fácil aprovação em grandes assembleias. Por óbvio, se ainda não acabou o processo, se ainda pode ter mais um recurso, o acusado não pode ser considerado definitivamente culpado.

Em todas constituições anteriores não havia essa regra, nem semelhante, vinculando a culpa do acusado ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Mesmo assim, não havia qualquer dúvida de que o réu somente era culpado em definitivo, com o nome lançado no rol dos culpados, quando transitado em julgado o último recurso possível no sistema judicial.

Por que não foi posta na Constituição a primeira regra citada (NINGUÉM SERÁ PRESO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA), que fala clara e diretamente sobre prisão, com todos os elementos para aplicação imediata? Certamente porque não seria aprovada, com as consequência jurídicas e sociais imediatamente decorrentes. Optou-se por uma regra fácil, uma tautologia (só pode haver conclusão de culpa depois de terminar o processo que apura a culpa), sem qualquer vínculo expresso com prisão ou cumprimento de pena.

O termo prisão não era desconhecido do constituinte. A restrição à liberdade de ir e vir é tratada na Constituição como prisão, em vários incisos (LIV, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII) do artigo 5º. A Constituição constrói e restringe o direito estatal de cercear a liberdade com base no termo prisão. A Constituição delimita completamente os fundamentos e requisitos da prisão sem qualquer menção de culpa ou culpado nos mencionados incisos.

Se o consenso dominante na constituinte fosse impedir prisão antes do trânsito em julgado, a Constituição, que tanto fez uso do termo prisão, tendo incisivamente delimitado este importante instituto (devido

processo legal e ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente), não seria grafada com palavra e conceito diferente (culpado). Não houve opção deliberada do constituinte em exigir trânsito julgado na última instância para início do cumprimento da pena ou prisão.

O sistema penal vinha de uma indiscutível história de prisão após condenação da segunda instância, com possibilidade do tribunal superior suspender justificadamente. Essa é a tradição histórica do nosso sistema judicial, que deve ser especialmente considerada. A Constituição entrou em vigência em 1988, mas somente em 2009, 21 anos depois, o Supremo foi convencido, por maioria simples, que o texto falando de culpa poderia ser interpretado como proibição de prisão.

A construção da tese do princípio da inocência até a quarta instância (Supremo), a partir da regra que fala de conclusão final da culpa, foi lenta, 21 anos. A sua aplicação, a partir de 2009, em apenas 7 anos, confirmou um caos de injustiça e desequilíbrio social. O tresloucado sistema de quatro instâncias de julgamento e centenas de recursos intermediários, passou a permitir que os mais ricos e poderosos ficassem impunes, salvos pelo decorrer do tempo processual e vergonhosas prescrições.

O próprio nome, princípio da inocência, que muito alimenta a polêmica, contém uma impropriedade grave. A regra constitucional não tem a palavra" inocente ". Ocorre um salto de não culpado para inocente. Mais apropriado seria" princípio da não-culpabilidade ". Parece pouco, mas não é. Choca ouvir que um inocente está preso. Diferente se for dito que está preso um condenado em dois ou três julgamentos, mas ainda não culpado definitivamente, ante a possibilidade de recurso bastante limitado.

O professor Lenio cita Habermas:"a busca da resposta correta ou de um resultado correto somente pode advir de um processo de autocorreções reiteradas, que constituem um aprendizado prático e

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social ao longo da história institucional do direito ". Lenio confirma ensinando que"o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada não implica a elaboração sistêmica de respostas definitivas. Isso porque a pretensão de se buscar respostas definitivas é, ela mesma, anti-hermenêutica, em face do congelamento

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de sentidos que isso propiciaria ".

O que o Supremo fez em 2009 foi interpretar a Constituição, cumprindo sua função natural. Interpretar, porque a regra em referência não é clara e direta quanto à prisão, necessitando de uma ilação. Interpretar novamente, buscando uma resposta constitucionalmente adequada, como fez em 2016 e em 2017, retornando à antiga tradição, era um dever do Supremo, em nada podendo ser criticado por este procedimento. Por tudo isso, parece não adequada a alegação de que o tribunal está decidindo contra o texto constitucional. O Supremo está reinterpretando, voltando à antiga tradição.

Tem o argumento de que está sendo permitida a prisão de um acusado sem culpa definitivamente formada. Sim, a Constituição não proíbe e a interpretação da própria Constituição justifica essa resposta. A Constituição não autoriza expressamente prisão cautelar, provisória ou processual, mas não há qualquer resistência a essas medidas.

Aceita-se a justificativa de que são necessárias e indispensáveis, mesmo correndo o risco de inocente ficar preso. Com mais razão, no caso da prisão após julgamento da segunda instância, quando o devido processo legal já foi cumprido em duas instâncias, quando as questões de fato e de provas já foram definitivamente resolvidas e o risco de prisão de inocente é ínfimo.

Muito se tem falado em prejuízo irreparável para o aprisionado em segunda instância e posteriormente absolvido em tribunal superior. É uma possibilidade remota, pois, mesmo após dois julgamentos, decisões de prisões em desconformidade com a jurisprudência nacional podem ser suspensas pelo STJ ou Supremo. A própria Constituição, reconhecendo expressamente a possibilidade de erros judiciais (certamente incluídas eventuais falhas sistêmicas) e prisões além do tempo, apresenta solução, novamente no contexto do instituto da prisão, determinando o pagamento de indenização (artigo 5º LXXV). É a solução possível e eleita pela Constituição.

Tem se argumentado também com o art. 283 do Código de Processo Penal, que exige trânsito em julgado da sentença condenatória para prisão. Importante lembrar que a redação do mencionado art. 283 decorreu da interpretação do Supremo em 2009 (redação dada pela Lei 12.403 de 2011). Portanto, se o Supremo voltou a antiga tradição, reconhecendo a possibilidade de prisão após segundo julgamento, a redação do art. 283, dependente da interpretação decaída, deve ter o mesmo destino, por contrariar a Constituição explicitada pelo Supremo.

Aplicação de princípio da inocência absoluto, por interpretação extensiva, leva ao desequilíbrio social. Imagine-se, a título de argumento, que a República tivesse mais dois tribunais na sua Constituição, o Tribunal Final e o Tribunal Definitivo, somente como respeitosos exemplos. O processo penal não terminaria em quatro gerações. Não haveria presos definitivos. O sistema judicial, além dos inafastáveis anseios humanísticos e conformidade com a Constituição, deve considerar a experiência histórica, razões de ordem prática e funcionalidade equilibrada do sistema penal.

