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25 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00077262920178260196 SP 0007726-29.2017.8.26.0196 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0001009913

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0007726-29.2017.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que são apelantes JEFFERSON FERNANDO TAVEIRA e WILLIAN RAFAEL PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Pela MAIORIA, na parte não prejudicada (apelo de WILLIAN), DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, somente para reduzir a pena-base (ambos os delitos) de Jefferson e, em favor de ambos os apelantes, reconhecer o concurso formal impróprio de crimes (artigo 70,"caput", última parte, do Código Penal) e, em consequência, reduzir e fixar a pena corporal de Jefferson, sem reflexo na de Willian, que fica no mesmo patamar, para 07 (sete) anos de reclusão, mantida, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos, vencido, em parte, o E. Relator, que entendia ser caso de concurso formal próprio, sem reflexo na pena imposta. COMUNIQUE-SE, respeitado prazo de eventuais" Embargos ", recomendando os apelantes na unidade prisional onde se encontra, com atenção à modificação da causa do encarceramento, agora por sentença condenatória confirmada em Segundo Grau. Expeça-se GUIA DE EXECUÇÃO (se necessário), preservando-se, se o caso, eventuais decisões em Execução Provisória.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO RIBAS (Presidente) e ROBERTO PORTO.

São Paulo, 13 de dezembro de 2018

ALCIDES MALOSSI JUNIOR

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007726-29.2017.8.26.0196.

Apelantes: WILLIAN RAFAEL PEREIRA e JEFFERSON FERNANDO TAVEIRA (Drs. Lucas Pacheco Mesquita de Freitas e André Luis Evangelista, respectivamente, advogados).

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.

Sentença: Juiz de Direito Dr. Rodrigo Miguel Ferrari.

Comarca: Franca.

VOTO nº 12.636.

PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO E

CORRUPÇÃO DE MENOR. CONDENAÇÃO.

RECURSOS DAS DEFESAS.

Recursos defensivos visando à reversão do

desate, para absolutório ou, subsidiariamente,

abrandamento do regime prisional, com pedido

subsidiário, ainda, de concessão de liberdade

provisória.

1. Prejudicado pedido de concessão de

liberdade provisória com o julgamento do

presente recurso. Legitimidade, de todo o

modo, de execução definitiva da pena em face

da concretização do duplo grau de jurisdição

na esteira de recente jurisprudência do C. STF

(HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas

ADCs 43 e 44, de 05/10/2016).

2. Condenação legítima. Acusados que, em

comparsaria entre si e com menor, abordaram

as vítimas em estabelecimento comercial e,

mediante grave ameaça exercida com uso de

arma de fogo e uma faca, subtraíram dinheiro

da lanchonete e celulares das vítimas. Willian e

o menor desembarcaram e investiram contra

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os ofendidos, ao passo que Jefferson ficou incumbido de dar rápida fuga e guarida, permanecendo no veículo. Prisão em flagrante efetuada logo depois, por guarnição que recebera informação sobre roubo, com apreensão da faca. Registro de ocorrência de confissão informal por todos os flagrados (inclusive o menor). Dinâmica da ação devidamente comprovada por prova oral realizada, nada sendo produzido, de concreto, pela defesa, em benefício de qualquer um dos acusados, que foram presos em flagrante logo após o crime, ou para infirmar os relatos incriminadores. Confissão, roborada por prova judicializada, que bem traduziu a verdade dos fatos, não restando dúvidas, destarte, quanto a autoria dos dois acusados. Idoneidade dos relatos das vítimas e dos policiais. Precedentes.

3. Dispensa de prova de “corrupção” para caracterização do injusto. O delito previsto no art. 244-B do ECA, é crime formal, bastando, para sua consumação, a comprovação de participação do menor na empreitada criminal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima. Súmula nº 500 do C. STJ. Imperioso, entretanto, afastamento do reconhecido concurso material. Caraterizado, em verdade, o concurso formal haja vista a corrupção existir no momento da prática do crime de roubo (como denunciado), numa mesma conduta, ou seja, quando o agente, por meio de uma só conduta, causa dois resultados puníveis, não surgindo destacado, na situação, desígnio diverso, ou seja, a vontade clara de corromper, posto que, por se tratar de crime formal, de perigo, a corrupção de menores, em seu tipo subjetivo, se esgota na vontade de praticar o crime com menor de idade, prescindindo de

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qualquer outro elemento subjetivo, haja vista presumida a corrupção pela simples potencialidade do ato. Precedente. Parcial provimento para esse fim (nessa parte, vencido este Relator, admitindo-se concurso formal impróprio, com soma das penas).

4. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. A segregação no regime fechado é necessária para que a pena atinja suas finalidades básicas, notadamente a especial negativa. Princípios da necessidade e suficiência. Precedentes deste E. Tribunal. Entendimento consolidado pela C. Câmara. Circunstâncias concretamente graves que determinaram, em respeito ao princípio da individualização da pena, imposição do regime mais rigoroso. Inteligência do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, § 2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória.

Na parte não prejudicada, parcial provimento aos recursos.

VISTO.

