Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-76.2018.8.26.0053 SP XXXXX-76.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

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Registro: 2018.0000982205

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº

XXXXX-76.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO

PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, são apelados ARI LIRA, CELINA DOS

SANTOS MATOS, DENICE BUENO DE MORAES, EDICE DE SOUZA

BASILIO, ESTER RODRIGUES RITA LIRA, GENI PEREIRA PINTO DOS

SANTOS, IVETE SIQUEIRA, JAIR SALVINO DE SOUZA, JOÃO DE SOUZA

VIDAL, JOÃO PEREIRA CUNHA, JORGINA ALVES DE OLIVEIRA SILVA,

MARIA CECILIA RIBEIRO, MARIA JOSÉ CAMARGO, MARIA MARGARET ROSO, MARIA ROSA CARDOSO VERDE, MARIO GONÇALVES DE

ALMEIDA, NEUZA APARECIDA MORENO CORDEIRO, NIUZA MARIA

FIGUEIREDO, RAFAEL MOEDA DIAS, RITA CORADELLO PERENCIN,

ROBERTO ABDON, ROSA MARIA BOTELHO, SANDRA ANTONIA

BARBIERI, SERENA DUZULINA TODESCO FREDI, VALDECIR SOUZA

DIAS, VANDETE SIQUEIRA TORRES DA SILVA, VERA LUCIA DE MELO

GALINA, VILMA RODRIGUES GONÇALVES e BENEDITA DE FÁTIMA

RODRIGUES ZAMPRONIO.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos

recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

BANDEIRA LINS (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.

São Paulo, 12 de dezembro de 2018.

LEONEL COSTA

RELATOR

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Apelação nº XXXXX-76.2018.8.26.0053

APELAÇÃO: XXXXX-76.2018.8.26.0053

APELANTES: ARI LIRA E OUTROS

APELADA: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV

Juiz 1º Grau: Kenichi Koyama

VOTO 30530

APELAÇÃO AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS ATIVOS E INATIVOS

Pretensão voltada ao recálculo de quinquênio, para que incida sobre vencimentos integrais Possibilidade

Cálculo do quinquênio que deve compreender o padrão e todas as demais vantagens pecuniárias efetivamente percebidas a cada mês, exceto as de natureza eventual

Fórmula adotada que não representa a proscrita “incidência recíproca” de acréscimos Adicional de insalubridade que, uma vez incorporado, deve integrar a base de cálculo dos quinquênios.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE XXXXX.

Sentença de improcedência reformada. Recurso voluntário e reexame necessário não providos.

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Vistos.

Trata-se de ação ajuizada por diversos servidores, ativos e inativos, objetivando o recálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio), de forma que este passe a incidir sobre todas as vantagens pecuniárias que não estão sofrendo a devida incidência, nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual, bem como o pagamento das diferenças devidas e o apostilamento do título.

A r. sentença de fls. 158/171 julgou procedente a ação, para condenar a ré ao apostilamento e pagamento aos autores do adicional temporal quinquênio, calculado sobre os vencimentos integrais, ou seja, incluindo-se gratificação executiva, reajuste do piso salarial e adicional de insalubridade, salvo as eventuais. Determinou, ainda, que as diferenças referentes ao retroativo à citação, não fulminadas pela prescrição quinquenal, deverão ser pagas corrigidas desde cada pagamento e acrescidas de juros de mora desde a citação, que deverá retroagir a propositura. Já quanto aos consectários legais, determinou a aplicação nos termos do Tema nº 810, do E. STF, quais seja: correção monetária segundo o IPCA-E e juros de mora em 12% ao ano até julho/2001, quando editada a MP XXXXX-35/2001,que alterou a Lei 9.494/1997; em 6% ao ano até a Lei 11.960/2009; em juros de caderneta de poupança, observando-se toda legislação superveniente, inclusive MP 567/2012, convertida na Lei 12.703/2012, com observância da Súmula Vinculante 17.

Ante a sucumbência, condenou a parte autora no percentual mínimo do valor da causa, a ser futuramente liquidado.

Inconformados com o supramencionado decisum, apela a Fazenda ré, com razões acostadas às fls. 173/184. Sustenta, em síntese, que deve ser aplicada, quanto à correção monetária, a Lei 11.960/09, nos termos do determinado no julgamento do Tema 810, do E. STF, ou seja, até 23.03.2015, e somente a partir de então, aplicar o IPCA-E. Nestes termos, pede provimento ao recurso.

Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido (fls. 190/198).

É o relato do necessário.

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Voto.

Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, I, do

Novo CPC e Súmulas 108, deste E. Tribunal e 490, do C. STJ.

Dispõe o artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo que:

Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição (grifos nossos).