O Supremo, além da prisão após o julgamento da segunda instância, deveria ir muito mais longe. Deveria encaminhar perante a sociedade e Congresso a entrega de toda competência constitucional recursal ao STJ, importante corte nacional, fixando na terceira instância a conclusão dos processos subjetivos. É insustentável que um mesmo processo seja julgado no STJ, pela visão da lei ordinária e depois pelo Supremo, pela visão constitucional, acumulando-se espetaculares estoques de processo e muita lentidão.

A Corte Suprema está em frangalhos com tanto trabalho (mais de 80 mil processos), deformada pela esmagadora predominância de julgamentos de recursos subjetivos, decisões monocráticas, liminares, pedidos de vistas sem limites, conflitos internos e descumprimento de sua principal função de corte constitucional. A produção de jurisprudência firme sobre as questões nacionais importantes está inviabilizada pelo exagerado fluxo de processos na Corte. O Judiciário se arrasta com 100 milhões de processos. Este é o problema central do sistema judicial, que deve ser debatido e criticado, visando a

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limitação dos processos subjetivos até a terceira instância .

Por fim, voltando ao tema propriamente, a Constituição não diz que o acusado poderá ser preso após o julgamento da segunda instância,

mas também não diz que somente pode ser preso após o trânsito em julgado na última instância. Assim, é razoável defender com boa-fé a manutenção da histórica decisão da Suprema Corte, votada em 2016 e confirmada em 2017, que buscou um adequado meio-termo, acompanhando a maioria das nações civilizadas, permitindo a prisão do acusado já condenado em duas instâncias."

( Prisão após condenação de segunda instância não fere Constituição , disponível em https://www.conjur.com.br/2018-fev-24/jose-jacomo-prisão-segunda-instancia-nao-fere-constituição).

De fato, têm-se inúmeros precedentes do Supremo Tribunal

Federal, em suas muitas composições, respaldando o entendimento aqui

adotado, diretriz que preponderou na Corte desde a entrada em vigor da

Constituição Federal até o ano de 2009, julgados dos quais podem ser

destacados os seguintes:

"HABEAS CORPUS. HAVENDO O RÉU APELADO EM LIBERDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA DO JÚRI, A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO SOMENTE PODE SER DETERMINADA APÓS A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO, SALVO INTERPOSIÇÃO, PELA DEFESA, DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO . INTELIGÊNCIA DO ART. 675 DO CPP. EMPATE NA VOTAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. ART. 150, PAR-3., DO RI STF."

(STF HC 67199 2ª T. Rel. Min. Célio Borja j. 25.04.1989 DJ 28-09-1990);

"'HABEAS CORPUS'. LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. , ITEM LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O dispositivo no item LVII, do art. 5º da Carta Política de 1988, ao declarar que"ninguém será considerado culpado até o réu o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"não significa que o réu condenado não possa ser recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade provisória , o que decorre do disposto em outros preceitos da Carta Magna, tais como itens LIV, LXI e LXVI, do mesmo artigo ." (STF HC 68037 2ª T. Rel. Min. Aldir Passarinho j. 10.05.1990

DJ 21-05-1993);

"RECURSO DE 'HABEAS CORPUS'. ART. 5., ITEM LVII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRISÃO. O DISPOSTO NO ITEM LVII, DO ART. 5. DA CARTA POLÍTICA DE 1988, AO DIZER: 'NINGUEM SERÁ CONSIDERADO CULPADO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA', NÃO IMPORTA EM REVOGAÇÃO DOS PRECEITOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE AUTORIZAM A PRISÃO APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. OUTROS ITENS DO MESMO ARTIGO LEVAM À

CONCLUSÃO DE QUE NÃO PODE PREVALECER A TESE DE QUE, ANTE O MENCIONADO ITEM LVII DE QUE, EMBORA HAJA DECISÃO CONDENATÓRIA, MESMO EM SEGUNDO GRAU, A PRISÃO SÓ PODERA EFETUAR-SE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DE TAL DECISÃO ."

(STF RHC 67857 2ª T. Rel. Min. Aldir Passarinho j. 19.06.1990 DJ 12-10-1990);

"PROCESSUAL PENAL. PENAL. RÉU CONDENADO PELO JÚRI. APELAÇÃO EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DECISÃO UNÂNIME. MANDADO DE CAPTURA: EXPEDIÇÃO IMEDIATA. I. A regra do art. 675, CPP, ao exigir o trânsito em julgado da sentença para o fim de ser expedido o mandado de captura, só tem cabimento no caso da existência de recurso com efeito suspensivo. Na hipótese, se fosse caso de embargos infringentes, o mandado de prisão não poderia ser expedido sem que transitasse o acórdão em julgado. Tendo sido unânime a decisão, nada impedia a expedição imediata do mandado de prisão, dado que os recursos cabíveis --especial e extraordinário -- não tem efeito suspensivo . II. H.C. indeferido."

(STF HC 69039 2ª T. Rel. Min. Carlos Velloso j. 17.12.1991 DJ 10-04-1992);

"HABEAS CORPUS. A interposição de recurso especial, que não tem efeito suspensivo, não impede a imediata execução da pena privativa de liberdade imposta pela instância superior (art. 675, parag. 1., do CPP)."

(STF HC 69083 2ª T. Rel. Min. Célio Borja j. 25.02.1992 DJ 08-05-1992);

"HABEAS-CORPUS. Efeito de recurso especial interposto contra decisão condenatória em segunda instância. Não cabe prisão albergue domiciliar quando e determinado o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena. Contra decisão condenatória, proferida em segunda instância por Tribunal estadual cabe, apenas, recurso de índole extraordinária - especial ou extraordinária - sem efeito suspensivo, o que possibilita o cumprimento do mandado de prisão, mesmo antes do seu trânsito em julgado. O recolhimento do condenado em residência particular só e compatível com o regime aberto e de acordo com as quatro hipóteses do art. 117 da L.E.P., Lei n. 7.210/84. Habeas-corpus indeferido."

(STF HC 69176 2ª T. Rel. Min. Paulo Brossard j. 15.09.1992

DJ 23-10-1992);

"JULGAMENTO DE PREFEITO MUNICIPAL. EFEITO IMEDIATO DA COMPETÊNCIA ORIGINARIA CONFERIDA, PELO ART. 29, VIII, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PERANTE O QUAL VEIO A SER REGULARIZADA A POSIÇÃO PROCESSUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A POSSIBILIDADE DA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO SEM EFEITO SUSPENSIVO (ESPECIAL OU

EXTRAORDINÁRIO) NÃO IMPEDE A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO. PEDIDO DEFERIDO, EM PARTE, PARA, QUE, MANTIDA A CONDENAÇÃO, OUTRO ACÓRDÃO SEJA PROLATADO, COM FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE A FIXAÇÃO DA PENA, RECOLHIDO, POR ESSE MOTIVO, O MANDADO DE PRISÃO."