Trata-se de recursos de APELAÇÃO

interpostos pelos acusados WILLIAN RAFAEL PEEREIRA e

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JEFFERSON FERNANDO TAVEIRA contra sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Foro e Comarca de Franca (publicada em 03 de outubro de 2.017 fls. 392).

Segundo o descrito na inicial acusatória, os apelantes foram denunciados, por infração ao artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (por três vezes), porque no dia 10 de maio de 2017, nas circunstâncias de espaço ali delineadas, agindo em concurso e com unidade de desígnios entre si e com o menor Pedro Fabiano Mota Resende , subtraíram, em proveito comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo e uma faca, a quantia de R$ 495,00 em moeda corrente, pertencente às vítimas Romulo Silva Villas Boas, Thiago Arias Peres e Adenilton Coutinho Santos. Também foram denunciados, por infração ao artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), porque, em data e local incertos, porém até o dia 10 de maio de 2.017, agindo em concurso e com unidade de desígnios, corromperam o menor Pedro Fabiano Mota Resende , com ele praticando a infração penal acima indicada. Aponta-se, na incoativa, que os delitos foram cometidos em concurso formal, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal (fls. 93/95

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denúncia recebida em 28 de junho de 2.017, fls. 169).

De acordo com a denúncia, os apelantes se determinaram a praticar delito patrimonial e envolver adolescente no ato. Seguindo no plano, previamente corromperam Pedro Fabiano e o levaram a praticar o crime com eles. Assim, os apelantes , na companhia do menor, mediante prévio ajuste de vontades e distribuição de tarefas, utilizando o veículo “VW/Parati 16V Plus”, de placas DCV-4165 Uberaba/MG foram ao local. JEFFERSON permaneceu em vigilância no interior do automóvel, enquanto WILLIAN e o menor Pedro ingressaram no estabelecimento comercial denominado “Esquina Lanches Bahia”. Ato contínuo, na posse de uma arma de fogo e uma faca, WILLIAN e Pedro anunciaram o assalto e exigiram que as vítimas lhes entregassem seus celulares e o dinheiro que havia no caixa. Em seguida, empreenderam fuga no mencionado veículo, em direção à cidade de Claraval/MG. Ocorre que, após serem acionados para atenderem a ocorrência de roubo, policiais militares, na posse das características do veículo utilizado na fuga e dos apelantes , dirigiram-se até uma estrada de terra que dá acesso à cidade

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de Franca e visualizaram o automóvel acima descrito. Porém, ao perceberem a presença dos policiais, os recorrentes e o menor tentaram empreender fuga. Contudo, foram alcançados e abordados. Em revista no interior do veículo, os policiais localizaram a quantia de R$ 495,05 , além de uma faca.

Após o devido processamento, os apelantes foram condenados, por incursos no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal e no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), em concurso material , cada qual, às penas privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão , em regime inicial fechado , e de multa, no importe de 15 (quinze) diárias ao apelante WILLIAN RAFAEL PEREIRA ; e, 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão , em regime inicial fechado , e de multa, no importe de 15 (quinze) diárias ao apelante JEFFERSON FERNANDO TAVEIRA , cada qual no piso, denegado, a ambos, o recurso em liberdade.

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Acusação, em 16/10/2017 ( certidão de fls. 431).

Pretende, WILLIAN , em síntese, preliminarmente, o apelo em liberdade. No mérito, a absolvição por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal), ao argumento de que ocorreu coação moral irresistível. Subsidiariamente, requer o abrandamento do regime prisional (fls. 439/444). De seu turno, JEFFERSON pretende, em síntese, a absolvição por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal) (fls. 448/454).

Contrarrazões às fls. 460/466 pelo não provimento do recurso, com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento do recurso do apelante JEFFERSON , para afastar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em razão de violação da Súmula 244 do Colendo Superior Tribunal de Justiça; e pelo não provimento do apelo de WILLIAN (fls. 478/483).

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É o relatório .

De início, consigna-se que o pedido

formulado, para que WILLIAN aguardasse em liberdade até

decisão final do apelo, está manifestamente prejudicado ,

tendo em vista o julgamento do presente recurso nesta data.

A jurisprudência deste E. Tribunal não

destoa:

“APELAÇÃO ROUBO AGRAVADO EMPREGO DE

ARMA E CONCURSO DE AGENTES MATÉRIA

PRELIMINAR PLEITO DE RECORRER EM

LIBERDADE RESTOU PREJUDICADO PELO

JULGAMENTO DO PRESENTE RECURSO

PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO AUTORIA E

MATERIALIDADE DEMONSTRADAS DOSIMETRIA

ADEQUADA RECURSO IMPROVIDO.” (TJ-SP:

Apelação Criminal nº 0001044-13.2013.8.26.0224, 10ª

Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Nuevo Campos,

j. 01/08/2013);

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS

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DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PEDIDO PREJUDICADO - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO JUIZ - NULIDADE INEXISTENTE - PRELIMINARES REJEITADAS -AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

I - O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, formulado dentro do recurso de apelação, é ineficaz, pois somente será apreciado quando do julgamento do próprio recurso que o acusado visa aguardar fora do cárcere.

