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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 21544876420188260000 SP 2154487-64.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000969957

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº 2154487-64.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAMPO LIMPO PAULISTA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPO LIMPO PAULISTA.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, E, POR MAIORIA DE VOTOS, MODULARAM OS EFEITOS EM CENTO E VINTE DIAS CONTADOS DO PRESENTE JULGAMENTO, COM RESSALVA. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. EVARISTO DOS SANTOS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ARTUR MARQUES (Presidente), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E PÉRICLES PIZA julgando a ação procedente, com modulação e ressalva; e RICARDO ANAFE, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, FERREIRA RODRIGUES E EVARISTO DOS SANTOS (com declaração) julgando a ação procedente, com efeito “ex tunc” e observação.

São Paulo, 5 de dezembro de 2018

MÁRCIO BARTOLI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

2154487-64.2018.8.26.0000

São Paulo

Requerente: Procurador-Geral de Justiça

Requeridos: Prefeito Municipal e Presidente da

Câmara Municipal de Campo Limpo Paulista

39.291

Ação direta de inconstitucionalidade. Leis do Município de Campo Limpo Paulista. Investidura de servidores ocupantes dos cargos de “Monitor de Creche II” e “Monitor de Creche III” em cargo novo (Professor de Educação Básica I Creche), com atribuições distintas daquelas previstas para suas colocações anteriores, sem que realizado concurso público necessário para a hipótese. Carreiras, condições e funções diversas entre os cargos. Configurada a transposição de cargos. Inobservância dos arts. 111 e 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo. Súmula 685 do STF e Súmula Vinculante 43. Precedentes do Órgão Especial. Pedido julgado procedente. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para 120 dias do julgamento, impedindo-se a devolução de valores recebidos a maior pelos servidores favorecidos enquanto vigentes as normas impugnadas.

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1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça, impugnando as Leis Complementares nº 352/2008 e 356/2009, ambas do Município de Campo Limpo Paulista. Afirma-se, em síntese, que a primeira norma, posteriormente alterada pela segunda, transformou os cargos de “Monitor de Creche II” e “Monitor de Creche III” em “Professor de Educação Básica I

Creche”, o que teria violado os princípios constitucionais que exigem a realização de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública e, por consequência, desrespeitado a regra da acessibilidade geral e da isonomia no provimento de cargos. Alega-se, portanto, afronta aos artigos 111, 115, I e II, e 114, todos da Constituição Estadual, reproduções do disposto no artigo 37, I e II, da Constituição Federal, aplicável aos Municípios por força do artigo 144 da Constituição Paulista. Pontuase que os atos normativos autorizaram a transposição de servidores públicos admitidos para um determinado cargo ou emprego, isolado, para outro de natureza, regime e requisitos de investidura diversos, bem como de carreira distinta, sem submissão à regra do concurso público. Reitera-se que os dois primeiros

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cargos foram inseridos em classe a que não pertenciam. Acrescenta-se que a medida questionada significa a criação de óbice à acessibilidade de todos os cidadãos a cargos públicos e possibilita o favorecimento, em contraste com os princípios da impessoalidade e da moralidade, bem como com o Enunciado da Súmula Vinculante nº 43. Requer-se, assim, seja declarada a inconstitucionalidade das Leis Complementares nº 352/2008 e nº 356/2009, ambas de Campo Limpo Paulista (fls. 01/13). Constam documentos anexos à inicial (fls. 15/169).

A liminar pleiteada foi indeferida às fls. 171/173, dada a falta de comprovação do requisito do periculum in mora.

A Procuradoria Geral do Estado foi citada, afirmando seu desinteresse em realizar a defesa do ato impugnado (fls. 185/186).

O Prefeito Municipal prestou as informações de fls. 188/207, acompanhadas de documentos (fls. 208/343).

O Presidente da Câmara Municipal remeteu as informações de fls. 345/350 e igualmente encaminhou documentos (fls. 351/362).

Manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça

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pela procedência do pedido (fls. 365/372).

2. É caso de procedência do pedido , em razão da violação das leis questionadas aos artigos 111 e 115, inciso II, ambos da Constituição Estadual.

Com efeito, a Lei Complementar Municipal nº 352, de 22 de dezembro de 2008, dispôs:

“LEI COMPLEMENTAR N.º 352, de 22 de dezembro de 2008.

Altera as denominações e os salários dos cargos de Monitor de Creche II e IlI, e dá outras providências.