(STF HC 69605 1ª T. Rel. Min. Octavio Gallotti j. 13.10.1992

DJ 04-12-1992);

"HABEAS CORPUS. PACIENTE RECOLHIDO A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. PRETENDIDO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE PROGRESSÃO DE REGIME. Contra decisão condenatória, proferida em única instância, por Tribunal estadual, cabe apenas recurso de índole extraordinária, sem efeito suspensivo, que não impede o cumprimento do mandado de prisão. Precedentes do STF . De outra parte, não configura constrangimento ilegal a falta de progressão no regime de cumprimento da pena, se o paciente ainda se acha, a requerimento próprio, fora do sistema penitenciário, em prisão especial, onde se torna impossível, por absoluta falta de meios, a realização do exame criminológico que, no caso, constitui pressuposto necessário à concessão do beneficio (art. 112, parágrafo único, c/c art. 8., da LEP). Pedido indeferido."

(STF HC 69964 Pleno Rel. Min. Ilmar Galvão j. 18.12.1992 DJ 01-07-1993);

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFEITO SUSPENSIVO -INVIABILIDADE NAS HIPÓTESES DE INADMISSÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MEDIDA CAUTELAR INOMINADA INDEFERIDA LIMINARMENTE - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - O recurso extraordinário não dispõe, em regra, de efeito suspensivo (Lei nº. 8.038/90, art. 27, par.2.), circunstância esta que legitima, até mesmo, a própria execução provisória do julgado recorrido. - A outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário - ato que se incluí na esfera de privativa competência do Supremo Tribunal Federal - reveste-se, sempre, de caráter excepcional, sendo vedada a sua concessão naquelas hipóteses em que o apelo extremo tenha sofrido juízo negativo de admissibilidade na instância"a quo", ainda que interposto, nos termos do art. 28 da Lei n. 8.038/90, agravo de instrumento para a Suprema Corte. Precedentes." (STF Pet 721 AgR 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 18.05.1993

DJ 13-08-1993);

"Habeas Corpus. Alegações de vício na intimação do paciente quanto à sentença condenatória, bem assim de ilegalidade na expedição de mandado de prisão, antes do trânsito em julgado da decisão. Desde a citação inicial, não foi o réu localizado nos endereços que indicou, vindo a ser citado por edital e declarado revel. Da sentença condenatória, houve intimação pessoal do defensor dativo e por edital do réu. Comprovou-se, além disso, estar foragido o paciente, a época. A presunção de inocência do acusado não impede a prisão antes

do trânsito em julgado de decisão condenatória. Constituição Federal, art. 5., incisos LVII e LXI. Precedentes do STF . Habeas Corpus indeferido."

(STF HC 70363 2ª T. Rel. Min. Néri da Silveira j. 08.06.1993 DJ 03-12-1993);

"'HABEAS-CORPUS'. Acórdão que confirma sentença condenatória. Mandado de prisão. Relação processual ainda não definida, passível que e de atingir as instâncias extraordinárias. Ordem de captura que afronta decisão do STF."Habeas-corpus"anterior concedido para assegurar ao paciente aguardar o julgamento em liberdade, até o trânsito em julgado da sentença penal, que somente se operaria após denegação de recursos especial e extraordinário. Artigo 675, CPP, e artigo 5., inciso LVII, CF. Esgotadas as vias impugnativas ordinárias, o decreto de condenação transita em julgado, eis que os recursos eventualmente cabíveis somente podem ser recebidos, por serem extraordinários, no efeito devolutivo. Anterior ordem de"habeas-corpus", que beneficiara o paciente, fundada em vício formal da prisão em flagrante, não alcança a mandado de captura que decorre de decisão final. Cabe execução provisória de decisão condenatória, ratificada na instância ordinária recursal, ainda que passível de reexame extraordinário. Não obsta a expedição de mandado de prisão o cabimento de recursos sem efeito suspensivo. Precedentes desta Corte: HC 69.039, RHC 64.749, RHC 55.652, HC 55.492, HC 58.032 e HC 68.726. Pedido de" habeas-corpus "conhecido, mas indeferido."

(STF HC 70351 2ª T. Rel. Min. Paulo Brossard j. 22.03.1994

DJ 10-06-1994);

"HABEAS CORPUS. MANDADO DE PRISÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO. FIXAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. I - Contra decisão condenatória mantida em segundo grau cabe recurso extraordinário, que não tem efeito suspensivo. Possibilidade de dar cumprimento a mandado de prisão. Inocorrência de afronta ao artigo -LVII da Constituição Federal . II - O tribunal de origem aumentou a pena originalmente imposta. A nova dosimetria, por seu turno, fez-se à conta de suficiente motivação. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada."

(STF HC 71443 2ª T. Rel. Min. Francisco Rezek j. 04.10.1994

DJ 21-06-1996);

"RECURSO DE 'HABEAS CORPUS'. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO ESPECIAL PENDENTE. ARTIGO 27 § 2º DA LEI 8.038/90. CAMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STF. RECURSO IMPROVIDO. O julgamento do recurso de apelação, com desfecho condenatório, sem que se tenha o trânsito em julgado da decisão não impede a prisão do réu. O direito do condenado permanece em liberdade termina com o julgamento dos recursos ordinários . Os recursos de natureza extraordinária não tem efeito suspensivo (artigo 27 - § 2º da Lei 8.038/90). A

jurisprudência do STF não vê incompatibilidade entre o que diz a lei e o disposto no artigo - LVII da Constituição Federal. Recurso improvido."