II - A teor do disposto no art. 585 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, sendo certo que tal reconhecimento não implica em ofensa ao devido processo legal ou em quebra da imparcialidade do magistrado, na medida em que não se trata de determinação de realização de provas ex officio, mas, tão somente, de análise de documento colacionado aos autos, o qual tanto a defesa quanto a acusação tiveram a oportunidade de impugnar.

III - Se a narrativa dos policiais que prenderam o acusado em situação flagrancial é corroborada pela delação judicial de usuários de droga, a condenação do réu nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06 é medida de rigor. V.V. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO DE DROGAS - CRIME HEDIONDO -CUMPRIMENTO DA PENA - REGIME INICIAL FECHADO - OBRIGATORIEDADE AFASTADA - RÉU REINCIDENTE - FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 33, CP.” (TJ-MG: Apelação Criminal nº 10534130012170001, 5ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Júlio César Lorens, j. 01/04/2014).

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De todo o modo, com a confirmação da condenação, conforme se verá adiante, e concretização do duplo grau de jurisdição , legítima a execução “ definitiva ” da pena imposta, na esteira de recente jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016), não havendo mais de se falar, portanto, de concessão de liberdade provisória.

Passa-se, agora, à parte cognoscível.

Inicialmente registra-se que a Guia de Recolhimento Provisória de WILLIAN já foi expedida (fls. 446/447) e devidamente remetida ao Juízo das Execuções competente (certidão de fls. 455), com regular tramitação do respectivo processo executivo (registro nº 0009188-91.2017.8.26.0496), inexistindo, portanto, qualquer medida a ser tomada, aqui, a respeito.

Agora, ao mérito dos apelos.

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Em primeiro lugar, as provas existentes.

Existe, no caderno processual, auto de exibição e apreensão (fls. 29/30), entrega (fls. 31/32), autos de reconhecimento fotográficos (fls. 70/73), laudo (fls. 89/90), auto de avaliação (fls. 74), destacando-se a prova oral realizada durante a instrução, frisando-se, porque importante, que os apelantes foram presos em situação de flagrância .

Na fase inquisitiva, WILLIAN confessou a prática delitiva. Disse que foi a Franca para JEFFERSON visitar sua genitora. Contou que pediu que JEFFERSON parasse na frente da lanchonete, onde desceu com o adolescente Pedro e anunciaram o assalto, com uso de uma faca, subtraindo celulares e dinheiro. Informou que havia ingerido bebida alcoólica e não sabia direito o que estava fazendo. Afirmou que JEFFERSON não sabia que eles iriam praticar o roubo. Aduziu que o produto do crime destinava-se a encher o tanque do veículo (fls.13). Interrogado em juízo, retificou sua versão, negando a prática delitiva. Afirmou que

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foi a Franca a convite de JEFFERSON , que buscaria um dinheiro e, no veículo, já estava o adolescente, que não conhecia até então. Disse que pararam em uma lanchonete e pediram um lanche para cada um, momento em que entrou um rapaz encapuzado realizando um assalto. Contou que o sujeito encapuzado os rendeu e mandou que entrassem no carro, entrando junto e ordenando que JEFFERSON dirigisse, apontando-lhe o caminho. Informou que, em determinando momento, viram a luz de um veículo de longe, e então que o encapuzado pediu que parassem o automóvel e se evadiu com a arma. Negou que o adolescente estivesse com uma faca. Disse que pegou uma caixa na lanchonete, mas porque o encapuzado mandou. Afirmou que no carro só havia moedas e nenhum dinheiro foi apreendido. Alegou que estava sentado no banco da frente. Aduziu que não sabe o que foi feito com os celulares roubados. Sustentou que somente confessou o crime porque foi agredido na delegacia (fls. 276/278).

Por sua vez, JEFFERSON , na fase policial, disse que foi a Franca, de Uberaba, para visitar sua mãe e, na data dos fatos, estava na companhia de WILLIAN e

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Pedro . Contou que, em determinado momento, parou em frente à lanchonete, momento em que WILLIAN e Pedro desceram e cometeram um assalto, tendo WILLIAM utilizado uma faca, mas não sabia que eles iriam roubar o lugar, tendo permanecido dentro do veículo o tempo todo (fls. 14). Em juízo, retificou sua versão. Disse que foi a Franca para pegar um dinheiro com seu pai e convidou WILLIAM , que estava com Pedro , para irem junto. Alegou que, chegando a Franca, pararam em uma lanchonete, mas ficou no carro falando com sua esposa, enquanto William e Pedro desceram para comprar um lanche. Afirmou que, de repente, os dois retornaram, correndo, ao seu carro, no qual também entrou um rapaz encapuzado e armado, mandando que corresse, sentido Claraval e dando tiros para cima. Sustentou que, quando viram um farol, o encapuzado mandou que parasse o veículo e desceu, evadindo-se. Aduziu que, então, fez o retorno com seu carro e saiu, mas viu que era a Polícia atrás dele. Então encostou e foi abordado. Relatou que tentou explicar os fatos aos policiais militares, mas eles não deixavam, agredindo-o. Explicou que sempre guarda uma faca dentro do carro e que o dinheiro estava na frente, pois o encapuzado pediu que WILLIAM e Pedro recolhessem o montante (mídia).

