Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-97.2008.8.26.0323 SP XXXXX-97.2008.8.26.0323 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000985042

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXX-97.2008.8.26.0323, da Comarca de Lorena, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE LORENA, é apelado CEO-5.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e CARLOS VIOLANTE.

São Paulo, 12 de dezembro de 2018.

Roberto Martins de Souza

Relator

Assinatura Eletrônica

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Apelação nº XXXXX-97.2008.8.26.0323

Apelante: Município de Lorena

Apelado : CEO 5

Comarca: Lorena SEF Proc. nº 34994/2008

Voto nº 28.500

APELAÇÃO Execução Fiscal Contribuição de Melhoria do exercício de 2002 Sentença que de ofício extinguiu o processo reconhecendo a nulidade da CDA por ausência de fundamentação legal Pleito de reforma pelo Município Impossibilidade

Ajuizamento da ação ocorrido tardiamente Inteligência do artigo 174, caput do CTN Aplicação da Súmula 409 do C. STJ

Ausência de comprovação de causas de suspensão ou interrupção do prazo prescricional Matéria de ordem pública Reconhece-se e declara-se de ofício a prescrição do título executivo, mantida a extinção da execução fiscal, mas por outro fundamento Recurso não provido.

Trata-se de apelação interposta pelo Município de Lorena da r. sentença de fls.08/10 que extinguiu a execução fiscal ajuizada pelo apelante contra CEO 5 visando à cobrança de crédito tributário oriundo de Contribuição de Melhoria do exercício de 2002, no valor total de R$6.446,12, reconhecendo a nulidade da CDA, nos termos do artigo 267, inciso IV, do CPC/73.

Nas razões recursais (fls.12/20) sustenta o apelante que não há se falar em nulidade da CDA que embasa a presente execução, da mesma forma que não restou prejuízo à defesa do executado. Alega que a certidão de dívida ativa faz menção a Contribuição de Melhoria como tributo objeto da execução, bem como a legislação aplicável. Ademais, não é possível o indeferimento da inicial em processo executivo, por nulidade da CDA, antes de possibilitar ao exequente a oportunidade de emenda ou de substituição do título. Menciona inteligência dos arts. 182 e 183 da CF, art. 2º, § 8º, da LEF, e art. 2º, XI e art. 4, IV, b, da Lei n. 10.257/01. Invoca jurisprudência. Pede a

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reforma da r. sentença e o prosseguimento da execução fiscal.

O recurso foi recebido, sem apresentação de contrarrazões, pois não formada a relação processual.

É o relatório.

Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo Município de Lorena contra CEO 5 , em razão da cobrança de contribuição do exercício de 2002, no valor total de R$6.446,12 (cf. CDA fl.03).

A r. sentença reconheceu, de ofício, a nulidade da CDA e extinguiu a execução fiscal, sem resolução do mérito, decisão da qual se insurge o Município no sentido de afastar a nulidade do título executivo com o prosseguimento da execução.

De fato, desprendem-se dos autos ao exame da CDA de fl.03 que não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 202, do CTN e no art. 2.º, parágrafos 5.º e 6.º, da Lei n.º 6.830/80, porquanto não indicada a fundamentação legal que ampara a cobrança, nem o índice utilizado para cálculo da correção monetária, que dispõe, na verdade, somente sobre a indicação de cobrança de contribuição de melhoria e tal não tem o condão de fundamentar cobrança de tributo.

Contudo, vejo que, considerando que a partir do primeiro dia útil seguinte ao vencimento, o devedor estaria em mora, não havendo quitação do débito, possui o Fisco condições de cobrá-lo e, sendo a ação ajuizada em 30.12.2008 , conclui-se que a Municipalidade não agiu dentro do prazo prescricional a que alude o artigo 174, caput, do CTN que reza: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

Nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, o crédito tributário se constitui pelo lançamento, aperfeiçoando-se com a notificação, enquanto a inscrição da dívida é apenas a prática de ato

Apelação nº XXXXX-97.2008.8.26.0323 -Voto nº 28.500 3

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administrativo unilateral que nada tem a ver com o termo a quo do prazo decadencial ou prescricional.

Dessa forma, quando proposta a ação, considerando que não há notícia de qualquer motivo que houvesse determinado a interrupção ou a suspensão do prazo prescricional, já haviam sido atingidos pela prescrição quinquenal o crédito já referido.

Assim, a parcela vencida em 2002, quando da propositura da execução fiscal, em 30/12/2008, o crédito fazendário já havia sido fulminado pela prescrição quinquenal.

Logo, a prescrição referida no artigo 174 do Código Tributário Nacional está comprovada ante o tardio manejo da execução, em evidente desídia do exequente.

Com efeito, dispõe a Súmula 409 do STJ:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)”.

Cabia ao apelante, com mais zelo e vigilância, providenciar o ajuizamento da ação executiva dentro do prazo legal, pois o impulso oficial não é absoluto (art. 2º, do CPC/15).

O juiz pode reconhecer e declarar de ofício a prescrição, nos termos do art. 487, II, CPC/15, sem a necessidade da oitiva da Fazenda Pública. Referido artigo reproduz, aliás, o entendimento dos artigos 219, § 5º e 269, inc. IV, do CPC/73. Cumpre frisar que tal questão ficou sedimentada após a introdução do § 5º ao art. 219 do CPC/73 pela Lei nº 11.280/06 que modificou entendimento da jurisprudência do C. STJ e passou a prevalecer sobre o anterior, relativamente ao § 4º do art. 40 da LEF. Nesse sentido:

“(...) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FEITO PARALISADO HÁ MAIS DE 5 ANOS.

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PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.280/2006). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL. '(....) 5. Porém, com o advento da Lei nº 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”. 6. 'Id est', para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezandose a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.8. “Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos” ( REsp nº 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada. 10. Recurso improvido” ( REsp XXXXX/RS, 1.ª T., Rel. Min. José Delgado, j.21/11/2006, DJ 18/12/2006).

Cumpre frisar, ainda, que a ausência de intimação da Fazenda

Pública para se manifestar sobre a prescrição deve ser entendida frente ao

princípio do contraditório útil, que torna dispensável prévia oitiva das partes

quando sua manifestação não tiver o condão de influenciar eventual decisão.

Veja-se, acerca do tema, o enunciado 03, do ENFAM:

“É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa”.

Portanto, é de rigor o reconhecimento da prescrição do título

executivo de fl.03 em relação à cobrança da contribuição de melhoria, ao que

leva a extinção da execução fiscal.

Diante de tais considerações, era forçoso reconhecer a

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prescrição do crédito ora cobrado, com base nos artigos 174, caput e 156, V, ambos do CTN, e do artigo 487, II do CPC/15.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendose a extinção da r. sentença, mas por outro fundamento.

Roberto Martins de Souza

Relator