(STF RHC 71959 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Francisco Rezek j. 03.02.1995 DJ 02-05-1997);

"HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PENAL SUJEITA A RECURSO DE ÍNDOLE EXTRAORDINÁRIA AINDA PENDENTE DE APRECIAÇÃO - POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO DA PRISÃO DO CONDENADO - PEDIDO INDEFERIDO. - O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CULPABILIDADE DOS REUS, FUNDADO NO ART. 5., LVII, DA CARTA POLÍTICA, NÃO SE QUALIFICA COMO OBSTÁCULO JURÍDICO À IMEDIATA CONSTRIÇÃO DO STATUS LIBERTATIS DO CONDENADO. - A EXISTÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL (STJ) OU DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO (STF), AINDA PENDENTES DE APRECIAÇÃO, NÃO ASSEGURA AO CONDENADO O DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DE QUALQUER DESSAS MODALIDADES DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL, PORQUE DESPOJADAS, AMBAS, DE EFICÁCIA SUSPENSIVA (LEI N. 8.038/90, ART. 27, PAR.2.). O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - QUE PODE SER EVENTUALMENTE RECONHECIDO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL - NÃO SE ESTENDE, CONTUDO, AOS RECURSOS DE ÍNDOLE EXTRAORDINÁRIA, POSTO QUE NÃO DISPÕEM ESTES, NOS TERMOS DA LEI, DE EFEITO SUSPENSIVO QUE PARALISE AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS QUE DECORREM DO ACÓRDÃO VEICULADOR DA CONDENAÇÃO PENAL. PRECEDENTES."

(STF HC 72102 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 14.02.1995 DJ 20-04-1995);

"'HABEAS CORPUS'. HOMICÍDIO DOLOSO QUALIFICADO. TENTATIVA. RECOLHIMENTO DO RÉU A PRISÃO, COMO CONDIÇÃO PARA INTERPOR RECURSO: CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 594 DO C.P.P. PENA: DOSIMETRIA. 1. A execução provisória da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, não constitui violação a norma constitucional. 2. O art. 5., LVII, da Constituição, ao dizer que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória", não revogou o art. 594 do C.P.P., segundo o qual"o réu não poderá apelar sem recolher-se a prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, ...". 3. A Constituição autoriza tal prisão,"desde que por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente", na forma da lei (art. 5., LXI). 4. Correta a dosimetria da pena aplicada com observância ao art. 59 do Código Penal, tendo em vista que a sentença bem fundamenta a sua fixação acima do mínimo legal, sobretudo em razão da conduta social negativa e a personalidade do réu, e opera a subtração pela circunstancia atenuante genérica, a redução de um sexto pelo reconhecimento do privilegio da violenta emoção, e ainda a diminuição pela tentativa. 5."Habeas corpus"conhecido, mas indeferido."

(STF HC 72077 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão:

Min. Maurício Corrêa j. 03.03.1995 DJ 16-06-1995);

"I. Habeas corpus: competência do STF: não é substitutivo de recurso ordinário de habeas corpus, de modo a deslocar-se para a competência do STJ, a impetração cujo objeto, embora anteriormente ventilado em habeas corpus perante o Tribunal de Origem, foi depois reiterado, sem êxito, em recurso por ele desprovido (precedente: HC 71.431, 28.6.94, Moreira Alves). II. A prisão decorrente de decisão condenatória recorrível - quando admitida, conforme o entendimento majoritário no STF (e não obstante a presunção constitucional de não culpabilidade), independentemente da demonstração de sua necessidade cautelar -, constitui verdadeira execução provisória da pena que não se deve efetivar em regime mais severo que o da eventual condenação definitiva. III. Conseguinte admissibilidade da progressão de regime de cumprimento da pena ou de aplicação imediata do regime menos severo determinado na sentença, tanto mais quanto sujeita apenas a recurso de defesa (cf. HC 68.572, Neri da Silveira, Lex 159/263) ou, como ocorre no caso, a apelação de assistente do Ministério Público, que não tem efeito suspensivo (C.Pr.Pen., art. 598)."

(STF HC 72162 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence j. 07.03.1995 DJ 05-05-1995);

"HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A TRÊS ANOS DE RECLUSÃO, PELO CRIME DO ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. PRETENDIDO CUMPRIMENTO DA PENA EM LIBERDADE, POR INEXISTÊNCIA DE CASA DO ALBERGADO OU ESTABELECIMENTO DA SENTENÇA, OU ENQUANTO RECORRE DA DECISÃO. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E FIRME NO SENTIDO DE QUE A INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO ADEQUADO AO REGIME ABERTO NÃO AUTORIZA A APLICAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO NA EFETIVAÇÃO DA SANÇÃO PENAL, EM DETRIMENTO DO INTERESSE INDIVIDUAL DO CONDENADO. ENTENDIMENTO POR IGUAL ASSENTADO NESTA CORTE DE QUE OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL, POR NÃO ESTAREM REVESTIDOS DE EFEITO SUSPENSIVO, NÃO IMPEDEM A EXECUÇÃO PROVISORIA DA PENA DE PRISÃO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO."

(STF HC 71723 1ª T. Rel. Min. Ilmar Galvão j. 14.03.1995 DJ 16-06-1995);

"PENAL. PROCESSUAL PENAL." HABEAS CORPUS ". PRISÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO AINDA PENDENTE DE RECURSO. I. - Não configura constrangimento ilegal o fato de réu condenado aguardar na prisão o julgamento dos recursos que interpôs. II. - O Supremo Tribunal decidiu, pelo seu Plenário, que a prisão de réu condenado por decisão ainda pendente de recurso não afronta o princípio da presunção de não culpabilidade previsto no art. 5., LVII, da Constituição . III. - H.C. indeferido."

(STF HC 72061 Pleno Rel. Min. Carlos Velloso j. 26.04.1995

DJ 09-06-1995);

"HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO. TRÂNSITO EM JULGADO. MANDADO DE PRISÃO. CUMPRIMENTO. Contra decisão condenatória confirmada em segunda instância cabe recurso sem efeito suspensivo: especial e extraordinário. Possibilidade de cumprimento do mandado de prisão antes do trânsito em julgado. Ausência de ilegalidade. Precedentes do STF . Ordem denegada."