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Os álibis apresentados, entretanto, demonstram-se falsos.

Com efeito, da prova oral realizada, especificamente dos relatos das vítimas Romulo Silva Villas Boas, Thiago Aris Peres e Adenilson Coutinho Santos, bem como dos policiais militares Claudio Roberto Pereiro e Antonio de Padua Ravagnani Neves, extrai-se que Romulo, proprietário da lanchonete, estava prestes a fechar o estabelecimento, quando viu um veículo Parati cinza, da qual desceram três indivíduos e um ficou no volante. Contou que, inicialmente, pensava que eram fregueses, mas logo viu a arma prateada na mão de um deles e uma faca com o outro que estava de camiseta vermelha. Aduziu que os indivíduos pediram os celulares e o dinheiro, duas vezes, em tom ameaçador, de modo que se rendeu, junto com os funcionários Tiago e Adenilton, possibilitando que os acusados pegassem o dinheiro do caixa e os celulares e fugissem na Parati, onde o quarto indivíduo aguardava no volante. Esclareceu que dois dos três indivíduos, todos jovens, estavam com o rosto descoberto, e um com o rosto coberto por um agasalho e que não viu o rosto do motorista.

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Relatou que, instantes depois do roubo, um cliente chegou e, juntos, acionaram os policiais militares que, momentos depois, detiveram três daqueles indivíduos e recuperaram todo o dinheiro subtraído, mas não os aparelhos de telefonia celular. Reconheceu , na delegacia, os acusados sem sombra de dúvidas, já que havia visto duas das três faces e, o terceiro indivíduo, reconheceu pela vestimenta, afirmando que o indivíduo que estava com o revólver não foi detido e que o adolescente era o que empunhava a faca, vestindo camiseta vermelha . As vítimas Thiago e Adenilton, funcionários da lanchonete, reconheceram WILLIAM e Pedro , sem sombra de dúvidas, afirmando que ambos estavam com o rosto descoberto - os que tinham pedido lanche - e que Pedro portava a faca. Aduziram que o terceiro indivíduo, com o rosto coberto, era quem portava a arma e não foi identificado (fls. 66/67 e 68/69). Ainda Adenilton, não reconheceu JEFFERSON , mas disse que ele foi apresentado na delegacia, pois estava no veículo com os outros envolvidos (fls. 276/278). Em juízo, os policiais Antonio e Claudio confirmaram a versão apresentada na fase policial, acrescentando que, quando da abordagem policial, após as diligências investigatórias no interior do veículo, os três indivíduos confessaram a prática delitiva, esclarecendo que JEFFERSON apenas ficou ao volante e WILLIAM e

Apelação nº 0007726-29.2017.8.26.0196 - Franca - VOTO Nº 12.636 16 /48

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Pedro desceram para realizar a subtração. Contaram que receberam informação, posterior à irradiação do roubo, de que uma testemunha, um motociclista foi acompanhando o carro, sentido Claraval, apenas deixando de seguir os envolvidos, pois estes realizaram disparos de arma de fogo. Não localizaram a arma e os celulares. Relataram que os envolvidos não informaram quem seria o quarto indivíduo, mas que ele deve ter descido do veículo em algum momento. Aduziram, ainda, que JEFFERSON resistiu à prisão e demorou a confessar os fatos (fls. 276/278).

O adolescente, na delegacia, optou pelo silêncio. Em juízo, disse que estava com WILLIAM em sua casa, em Uberaba, quando JEFFERSON chegou dizendo que viria para Franca pegar um dinheiro com seu pai. Afirmou que vieram os três para Franca, JEFFERSON dirigindo, e pararam para comer um lanche. Informou que, na lanchonete, chegou um rapaz encapuzado, realizando um assalto. Contou que, findo o crime, o encapuzado mandou que entrassem no veículo em que Jefferson já se encontrava e se deslocaram até determinado local, quando viram a viatura policial e o encapuzado fugiu (fls. 12 e 276/278).

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As testemunhas de defesa Marcos e Fabio

nada disseram de relevante para a elucidação dos fatos (fls.

276/278).

A respeito da credibilidade dos relatos das

vítimas, especialmente na hipótese de crimes patrimoniais,

interessante o seguinte precedente :

“ROUBO - AUTORIA DELITIVA PROVADA -DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS -PROVA VÁLIDA. Suficientes os elementos

probatórios a demonstrar a autoria de agente que

subtraiu coisa alheia móvel, mediante grave ameaça

exercida com emprego de arma de fogo, de rigor o

decreto condenatório. As declarações das vítimas

são suficientes para a configuração do crime

contra o patrimônio, quando seguras e em

sintonia com os demais elementos probatórios .”

(TJ-SP: Apelação Criminal nº

0108086-22.2010.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito

Criminal, rel. Des. Willian Campos, j. 14/08/2012,

v.u.).