Hely Lopes Meirelles leciona sobre o conceito de vencimentos e

vencimento percebidos pelo servidor público:

“Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam, hoje, da própria Carta Magna, como se depreende do art. 39, § 1º, I, c/c o art. 37, X, XI, XII e XV.

Quando o legislador pretender restringir o conceito ao padrão do cargo do servidor, deverá empregar o vocábulo no singular vencimento; quando quiser abranger também as vantagens conferidas ao servidor, deverá usar o termo no plural

vencimentos.” (in Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, São Paulo, Malheiros Editores, 39ª. Edição, p. 546/547).

O dispositivo constitucional referido utiliza a expressão vencimentos

integrais para afastar qualquer dúvida acerca da base de incidência da sextaparte.

O legislador constitucional, ao conceder o adicional por quinquênio e a

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sexta-parte, determinou a sua incorporação aos vencimentos, inferindo-se, daí,

que essas duas vantagens alcançam todas as parcelas que integram a

remuneração do servidor.

Quanto à base de cálculo dos adicionais, este Tribunal já firmou

entendimento no Incidente de Uniformização de Jurisprudência

193.485.1/6-0003-000 nos seguintes termos:

"Acordam os Juízes da Turma Especial da Primeira Seção Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconhecer a existência da divergência, vencido o Des. Flávio Pinheiro, e, por votação unânime, responder afirmativamente à tese: A sextaparte deve incidir sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais".

Outrossim, não se verifica, ofensa à norma constitucional, eis que a

pretensão dos servidores está vinculada ao fato de que o adicional por tempo de

serviço seja correspondente à última operação no cômputo dos vencimentos.

Assim, há de se reconhecer que seu objeto não conflita com o disposto no artigo

37, XIV da Constituição Federal, observado que as verbas que compõe a

totalidade dos vencimentos, enquanto pagas, e somente neste limite, serão

consideradas para efeito do cálculo do adicional, não resultando, desta forma, a

verificação do “efeito cascata” ou eventual incidência recíproca de acréscimos.

Neste sentido, o E. Supremo Tribunal Federal pontificou ( RE XXXXX/SP.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Rel. Min. MARCO AURÉLIO j. 11.09.2001):

“REMUNERAÇÃO SERVIDOR PÚBLICO PAULISTA SEXTA PARTE. A parcela não caracteriza gratificação por tempo de serviço, mas melhoria de vencimento alcançada com implemento de condição temporal, integrando-o e servindo de base a outras parcelas”

“...atente-se para a real natureza da sexta parte. Muito embora pressupondo o transcurso de vinte anos de efetivo exercício, nada mais consubstancia do que uma melhoria nos vencimentos, um plus a que passa a ter direito o servidor.

(...).

Ora, descabe tomá-la com as demais parcelas que integram a remuneração para se dizer de cálculo glosado pelo inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal.

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(...)

O preceito não tem o condão de obstaculizar verdadeira melhoria de vencimentos outorgada por legislação local em face da passagem do tempo. É sabença geral a origem, em si, desta norma: decorreu do famigerado Decreto-lei 2.039/83 que, em passe de mágica, possibilitava alcançar-se, com trinta e cinco anos de serviços, gratificação de cento e quarenta por cento, mediante o chamado efeito cascata. Tanto não se trata de gratificação por tempo de serviço que o pagamento, ao contrário do que ocorre em relação a outras parcelas, não é feito de forma individualizada, separada, mas em conjunto com o próprio vencimento, integrando-o. Impossível é olvidar-se, na aplicação do inciso XIV do artigo 37 da Carta da Republica, a razão das coisas, o princípio da razoabilidade. Daí o acerto do acórdão prolatado pela Corte de origem, no que afastou o óbice revelado pela mencionada regra constitucional. Repita-se que a sexta-parte nada mais é do que um plus nos vencimentos, passando a integrá-los em virtude de efetivo exercício, mostrando-se os vinte anos, sob o ângulo temporal, como simples condição para se obter o direito”.

Nesse sentido se posiciona esta C. 8ª Câmara (nossos grifos):

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS INATIVOS E PENSIONISTAS SEXTA-PARTE Incidência sobre todas as vantagens que compõem a remuneração mensal, salvo as eventuais. Admissibilidade. Inteligência do artigo 129 da Constituição Estadual Incidência sobre os vencimentos e gratificações efetivamente recebidos, inclusive gratificações genéricas, com exceção das vantagens eventuais. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA fixados nos termos do artigo 1ºF da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2180-35/01, ante a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 4357, dos §§ 2º, 9º, 10 e 12 do artigo 100 da Constituição Federal e, por arrastamento, da Lei n. 11960/09. Recurso dos autores provido. Recurso da ré improvido. Reexame necessário parcialmente provido para afastar a incidência da Lei nº 11.960/09. ( Apelação XXXXX-53.2015.8.26.0053; Relator Desembargador Bandeira Lins; j. 15.02.2017).