(STF HC 72155 2ª T. Rel. Min. Francisco Rezek j. 20.06.1995

DJ 03-05-1996);

"Direito Constitucional e Processual Penal. Prisão. Condenação não transitada em julgado. Art. 5., inciso LVII, da Constituição Federal, art. 637 do Código de Processo Penal e art. 27, PAR.2. da Lei n. 8.038, de 28.05.1990. Regime de cumprimento." Habeas Corpus ". Alegações de que: 1.) - o acórdão impugnado incidiu em" reformatio in pejus "porque, mesmo improvendo recurso do Ministério Público, alterou o regime de cumprimento de pena, de semi-aberto para fechado. 2.) -havendo a sentença condenatória determinado que o mandado de prisão fosse expedido apenas após o trânsito em julgado, não poderia o acórdão da apelação do Ministério Público, que nada reclamara a respeito, determinar desde logo a prisão, quando ainda cabíveis recursos especial e extraordinário. 1. A determinação do Juiz de 1. grau, na sentença condenatória, de que o mandado de prisão somente deveria ser expedido após o trânsito em julgado, valia apenas para seu Escrivão e visava a permitir a interposição de recurso, pelos réus, em liberdade, benefício que, naquele ato, lhes foi concedido. Não podia, porém, impedir que o Tribunal de 2. grau, ao negar provimento a apelação do Ministério Público, determinasse a expedição, desde logo, do mandado de prisão, para cumprimento da condenação, em face do que estabelece o art. 637 do Código de Processo Penal. Até porque os recursos extraordinário (para o S.T.F.) e especial (para o S.T.J.) não tem efeito suspensivo (art. 27,PAR.2., da Lei n. 8.038, de 28.05.1990). 2. O inciso LVII do art. 5. da Constituição Federal, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória"é obstáculo, apenas, a que se lance o nome do réu no rol dos culpados, enquanto não estiver definitivamente condenado, mas não a prisão imediata após o julgamento do recurso ordinário, como previsto no art. 637 do C.P.Penal. 3. Embora o acórdão haja mantido a sentença condenatória, que fixara o regime semi-aberto, para o inicio do cumprimento da pena, a Súmula de julgamento, por equivoco, fez constar que para todos os réus, inclusive o paciente, seria observado, inicialmente, o regime fechado, quando, na verdade, este só se aplicara na sentença a um dos condenados. 4. Sendo assim, e de se deferir, apenas em parte, o" H.C. ", para que se observe, com relação ao paciente, e, por extensão, aos demais réus, na mesma situação, exceto, portanto, o já referido, o regime inicial semi-aberto (de cumprimento de pena). Tudo nos termos do voto do Relator."

(STF HC 72171 1ª T. Rel. Min. Sydney Sanches j. 22.08.1995

DJ 27-10-1995);

"A simples sujeição da decisão condenatória a embargos de declaração e a recurso extraordinário ou especial não suspende a execução imediata da pena nem torna viável a concessão de liberdade provisória mediante fiança."

(STF HC 72518 1ª T. Rel. Min. Octavio Gallotti j. 29.08.1995

DJ 27-10-1995);

"HABEAS CORPUS - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO ACUSADO - INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO -POSSIBILIDADE DE PRISÃO IMEDIATA DO CONDENADO -MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO AO PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL - DELIBERAÇÃO QUE NÃO VINCULA OS TRIBUNAIS SUPERIORES - PEDIDO INDEFERIDO. PRISÃO DO SENTENCIADO E INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS. - A mera interposição dos recursos de natureza excepcional - recurso especial (STJ) e recurso extraordinário (STF) - não tem, só por si, o condão de impedir a imediata privação da liberdade individual do condenado, eis que as modalidades recursais em referência não se revestem de eficácia suspensiva. Precedentes . JUIZ QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PENAL. - A deliberação do magistrado de primeira instância, que condiciona a expedição do mandado de prisão ao prévio trânsito em julgado da condenação penal, embora garanta ao réu o direito de apelar em liberdade contra a sentença, não vincula os Tribunais incumbidos de julgar os recursos ordinários ou extraordinários eventualmente deduzidos pelo sentenciado. O Tribunal ad quem, em consequência, pode ordenar, em sede recursal, a prisão do condenado, quando improvido o recurso por este interposto. O acórdão do Tribunal ad quem - porque substitui a sentença recorrida no que tiver sido objeto de impugnação recursal - faz cessar, uma vez negado provimento ao recurso da defesa, a eficácia da decisão de primeiro grau no ponto em que esta assegurou ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade. Precedente. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE DO RÉU. - O postulado constitucional da não- culpabilidade do réu impede que se lance o nome do acusado no rol dos culpados, enquanto não houver transitado em julgado a condenação penal contra ele proferida. Esse princípio, contudo, não constitui obstáculo jurídico a que se efetive, desde logo, a prisão do condenado, desde que desprovido de efeito suspensivo o recurso por ele interposto contra o acórdão condenatório. Precedente. CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS E PRISÃO ANTECIPADA DO CONDENADO. - O Pacto de São José da Costa Rica, que instituiu a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, não impede - em tema de proteção ao status libertatis do réu (Artigo 7º, n. 2) -, que se ordene a privação antecipada da liberdade do indiciado, do acusado ou do condenado, desde que esse ato de constrição pessoal se ajuste às hipóteses previstas no ordenamento doméstico de cada Estado signatário desse documento internacional. O sistema

jurídico brasileiro, além das diversas modalidades de prisão cautelar, também admite aquela decorrente de sentença condenatória meramente recorrível. Precedente : HC nº 72.366- SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura ao condenado, de modo irrestrito, o direito de sempre recorrer em liberdade."

(STF HC 72610 1ª T. Rel. Min. Celso de Mello j. 05.12.1995 DJ 06-09-1996);

"HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. MANDADO DE PRISÃO. 2. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, PORQUE EXPEDIDO O MANDADO DE PRISÃO, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. 3. A CIRCUNSTÂNCIA DE O RÉU PRETENDER INTERPOR RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUE NÃO POSSUEM EFEITO SUSPENSIVO, NÃO IMPEDE A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, APÓS CONFIRMADA A CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. 4. HIPÓTESE EM QUE O PACIENTE APELOU EM LIBERDADE, HAVENDO INTERPOSTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AO ACÓRDÃO REFERENTE AO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. 5. NÃO ESTANDO AINDA ESGOTADA A INSTÂNCIA DA APELAÇÃO, DEFERE-SE, EM PARTE, O HABEAS CORPUS, PARA QUE NÃO SE EXECUTE A PRISÃO DO PACIENTE, ENQUANTO NÃO FOREM JULGADOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO."

(STF HC 73186 2ª T. Rel. Min. Néri da Silveira j. 15.12.1995 DJ 29-03-1996);

"'Habeas corpus'. - Esta Corte já firmou o entendimento de que o benefício da apelação em liberdade não se aplica com relação aos recursos extraordinário e especial que não têm efeito suspensivo, o que não é incompatível com a presunção de não-culpabilidade prevista no artigo 5., LVII, da Constituição Federal . - O Plenário do S.T.F. já salientou que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) não assegura, de modo irrestrito, o direito de recorrer em liberdade, ressalvando o disposto na Constituição e nas leis dos Estados-Partes. -"Sursis"negado fundamentalmente. - Procedência da impetração no tocante a fixação da fiança. Precedentes do S.T.F." Habeas corpus "deferido, em parte, para que o Tribunal de Alçada Criminal do Estado do Rio de Janeiro competente para o julgamento da apelação do ora paciente, arbitrando em favor dele a fiança a fim de que possa ele, se prestada a fiança arbitrada, defender-se solto até o trânsito em julgado da sentença condenatória."