Sobre a idoneidade dos testemunhos de

policiais, colaciona-se o seguinte precedente :

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“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida absolvição por insuficiência de provas Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas comprovadas no curso da instrução criminal Réu confesso - Reconhecido o valor probatório das declarações das vítimas em crimes patrimoniais Depoimento prestado por agente policial Validade - Como qualquer elemento de prova, o testemunho prestado por policial militar é submetido ao crivo do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo magistrado com a cautela dispensada às demais provas constantes no processo, para que com base em todas forme sua convicção e fundamentadamente exponha as razões de sua decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito ministerial para majoração das penas Procedência Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam em um juízo especialmente desfavorável aos acusados e demandam a fixação da pena-base acima do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para o reconhecimento da confissão espontânea Procedência - Compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal nº 0080117-76.2010.8.26.0050, 4ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);

“PENAL -PROCESSUAL PENAL -BUSCA E APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO

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(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em operações policiais, o que leva a sua manutenção contínua, afastando a hipótese de deterioração.

2. Bem recebido como suposta forma de pagamento por participação do investigado em esquema de fraude a licitações públicas.

3. Organização criminosa cujo modus operandi consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores recebidos.

4. A afirmação do investigado à autoridade policial que o veículo lhe pertencia não se trata de mera ilação policial desprovida de provas. Nada impede que na ausência de testemunhas, os policiais que efetuaram a prisão funcionem como tal.

5. O policial é agente do Estado, responsável pela segurança pública, legalmente investido no cargo e que tem a seu favor a presunção de legalidade e legitimidade nos atos praticados, o que, longe de desqualificá-lo, torna-o idôneo.

6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar baseada em fatos concretos, não se prestando para tal meras conjecturas.

7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo Regimental na Ação Penal nº 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).

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Consigna-se ainda que,"O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte” (HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).

Desse modo, enquanto JEFFERSON aguardava no interior do automóvel, WILLIAM e Pedro, mais o outro não identificado, desembarcaram do veículo e, mostrando uma arma de fogo e uma faca, logo determinaram a entrega de dinheiro e celulares, o que foi obedecido pelas vítimas , tendo, ato contínuo, empreendido fuga, bem como que, logo depois, os apelantes e o menor foram localizados, graças a terceiro que informou aos policiais sobre o roubo, certo que na ocasião os três admitiram a prática do crime . Confirmaram, ainda, os policiais, que o dinheiro foi apreendido no interior do veículo. Importante destacar que WILLIAN foi reconhecido pelas vítimas como autor do roubo e, os três, pelos policiais, como as pessoas que foram presas logo após o fato e confessaram informalmente o terem cometido.

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Restou demonstrado que, na data dos fatos, os apelantes William e Jefferson e o adolescente Pedro foram até a lanchonete. Jefferson ficou no carro, enquanto WILLIAM e Pedro pediram um lanche, passando-se por clientes. Em seguida, sob a escusa de que iriam pegar dinheiro no veículo, saíram do estabelecimento e retornaram com um terceiro indivíduo que não JEFFERSON , encapuzado e munido de uma arma de fogo, ao passo que o adolescente estava com uma faca, conforme declaração uniforme e coerente das vítimas. Ou seja, quatro são os envolvidos no crime.

As três vítimas foram claras, afirmando que os três, WILLIAM , o encapuzado e o adolescente, participaram da conduta, subtraindo o dinheiro e proferindo as ameaças. Todos reconheceram na delegacia e em juízo -WILLIAM e o adolescente, porque estes cometeram o crime com o rosto descoberto.

Na sequência, conforme o relato das vítimas,

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os três correram em direção ao carro onde os aguardava JEFFERSON - e fugiram, sendo perseguidos por um motociclista, que acompanhou o veículo, informando aos policiais militares o percurso traçado pelos acusados. E só cessou a perseguição pois os recorrentes , notando o encalço, dispararam contra ele.

Abordados, os apelantes , a princípio, negaram o envolvimento no crime. No entanto, com as diligências investigatórias no veículo, foi encontrado o dinheiro, em quantia muito próxima à subtraída, e a faca, posteriormente reconhecida pelas vítimas. Ressalte-se que o dinheiro foi encontrado próximo ao banco do passageiro, onde se sentava WILLIAM , justamente quem as vítimas indicaram que subtraiu o dinheiro.

Diante disso, como não poderia ser diferente, os apelantes confessaram o crime aos policiais militares, descriminando suas condutas: afirmaram que, enquanto WILLIAM e o adolescente subtraíram o estabelecimento,

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JEFFERSON ficou no veículo aguardado para garantir a fuga.