***

APELAÇÃO CÍVEL. Pretensão de servidor público estadual (policial militar) ao recálculo dos Adicionais por Tempo de Serviço (quinquênio e sexta-parte), para que incidam sobre seus vencimentos integrais. Cabimento. Artigo 129 da Constituição Estadual. Incidência sobre os vencimentos e gratificações efetivamente recebidas, inclusive gratificações

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genéricas, com exceção das vantagens eventuais. Afastada a aplicação da Lei Federal nº 11.960/09, diante da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pelo STF nas ADI 4425 e 4357, em 14 de março de 2013. Sentença de procedência mantida. Recurso provido. ( Apelação XXXXX-98.2014.8.26.0053; Relator Desembargador Antônio Celso Faria; j. 19.10.2016).

Restou, portanto, uniformizada a orientação no sentido de que o adicional por tempo de serviço tem cálculo semelhante ao da sexta-parte, ou seja, incide sobre os vencimentos integrais, excluídas as vantagens eventuais.

Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1990, p. 469/480) ensina que as vantagens pecuniárias são acréscimos, a título definitivo ou transitório, ao vencimento (retribuição pecuniária, correspondente ao padrão, devida ao servidor público pelo efetivo exercício do cargo), passando a constituir os vencimentos. Essas vantagens pecuniárias podem ser concedidas pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii) ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). São adicionais de vencimento e de função as vantagens do tempo de serviço e aquela pelo desempenho de função. São gratificações aquelas de serviço (propter laborem) e pessoais (propter personam).

Enquanto o adicional acresce-se definitivamente ao padrão do cargo, em razão do tempo de exercício (ex facto temporis) ou do serviço já prestado (pro labore facto), a gratificação é a vantagem pecuniária atribuída precariamente ao servidor que está prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade, ou em razão de reunião de condições pessoais específicas, constituindo-se em liberalidade transitória, propter laborem e pro labore faciendo, e que não se incorpora automaticamente ao vencimento, salvo na situação expressamente prevista na lei.

Essa linha de pensamento está em harmonia com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal que já decidiu que a vantagem pecuniária ao servidor não tem caráter genérico, mas se afigura como gratificação pro labore faciendo, quando existe norma regulamentadora que permita a

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especificidade de seu pagamento ( RE XXXXX/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11.02.2009; RE XXXXX/DF, DJU de 15.06.2007; RE XXXXX/DF, DJU 29.06.2007).

No que respeita ao “Adicional de Insalubridade” é verba que, em sua essência, depende de circunstâncias específicas para o seu percebimento, qual seja: um local de trabalho que exponha o trabalhador a agentes nocivos à saúde.

Caracteriza-se, pois, como vantagem transitória, eventual, salvo, entretanto, se houver parcela incorporada, assim determinada em lei. Nesse sentido:

Ementa: SERVIDORES PÚBLICOS. INATIVOS. POLICIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO. PROVENTOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC 432 /85 -SP O adicional de insalubridade de que trata a LC paulista 432 , de 1985, é "vantagem que depende do exercício de atividade insalubre, e a teor da lei de regência supõe comprovação mediante laudo pericial, não podendo ser estendida aos servidores inativos, por não se confundir com gratificação de cunho genérico, que configure aumento disfarçado de vencimentos" (ementa da AC 407.975 - TJSP -Des Aroldo Viotti).

Em relação à discutida aplicação da Lei 11.960/2009 (“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.), necessário observar a Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE XXXXX, que tem os seguintes termos:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº

11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu

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crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia ( CRFB, art. 5º, caput);

2) quanto às condenações oriundas de relação jurídica nãotributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

3) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº

11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade ( CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A atualização monetária, por sua vez, deverá ser calculada pelos índices que melhor refletem a inflação cumulada, em especial o IPCA-E (que foi reconhecido pelo E. STF como melhor índice para ser observado a partir de 1992 ( ADI XXXXX/DF), também adotado pelo E. STJ (AgRg no AREsp XXXXX/RS; 2014/XXXXX-4, STJ, T1, julg. 23.06.2015, DJe 04.08.2015) e, enfim, adotado pela “Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária IPCA-E do TJSP, devendo esta ser observada, em consonância com o próprio RE XXXXX/SE.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso voluntário e ao reexame necessário.

Ante a sucumbência recursal, em razão do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/15, majoro para em 10% os honorários fixados na r. sentença, a serem oportunamente liquidados.

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Leonel Costa

Relator