(STF HC 73151 1ª T. Rel. Min. Moreira Alves j. 18.12.1995 DJ 19-04-1996);

"COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação a qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior.

PENA - EXECUÇÃO - TRÂNSITO EM JULGADO. Na dicção da ilustrada maioria, em relação a qual guardo reservas, a ausência de trânsito em julgado da decisão proferida, não impede a expedição de mandado de prisão - habeas-corpus nº 72.086, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, Pleno, e cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 31 de março de 1995. INTERROGATORIO - MENORIDADE - CURADOR. Considera-se a menoridade não na data do fato delituoso, mas na oportunidade em que procedido o interrogatório. Estando nesta ultima o acusado com vinte e um anos, descabe cogitar da nulidade por não se fazer presente o curador. PRONÚNCIA - LIBELO. O descompasso suficiente a acarretar a nulidade do julgamento há de ser manifesto. HOMICÍDIO QUALIFICADO - MOTIVO FUTIL - INEXISTÊNCIA DE QUESITO - NULIDADE. E de se afastar a arguição de nulidade quando a pena fixada ficou no mínimo previsto para o tipo e, sob o angulo do homicídio qualificado, houve a quesitação quanto ao fato de o então acusado haver dificultado ou impossibilitado a defesa pela vítima. A nulidade pressupõe o prejuízo."

(STF HC 72689 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio j. 02.04.1996 DJ 17-05-1996);

"DIREITO PROCESSUAL PENAL."HABEAS CORPUS". RECURSO: LIMITES." REFORMATIO IN PEJUS ". NULIDADE. PRISÃO SEM TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. 1. Havendo o Ministério Público apelado contra a sentença absolutória, reportandose, inclusive, às alegações finais anteriormente apresentadas, nas quais também pleiteara o aumento da pena, pela reincidência, podia o Tribunal levá-la em consideração, ao julgar o recurso. 2. Mesmo que não tivesse havido pedido expresso do Ministério Público, a respeito, cabia ao Tribunal, ao reformar a sentença absolutória, considerar, na aplicação da pena, a reincidência, prevista na lei e comprovada nos autos. 3. Quanto à expedição imediata do mandado de prisão, determinada no acórdão, era perfeitamente cabível, conforme pacífica jurisprudência do S.T.F., já que os Recursos Extraordinário e Especial não têm efeito suspensivo da condenação . 4." H.C. "indeferido."

(STF HC 73792 1ª T. Rel. Min. Sydney Sanches j. 21.05.1996

DJ 06-09-1996);

"Habeas corpus. 2. Paciente condenado, em segundo grau, por infringência ao art. 12 c.c. o art. 18, III, da Lei n.º 6.368/1976. Determinação de imediata expedição de mandado de prisão. Inexistência de ilegalidade. 3. Certo está que não possuem efeito suspensivo os recursos especial e extraordinário, interponíveis do acórdão condenatório. Lei n.º 8.038/1990, art. 27, § 2º. 4. Habeas corpus indeferido."

(STF HC 74850 2ª T. Rel. Min. Néri da Silveira j. 08.04.1997 DJ 22-09-2000);

apenas a recursos sem efeito suspensivo, como o extraordinário e o especial . - Inexistência, no caso, de divergência com o enunciado da súmula 453, pois, na espécie, a hipótese é do artigo 383 do C.P.P. e não do artigo 384 e parágrafo do mesmo Código. - A associação a que alude o inciso III do artigo 18 da Lei 6.368/76 é o concurso eventual de pessoas, sem, portanto, o "animus" associativo, razão por que não há ilegalidade na condenação pela prática do crime previsto no artigo 12 dessa mesma Lei com a causa especial de aumento prevista no dispositivo acima referido. Precedentes do S.T.F. 'Habeas corpus' indeferido, cassada a liminar concedida, e negada a concessão, de ofício, da ordem."

(STF HC 75233 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence Rel. p/ Acórdão: Min. Moreira Alves j. 23.09.1997 DJ 19-11-1999);

"Pedido conhecido como habeas corpus. Sentença penal condenatória. Julgamento em segundo grau. Instância exaurida com o julgamento dos embargos declaratórios. Subsistem apenas recursos de natureza extraordinária que não impedem a expedição de mandado de prisão, à vista da condenação resultante do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local. Habeas indeferido. Liminar cassada."

(STF Pet 1324 2ª T. Rel. Min. Marco Aurélio Rel. p/ Acórdão: Min. Nelson Jobim j. 23.03.1998 DJ 24-03-2006);

"HABEAS-CORPUS. CONCUSSÃO EM CONCURSO DE PESSOAS. PEDIDO PRINCIPAL: ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO PARA QUE SEJA INSTAURADO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL REQUERIDO POSTERIOMENTE À SUA INTERPOSIÇÃO. PEDIDO SUCESSIVO OU SUBSIDIÁRIO: NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA NA PARTE EM QUE FIXOU A REPRIMENDA, POR INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CASSAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA EX-OFFÍCIO EM VIRTUDE DE REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, RECONHECENDO- SE A LEGITIMIDADE DO DECRETO DE PRISÃO DO RÉU APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO, AINDA QUE O JUIZ DE PRIMEIRO GRAU TENHA DETERMINADO NA SENTENÇA QUE A EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO SÓ SE DARIA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. 1. Incidente de insanidade mental. Inexistência de nulidade do processo-crime, pela não instauração de incidente de insanidade mental (CPP, artigo 149, caput), porque a questão só foi ventilada um ano após a interposição do recurso de apelação. Precedentes. Nada impede a instauração do incidente durante o processamento da apelação, a requerimento ou exofficio, desde que ordenado pela autoridade judiciária competente em decisão fundamentada. Precedentes. O Juiz não está obrigado a determinar a realização do exame médico em face de notícias de que o paciente estava submetido a tratamento psiquiátrico à época dos fatos. Precedente. Não cabe, em sede de habeas-corpus, reexaminar decisão que indefere a realização de exame médico-legal, quando devidamente fundamentada. Precedentes. Quando a insanidade mental sobrevém à sentença condenatória, o apenado deve ser internado em manicômio (artigo 682 do CPP), não sendo o caso de