Pois bem, após analisar os autos, forçoso concluir que a procedência da ação era a medida que se impunha, porquanto cabalmente comprovadas materialidade delitiva e autoria. A dinâmica da conduta foi devidamente esclarecida pela prova oral realizada em audiência, não restando qualquer dúvida de que, naquela data, os dois apelantes cometeram o roubo ora em exame em concurso com o menor Pedro , situação esta última que justificou condenação, também, pelo delito de corrupção de menores. Em que pese o esforço das d. defesas, nada, absolutamente nada de idôneo foi produzido em benefício dos recorrentes , que foram presos em típica situação de flagrância (artigo 302, inciso II, do Código de Processo Penal), ou para infirmar o robusto e incriminador conjunto probatório. Como se viu, os acusados estão se valendo da fuga do indivíduo encapuzado, sustentando fantasiosa tese de que teriam sido por ele coagidos a tomarem parte na empreitada criminosa, inclusive, ameaçando JEFFERSON, para que conduzisse o veículo, sentido Claraval. Ora, as vítimas afirmaram que

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WILLIAM e Pedro participaram ativamente da empreitada criminosa, inclusive o adolescente, portando uma faca. Somese a isso a confissão informal colhida pelos policiais militares. Em relação a Jefferson, pouco crível que não soubesse que iriam roubar o estabelecimento, máxime por não ter dito isto na fase inquisitorial e, também, porque tentou se evadir quando avistou os policiais. Há que se ressaltar, o veículo foi encontrado próximo à propriedade de seu genitor, ao que tudo indica, o local para onde se deslocariam após o delito. Consoante verificado, no tocante, foi roborada pelos seguros relatos das vítimas e dos policiais atuantes, estes, ademais, que confirmaram terem, os apelantes e o menor , confessado informalmente, quando efetuada a prisão . As escusas apresentadas, portanto, jamais poderiam ser acolhidas, em que pesem os argumentos apresentados. A WILLIAN e Pedro coube a tarefa de abordarem as vítimas, se incumbindo, JEFFERSON , de dar rápida fuga ou mesmo guarida, caso houvesse algum desdobramento, uma vez que permaneceu no interior do veículo. Razão não haveria para todos admitirem informalmente a prática do roubo se apenas o rapaz encapuzado que fugiu fosse o culpado. Também não haveria de se falar de falsa incriminação por parte dos policiais atuantes, ressaltando-se que nada, absolutamente

Apelação nº 0007726-29.2017.8.26.0196 - Franca - VOTO Nº 12.636 25 /48

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nada, sobre animosidade foi detectada. Resta claro, cotejados todos os elementos, que se tratou de crime patrimonial premeditado, os três agindo em concurso para alcance do desiderato , cada qual ao seu modo, conforme tarefas estabelecidas, daí que, de fato, diante da robusta prova acusatória, não infirmada, que bem traduziu a verdade dos fatos, quanto aos agentes imputáveis, inexistia margem para absolvição.

Sobre o delito de corrupção de menores, importante destacar que o melhor entendimento jurisprudencial é no sentido de que possui natureza formal , bastando, para sua consumação, a prova de que o adolescente tenha participado da infração, surgindo irrelevante o fato do menor ter anotações desabonadoras , e imprescindível que seja comprovada a existência de que aquele foi efetivamente corrompido, porquanto o bem jurídico tutelado é a defesa da moralidade da criança e do adolescente, e visa impedir que o adulto induza ou facilite a inserção do menor na vida do crime.

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Interessante, a respeito, o seguinte

precedente do C. Supremo Tribunal Federal :

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1.

CORRUPÇÃO DE MENORES. 1. ART. 244-B DA LEI

N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE). NATUREZA FORMAL. 2. ROUBO

COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM

CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE

PERÍCIA DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA

CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA

QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS

MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES.

1. O crime de corrupção de menores é formal, não

havendo necessidade de prova efetiva da corrupção

ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando

indicativos do envolvimento de menor na companhia

do agente imputável. Precedentes.

2. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em

perfeita consonância com a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal.

3. São desnecessárias a apreensão e a perícia da

arma de fogo empregada no roubo para comprovar a

causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. I, do Código

Penal, pois o seu potencial lesivo pode ser

demonstrado por outros meios de prova. Precedentes.

4. Recurso ao qual se nega provimento.” (STF

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Recurso Ordinário em “Habeas Corpus” nº 111.434

DF, 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, rel. Min.

Cármen Lúcia, j. 03/04/2012, v.u.- grifei).

Com o intuito de consolidar o entendimento

jurisprudencial sobre o tema, o C. Superior Tribunal de

Justiça editou a Súmula de nº 500, com o seguinte teor: “A

configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova

da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”

Na espécie, como se viu, restou sobejamente

comprovado que os apelantes cometeram o delito de roubo

circunstanciado com o adolescente Pedro e era o que

bastava para a perfeita caracterização do delito previsto no

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Correta, portanto, a conclusão pela culpa dos

apelantes .

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Passa-se a dosimetria de penas.