ARMANDO HASHIMOTO, Prefeito Municipal de Campo Limpo Paulista, Estado de São Paulo, usando de suas atribuições legais, e de acordo com o aprovado pela Câmara Municipal, em Sessão Extraordinária realizada em 19 de dezembro de 2008, SANCIONA e PROMULGA a presente Lei Complementar:

Art. 1º Os cargos de Monitor de Creche II e Monitor de Creche III, efetivos, regime estatutário, referências salariais K-1 e M-1, cargas horárias semanais de 30 e 40 horas, respectivamente, mediante opção do servidor, passam a denominarse Professor de Educação Básica 1 - Creche, com carga horária

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semanal de 40 horas e salário mensal de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais).

Parágrafo único. Os atuais ocupantes dos cargos de Monitor de Creche II e Monitor de Creche III, terão o período de 1º a 15 de janeiro de 2009 para optarem pelo cargo de Professor de Educação Básica I - Creche.

Art. 2º Fica extinto o cargo de Monitor de Creche, efetivo, regime estatutário, referência salarial B-1, carga horária semanal de 30 horas.

Art. 3º As despesas decorrentes da execução desta Lei Complementar correrão por conta do orçamento de 2009.

Art. 4º Esta Lei Complementar entra em vigor a partir de 1º janeiro de 2009.”

A Lei Complementar Municipal nº 356, de 22 de janeiro de 2009, por seu turno, tem a seguinte redação:

“LEI COMPLEMENTAR N.º 356, de 22 de janeiro de 2009.

Altera a Lei Complementar nº 352/08, de forma a ampliar o prazo de opção pelo cargo de Professor de Educação Básica 1 Creche.

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BRUNO JOÃO PATELLI, Prefeito Municipal em Exercício de Campo Limpo Paulista, Estado de São Paulo, usando de suas atribuições legais, e de acordo com o aprovado pela Câmara Municipal, em Sessão Extraordinária realizada em 19 de janeiro de 2009, SANCIONA e PROMULGA a presente Lei . . Complementar:

Art. 1º O parágrafo único do art. 1 º da Lei Complementar nº 352, de 22 de dezembro de 2.008, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Parágrafo único. Os atuais ocupantes de cargos de Monitor de Creche II e Monitor de Creche III, terão o período de 1º de janeiro a 1º de março de 2.009, para optarem pelo cargo de Professor de Educação Básica 1 - Creche.'

Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 352/08.”

3. Observa-se que a primeira lei não apenas conferiu nova denominação aos cargos de “Monitor de Creche II” e

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“Monitor de Creche III”, como também promoveu a investidura de servidores em cargo novo (Professor de Educação Básica I

Creche) com atribuições distintas daquelas previstas para suas colocações anteriores sem que fosse realizado concurso público necessário para a hipótese. E a segunda prorrogou o prazo para os servidores exercerem a opção pelo novo posto.

A diferença entre as atribuições exercidas por esses agentes públicos antes e depois da edição das normas impugnadas é evidente.

Com efeito, vê-se que o “Monitor de Creche II” e o “Monitor de Creche III” são responsáveis somente “pelo atendimento, acompanhamento e supervisão das crianças atendidas nas creches municipais”. Ambos os cargos têm como requisitos apenas a “formação em magistério Completo (2º grau) com habilitação para Educação Infantil” (cf. fls. 164 e 168, grifado).

Já o cargo de “Professor de Educação Básica I Educação Infantil Creche” exige “Curso Superior, Licenciatura de Graduação Plena em Pedagogia com habilitação específica em educação Infantil ou Normal em Nível Médio. Habilitação no Ensino Infantil” (cf. fls. 93).

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Ademais, os cargos de Monitor de Creche não constam da mesma classe ou carreira do “Professor de Educação Básica I” (cf. fls. 62/63).

Sendo assim, servidores passaram a ocupar cargos com atribuições e condições diferentes daqueles em que estavam investidos antes da edição das normas impugnadas, sem que tal modificação se justificasse pela aprovação em novo concurso ou pela promoção para cargo de maior complexidade ou responsabilidade dentro da mesma carreira, configurando verdadeira transposição de cargos.

Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro : “Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função. Pode ser originário ou derivado. O primeiro é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate. Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a

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reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência. Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do artigo 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (...) A readmissão era ato discricionário pelo qual o funcionário exonerado e, segundo alguns Estatutos, também o demitido, reingressava no serviço público. A reversão era o ato pelo qual o funcionário aposentado reingressava no serviço público; podia ser a pedido ou ex officio, esta última hipótese ocorrendo quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez. A transposição (ou ascensão, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro de conteúdo ocupacional diverso. Visava o melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno; no Estado de São Paulo, estava prevista nos artigos 22 a 28 da Lei Complementar nº 180, de

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12-5-78. Nos três institutos, o provimento independe de concurso público, não podendo ser considerado como tal o procedimento de seleção utilizado na transposição, uma vez que, nesta, as vagas são destinadas a essa forma de provimento, excluindo a participação de terceiros, como o exigiria o concurso público. Portanto, deixaram de existir, com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão, ressalvada, neste último caso, a reversão ex officio , porque, nessa hipótese, desaparecendo a razão de ser da inatividade, deve o funcionário necessariamente reassumir o cargo, sob pena de ser cassada a aposentadoria (art. 35, § 6º, do Estatuto funcional de São Paulo Lei nº 10.261, de 28-10-68). O servidor reassume para poder completar os requisitos para a aposentadoria. A respeito da ascensão, a Consultoria Geral da República adotou o entendimento de que 'com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional'. No corpo do parecer, da lavra do Consultor José Márcio Monsão Mollo, está dito que 'estão abolidas as formas de investidura que representem

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ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por si mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes' (Parecer nº CS-56, de 16-9-92, aprovado pelo Consultor Geral da República, conforme publicado no DOU de 24-9-92, p. 13.386-89). No mesmo sentido foi a decisão do STF, ao declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 185 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro (ADIN-245, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13-8-92, p. 12.157). Pelo mesmo fundamento, o STF considerou inconstitucional o instituto da transferência previsto nos artigos , IV, e 33 da Lei nº 8.112, de 11-12-90, ambos suspensos pela Resolução nº 46, de 23-5-97, do Senado Federal e revogados pela Lei nº 9.527, de 10-12-97. Além disso, pela Súmula nº 685, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento jurisprudencial de que 'é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual

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anteriormente investido ”” 1 (grifos nossos).

É também a lição de Hely Lopes Meirelles : “(...) a investidura nos novos cargos poderá ser originária (para os estranhos ao serviço público) ou derivada (para os servidores que forem enquadrados), desde que preencham os requisitos da lei. Também podem ser transformadas funções em cargos, observados o procedimento legal e a investidura originária ou derivada, na forma da lei. Todavia, se a transformação 'implicar em alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento', que exige o concurso público ” 2 (grifos nossos).

4. Torna-se, clara, portanto, a inconstitucionalidade das normas questionadas, em razão de violação aos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição Estadual, os quais são, respectivamente, reprodução do artigo 37, caput, e inciso II, da Constituição Federal.

Nesse sentido, é a Súmula nº 685 do Supremo Tribunal Federal bem como sua jurisprudência : “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 13 da Lei n. 8.032/03 do Estado do Maranhão. Cargo público. Investidura por transposição. 1

Direito Administrativo. 21ª edição. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 570/1

2 MEIRELLES, Hely Lopes, ALEIXO, Délcio Balestero, BURLE FILHO, José Emmanuel, Direito Administrativo Brasileiro, 39ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, p. 478.

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Inconstitucionalidade. O texto constitucional em vigor estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. É inconstitucional a chamada investidura por transposição. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente” 3 . “Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Ceará. Provimento derivado de cargos. Inconstitucionalidade. Ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF. Ação julgada procedente. São inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige a realização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. Embora sob o rótulo de reestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu -3

STF Tribunal Pleno ADIN 3332 Rel. Eros Grau j. 30.06.2005

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se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. Ação julgada procedente ” 4 . Extrai-se do corpo do voto do E. Relator deste último acórdão: “(...) E ainda que se afirme que não foram instituídas novas carreiras e nem cargos distintos, como assinalado acima, tendo ocorrido apenas a unificação de cargos com funções assemelhadas, a realidade é que houve não só a mudança da nomenclatura, mas também da escolaridade para seu exercício, bem como de remuneração e atribuições. Os dispositivos atacados, a pretexto de levar a efeito uma mera reorganização na carreira dos servidores que integram a administração fazendária do Estado, na verdade criaram novos cargos, permitindo o seu provimento por simples transposição, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e impessoalidade . (...) É certo que a lei pode prever o provimento derivado de cargos. Mas essa hipótese só pode ocorrer licitamente por meio de promoções. C...