anulação do processo. 2. Nulidade da decisão condenatória na parte em que fixou a reprimenda, por inobservância do critério trifásico de aplicação da pena. Pedido prejudicado, por perda superveniente do objeto, em face do deferimento, em parte, do HC nº 76.552-SP, in DJU de 30.10.98. 3. Revisão de jurisprudência da Segunda Turma. É legítimo o decreto de prisão do réu, pelo Tribunal a quo, logo após o julgamento da apelação (CPP, artigo 594), ainda que cabíveis recursos de índole extraordinária - especial e extraordinário - os quais não têm efeito suspensivo (artigos 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90), e ainda que o Juiz tenha disposto equivocadamente na sentença que o mandado de prisão só seria expedido após o trânsito em julgado da decisão condenatória, mesmo que o titular da ação penal não tenha recorrido desta parte da sentença. Volta ao entendimento anterior ao firmado no HC nº 75.753-SP, decidido por maioria em 11.11.97, e compatível com a jurisprudência uniforme, unânime e reiterada da Primeira Turma. Precedentes. 4 . Habeas-corpus conhecido e indeferido quanto ao pedido principal, julgado prejudicado quanto ao pedido sucessivo e cassada a liminar concedida ex-officio, ressalvando-se a eficácia da ordem concedida no HC nº 76.552-SP."

(STF HC 77173 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa j. 17.11.1998

DJ 27-04-2001);

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RESP. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. Recursos de natureza extraordinária (RE e RESP), por terem efeitos apenas devolutivo, não sustam a execução provisória da decisão condenatória. Precedentes . Recurso desprovido."

(STF RHC 79972 2ª T. Rel. Min. Nelson Jobim j. 22.02.2000 DJ 13-10-2000);

"Recurso ordinário em 'habeas corpus'. - A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que, para a validade desse ato, não é necessária a presença de advogado - e, portanto, não há necessidade de intimação dele -, porque o interrogatório judicial é ato pessoal do juiz, não estando sujeito ao princípio do contraditório (assim, nos HCs 69372 e 68.882). - Improcedência da alegação de que a sentença não examinou todas as teses sustentadas pela defesa. - Já se firmou nesta Corte o entendimento de que o princípio constitucional da presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória não é óbice à prisão do condenado quando existente apenas, pendente de julgamento, o recurso especial ou o recurso extraordinário (ou ambos), por não terem eles efeito suspensivo (assim, nos HCs 72.102 e 69.039, entre outros). Recurso ordinário a que se nega provimento."

(STF RHC 80091 1ª T. Rel. Min. Moreira Alves j. 25.04.2000 DJ 16-06-2000);

DELITO EM REGIME SEMI-ABERTO. RECEBIMENTO DA APELAÇÃO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO À PRISÃO. PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPUGNAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO EXPEDIDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. 1. A prisão do réu é mero efeito da sentença condenatória recorrível - salvo se for prestada fiança, quando cabível (CPP, artigo 393, I)- e a apelação não tem efeito suspensivo (CPP, artigo 597, primeira parte). 2. Para ser admitida a apelação, a regra é que o condenado seja recolhido à prisão e a exceção é que recorra em liberdade, o que só pode ocorrer em três hipóteses: a) que preste fiança, quando for o caso; b) que seja ao mesmo tempo primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória; ou c) que tenha sido condenado por crime de que se livre solto (CPP, artigo 594). 3. A jurisprudência desta Corte está orientada no sentido de que o princípio constitucional da nãoculpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados enquanto não tiver transitado em julgado a decisão condenatória, mas não impede que se inicie a execução provisória, desde que a apelação não tenha efeito suspensivo. Precedente : HC nº 72.610-MG, Min. CELSO DE MELLO, in DJU de 06.09.96, pág. 31.850. 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido." (STF HC 80174 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa j. 06.06.2000

DJ 12-04-2002);

"HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO À PENA DE RECLUSÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. RECOLHIMENTO DO PACIENTE À PRISÃO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE MANUTENÇÃO DA LIBERDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminar de perda de objeto suscitada pela Procuradoria-Geral da República afastada, tendo em vista a existência, no STJ, de decisão em embargos de declaração ainda pendente de publicação do acórdão, o que afasta, por hora, a irrecorribilidade da decisão condenatória impugnada; 2. No tocante ao mérito, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o recolhimento à prisão do réu condenado pelo Tribunal estadual não configura constrangimento ilegal, ainda que interposto recurso extraordinário ou especial, que são desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes : HC nº 72.102, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 20.04.95 e HC nº 81.392, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 01.03.2002; 3. Habeas Corpus indeferido."

(STF HC 80939 1ª T. Rel. Min. Ellen Gracie j. 06.08.2002 DJ 13-09-2002);

"Presunção de não culpabilidade. I . Execução penal provisória e presunção de não culpabilidade. A jurisprudência assente do Tribunal é no sentido de que a presunção constitucional de não culpabilidade - que o leva a vedar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados - não inibe, porém, a execução penal provisória da sentença condenatória sujeita a recursos despidos

de efeito suspensivo, quais o especial e o extraordinário: aplicação da orientação majoritária , com ressalva da firme convicção em contrário do relator. II. Jurisprudência e coerência: legitimidade da observância da jurisprudência sedimentada, não obstante a convicção pessoal em contrário do juiz. A crítica ao relator que aplica a jurisprudência do Tribunal, com ressalva de sua firme convicção pessoal em contrário trai a confusão recorrente entre os tribunais e as academias: é próprio das últimas a eternização das controvérsias; a Justiça, contudo, é um serviço público, em favor de cuja eficiência - sobretudo em tempos de congestionamento, como o que vivemos -, a convicção vencida tem muitas vezes de ceder a vez ao imperativo de poupar o pouco tempo disponível para as questões ainda à espera de solução."

(STF HC 82490 1ª T. Rel. Min. Sepúlveda Pertence j. 29.10.2002 DJ 29-11-2002);

"EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DO REGIME PRISIONAL. 1. Pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de permitir a execução provisória da condenação, considerando que os recursos especial e extraordinário não têm efeito suspensivo. Precedentes. Inviável a pretensão de substituição do regime prisional, em writ substitutivo de recurso ordinário, quando o tema não foi suscitado perante o Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. 2. HC parcialmente conhecido e indeferido."

(STF HC 84235 2ª T. Rel. Min. Ellen Gracie j. 14.09.2004 DJ 15-10-2004);

"Habeas Corpus. 2. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. 3. O lapso prescricional somente se reduz à metade se o agente tiver setenta anos na data da sentença condenatória (art. 115, CP). 4. A interposição de recurso especial e/ou recurso extraordinário não impede a prisão do condenado. 5. Precedentes. 6. Ordem denegada."