No atinente, assim surgiu motivada a r. sentença: “Em relação ao réu William: (i) Do crime de roubo. O preceito secundário do delito capitulado no artigo 157,caput, do Código Penal prevê como pena a privativa de liberdade de 4 a 10 anos de reclusão e multa. Da análise das diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do CP, inexistente, nos autos, qualquer dado que autorize a conclusão de que o réu possui circunstâncias judicias desfavoráveis, de sorte que fixo a reprimenda no mínimo legal. Na segunda fase, utilizada a confissão à fundamentação, nos termos da súmula 545 do E. STJ, incide a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP, mas mantenho a pena no mínimo legal, ante o teor da súmula 231 STJ. Pela incidência das causas de aumento do emprego de arma e do concurso de pessoas, exaspero a reprimenda em ½ - no máximo legal, tendo em vista que duas foram as armas empregadas. Mais a mais, valeram-se, os acusados, do concurso de pessoas, para tentarem se furtar à responsabilidade penal, o que incrementa a reprovabilidade da conduta. Perfaz-se, pois, a pena de 06 anos de reclusão e 15 diasmulta, que torno definitiva, à míngua de outras circunstâncias modificadoras. (ii) Do crime de corrupção menores. O preceito secundário do delito capitulado no artigo 244-B,do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê como pena a privativa de

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liberdade de 1 a 4 anos de reclusão. Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", d o CP, inexistente, nos autos, qualquer dado que autorize a conclusão de que o réu possui circunstâncias judicias desfavoráveis, de sorte que fixo a reprimenda no mínimo legal. Por isso, fixo a pena base em1 ano de reclusão, no mínimo legal. Na segunda fase, utilizada a confissão à fundamentação, nos termos da súmula 545 do E. STJ, incide a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP, mas mantenho a pena no mínimo legal, ante o teor da súmula 231 STJ. Definitiva, pois, a pena de 1 ano de reclusão, à míngua de outras circunstâncias modificadoras. Do cúmulo material. Na sequência, cumulo as penas aplicadas, na forma do artigo 69 do CP, resultando na pena de 07 anos de reclusão, e 15 dias multa. Fixo para o cumprimento da pena privativa de liberdade o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do CP, ante as circunstâncias do caso concreto, evidenciada a periculosidade do acusado, que engajou em empreitada delitiva com o emprego de arma de fogo e faca. Some-se, ainda, o antecedente outrora apontado. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tampouco do sursis, dada a quantidade de pena aplicada e o emprego de violência no roubo. Considerando que o réu respondeu ao processo preso, concluo que persistem as circunstancias fáticas que ensejaram a prisão cautelar, já que interessante à ordem pública e ao próprio prestígio do Poder Judiciário, pelo restabelecimento do sentimento de punição aos autores de delitos. E mais: se respondeu ao processo preso, seria no mínimo contraditório

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agora, em juízo de cognição exauriente (o que caracteriza o fumus boni juris) sua condenação e soltura. Assim, com fundamento no artigo 312 do CPP, nego-lhe o direito de apelarem liberdade. Em relação ao réu Jefferson: (i) Do crime de roubo. O preceito secundário do delito capitulado no artigo 157,caput, do Código Penal prevê como pena a privativa de liberdade de 4 a 10 anos de reclusão e multa. Da análise das diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do CP, verifico que o acusado possui uma condenação em primeira instância pelo mesmo crime (fls.237). Em que pese o teor da súmula 444 do STJ, ignorar a condenação em primeira instância, pelo mesmo crime dos autos, fere diretamente o princípio da isonomia, eis que estaria se apenando de igual maneira aquele que não conta com nenhum pronunciamento desfavorável do Poder Judiciário. Ademais, demonstra personalidade desajusta (fls. 294, 318 e 319/320). Por isso, fixo a pena base em5 anos de reclusão e 12 dias-multa, 1/4 acima do mínimo legal. Na segunda fase, utilizada a confissão à fundamentação, nos termos da súmula 545 do E. STJ, incide a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP, atenuo em 1/6 a pena, perfazendo um total de 4 anos e 2 meses de reclusão e 10 dias-multa. Pela incidência das causas de aumento do emprego de arma e do concurso de pessoas, exaspero a reprimenda em ½ - no máximo legal, tendo em vista que duas foram as armas empregadas. Mais a mais, valeram-se, os acusados, do concurso de pessoal, para tentar se furtar à responsabilidade penal, o que incremente a reprovabilidade da conduta. Perfaz-se, pois, a pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 15 dias-multa, que torno