(STF HC 84909 2ª T. Rel. Min. Gilmar Mendes j. 22.02.2005 DJ 06-05-2005);

"Habeas Corpus. 2 . Alegação de violação ao princípio da nãoculpabilidade e intempestividade das razões de apelação da acusação. 3. Na linha da jurisprudência ainda predominante no Tribunal, o princípio constitucional da não-culpabilidade do réu não impede a efetivação imediata da prisão, quando o recurso por ele interposto não possua efeito suspensivo, como ocorre com o recurso extraordinário e o recurso especial. 4. Precedentes citados: HC no 80.939, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 13.09.2002; HC no 81.685, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 17.05.2002; e HC no 77.128, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 18.05.2001. 5. Os documentos acostados aos autos não fazem prova cabal acerca da data em que a acusação foi intimada da sentença condenatória. 6. Nas contra-razões da apelação, nada alegou a defesa quanto à intempestividade. 7. Impossibilidade de análise da matéria na sede estrita do habeas corpus. 8. Ordem denegada."

(STF HC 84500 2ª T. Rel. Min. Gilmar Mendes j. 23.08.2005 DJ 14-10-2005);

"HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE CONCEDIDO NA SENTENÇA. ESGOTAMENTO DOS RECURSOS COM EFEITO SUSPENSIVO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS . MATÉRIA SOBRESTADA NESTA CORTE. LIMINAR DE OFÍCIO PARA CONCEDER A LIBERDADE PROVISÓRIA. 1. Roubo qualificado pelo concurso de pessoas. Sentença que garantiu o direito de apelar em liberdade. Ao rejeitar os embargos de declaração opostos do recurso de apelação interposto pela defesa, determinando a expedição de mandado de prisão, o Tribunal de Justiça não incorreu em reformatio in pejus. Considerou, tão-somente, a circunstância de terem sido esgotados os recursos com efeito suspensivo. 2. A questão envolvendo a execução de sentença na pendência de recurso sem efeito suspensivo está afetada ao Pleno desta Corte. Liminar deferida, de ofício, para conceder a liberdade provisória do paciente, até o julgamento definitivo do HC n. 85.591/SP."

(STF HC 86328 1ª T. Rel. Min. Eros Grau j. 27.09.2005 DJ 14-10-2005);

"HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PENDENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA PRISÃO PROVISÓRIA NO CASO EM ESPÉCIE. ORDEM DENEGADA. Até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decida de modo contrário, prevalece o entendimento de que é constitucional a execução provisória da pena, ainda que sem o trânsito em julgado e com recurso especial pendente . No caso concreto, é legítima a execução provisória da sentença, uma vez que bem fundamentada em motivo de ordem cautelar. Denegação da ordem."

(STF HC 86628 2ª T. Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 29.11.2005 DJ 03-02-2006);

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. FALTA DE JUSTA CAUSA. I - Em se tratando de ação penal instaurada diante da prática de crimes contra a ordem tributária, a existência de justa causa impõe o esgotamento da esfera administrativa. II - Não existe nulidade do processo penal quando, em hipótese de crime contra a ordem tributária, a condenação é amparada em crédito tributário definitivamente constituído. III - O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeitos suspensivo, razão pela qual não impedem a execução provisória da pena . IV - Ordem denegada."

(STF HC 85616 1ª T. Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 24.10.2006 DJ 17-11-2006);

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO ESPECIAL QUE APRESENTA EFEITO DEVOLUTIVO. RÉUS QUE DEVEM AGUARDAR PRESOS O JULGAMENTO DO RECURSO. CRIME PRATICADO COM TORPEZA E MEDIANTE EMBOSCADA. HOMICÍCIO MOTIVADO POR DISPUTAS FUNDIÁRIAS. AMEAÇA À ORDEM PÚBLICA. PRISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM INDEFERIDA. I -Não há, em tese, incompatibilidade entre as normas infralegais que prevêem a possibilidade de prisão anterior ao trânsito em julgado da demanda criminal e o princípio da presunção de inocência. II - Tema pendente de apreciação do Plenário do STF, que ainda não se pronunciou definitivamente sobre a obrigatoriedade de recolher-se à prisão para apelar. III - A legalidade da prisão deve ser examinada caso a caso. IV - Prisão adequadamente fundamentada contra réus que praticaram homicídio por motivo torpe e mediante emboscada no contexto de disputa fundiária no interior do Pará. VAmeaça à ordem pública caracterizada. VI - Ordem indeferida."

(STF HC 89175 1ª T. Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 06.02.2007 DJ 23-03-2007);

"HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO QUE NÃO ADMITE RECURSO ESPECIAL PENDENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. PACIENTE QUE PERMANECEU SOLTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decida de modo contrário, prevalece o entendimento de que é constitucional a execução provisória da pena, ainda que sem o trânsito em julgado e com recurso especial pendente. 2. Até pronunciamento definitivo da Corte, a análise sobre a existência de constrangimento ilegal deve ser feita em cada caso concreto. 3. No caso em exame, o paciente permaneceu solto desde a instrução até o momento, além de possuir residência certa. 4. Decreto de prisão que não é razoável no contexto. 5. Ordem concedida."

(STF HC 89952 2ª T. Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 15.05.2007 DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007);

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. 2. Não configurada, na espécie, reformatio in pejus pelo Tribunal de Justiça do Paraná. A sentença de primeiro grau concedeu ao Paciente" o benefício de apelar "em liberdade, não tendo condicionado a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da decisão

condenatória. 3. Habeas corpus denegado."

(STF HC 91675 1ª T. Rel. Min. Carmen Lúcia j. 04.09.2007 DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007);

"Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Execução provisória da pena. Pendência de julgamento dos Recursos especial e extraordinário. Ofensa ao princípio da presunção da inocência: nãoocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do recurso especial ou extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção da inocência. 2. Habeas corpus indeferido."

(STF HC 90645 1ª T. Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão: Min. Menezes Direito j. 11.09.2007 DJe-142 DIVULG 13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo das defesas .

Expeça-se, imediatamente, mandado de prisão em desfavor do réu Mario

Fernandes, consoante o julgamento, no STF, do HC 126.292/SP, Rel. Min.

Teori Zavascki, (confirmado, em data mais recente, no julgamento das medidas

cautelares nas ADCs n. 43 e n. 44), oficiando-se à Origem para as providências

cabíveis.

É como voto.

AIRTON VIEIRA

Relator

[Assinatura eletrônica]