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definitiva, à míngua de outras circunstâncias modificadoras. (ii) Do crime de corrupção menores. O preceito secundário do delito capitulado no artigo 244-B,do Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê como pena a privativa de liberdade de 1 a 4 anos de reclusão. Consideradas as diretrizes traçadas pelo artigo 59, "caput", do CP, verifico que o acusado possui uma condenação em primeira instância pelo crime de roubo. Em que pese o teor da súmula 444 do STJ, ignorar a condenação em primeira instância, pelo mesmo crime dos autos, fere diretamente o princípio da isonomia, eis que estaria se apenando de igual maneira o cidadão que não conta com nenhum pronunciamento desfavorável do Poder Judiciário. No mais, verifico que possui personalidade desajustada (fls. 294, 318 e 319/320). Por isso, fixo a pena base em1 ano, 2 meses de reclusão, 1/6 acima do mínimo legal. Na segunda fase, utilizada a confissão à fundamentação, nos termos da súmula 545 do E. STJ, incide a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP, retornando, pois, a reprimenda ao mínimo legal. Definitiva, pois, a pena de 1 ano de reclusão, à míngua de outras circunstâncias modificadoras. Do cúmulo material. Na sequência, cumulo as penas aplicadas, na forma do artigo 69 do CP, resultando na pena de 07 anos e 3 meses de reclusão, e 15 dias multa. Fixo para o cumprimento da pena privativa de liberdade o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do CP, ante as circunstâncias do caso concreto, evidenciada a periculosidade do acusado, que engajou em empreitada delitiva com o emprego de arma de fogo e faca. Some-se, ainda, o antecedente outrora apontado. Incabível a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tampouco do sursis, dada a quantidade de pena aplicada. Considerando que o réu respondeu ao processo preso, concluo que persistem as circunstancias fáticas que ensejaram a prisão cautelar, já que interessante à ordem pública e ao próprio prestígio do Poder Judiciário, pelo restabelecimento do sentimento de punição aos autores de delitos. E mais: se respondeu ao processo preso, seria no mínimo contraditório agora, em juízo de cognição exauriente (o que caracteriza o fumus boni juris) sua condenação e soltura. Assim, com fundamento no artigo 312 do CPP, nego-lhe o direito de apelarem liberdade. PELO EXPOSTO e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para CONDENAR A) WILLIAN RAFAEL PEREIRA à pena de 07 anos de reclusão e 15 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incurso no artigo 157, parágrafo 2º, I e II, do Código Penal, assim como no artigo 244-B do ECA, na forma do artigo 69 do Código Penal, em regime inicial fechado, vedado o apelo em liberdade. B) JEFFERSON FERNANDO TAVEIRA à pena de 07 anos e 03 meses de reclusão e 15 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, incurso no artigo 157, parágrafo2º, I e II, do Código Penal, assim como no artigo 244-Bdo ECA, na forma do artigo 69, do Código Penal, em regime inicial fechado, vedado o apelo em liberdade. Recomende-os no estabelecimento prisional em que se encontram. Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, no valor de 100 UFESPs, ante o disposto no artigo 4º, § 9º, alínea a da Lei Estadual 11.608/2003, ressalvando-se, no

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entanto, o preceituado nos artigos 2º, 3º, 9º e 12 da Lei 1060/50.” (fls. 386/39).

Em relação ao apelante JEFFERSON , o douto magistrado, atentando-se às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, exasperou a pena-base em ¼ (um quarto), em razão dos maus antecedentes (certidões de fls. 294, 318 e 319/320), demonstrando que o apelante possui personalidade desajustada. Aqui, entretanto, merece reparo a sanção imposta para afastar os maus antecedentes, pois entendo ser aplicável a Súmula 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vez que no caso em apreço, são de ações penais em andamento, processos com condenação em primeiro grau e sem trânsito em julgado para as partes (Certidões de objeto e pé

fls. 294, 318 e 319: processo nº 0297.16.000470-3 Artigo 121, § 2º, II, III e IV, c.c. artigo 14, II, todos do Código Penal recebida denúncia no dia 04/10/2016, aguardando resposta à acusação; fls. 320: processo nº 0022533-73.2015 Artigo 14 da Lei 10.826/03 c.c. artigo 29 do Código Penal denúncia em 06/07/2016), de modo que não podem ser considerados como maus antecedentes.

Neste ponto, embora não vinha

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reconhecendo a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça , pois entendia, e ainda entendo, que a biografia moral do acusado, naquele momento do cálculo, deve levar em conta tudo o que pode ser “desfavorável” no seu comportamento, de forma a determinar, de maneira plena, a real individualização da pena, não distinguindo, para tanto, existência de inquéritos policiais, ações penais em andamento, processos com condenação em primeiro grau e, por fim, condenações transitadas em julgado. Tudo poderia e deveria ser avaliado dentro da discricionariedade do Julgador. No entanto, curvo-me ao entendimento majoritário, agora ressaltado pelo próprio Supremo Tribunal Federal , no RE 591054, de Santa Catarina, relator Ministro Marco Aurélio, onde foi julgado, pelo pleno, mérito de tema com repercussão geral, com a seguinte decisão: “ O Tribunal, decidindo o tema 129 da Repercussão Geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, negou provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente), Rosa Weber, Luis Fux e Cármen Lúcia, firmando-se a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto

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em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro

Ricardo Lewandowski. Plenário, 17.12.2014 ”.

A favor do entendimento ora esposado,

convém apontar os precedentes jurisprudenciais abaixo

colacionados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO INJUSTIFICADO. SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

III - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda .

IV - O aumento imposto à pena-base revela-se injustificado, eis que ausente fundamentação concreta e vinculada.

V 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base' ( Súmula 444/STJ ). Tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social (Precedente).

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(STJ, HC 288402 SP 2014/0030025-0, Relator Min. Félix Fischer, 5ª Turma, DJe 18/11/2014, destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PERSONALIDADE. NEGATIVAÇÃO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 444/STJ . MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. VIA INADEQUADA.

1. Segundo a Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Sendo assim, correta a decisão agravada, que entendeu inidônea a utilização de tal fundamentação para considerar como negativa a circunstância judicial da personalidade .

2. Em recurso especial, é inviável a análise de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1213165 RS 2010/0178452-4,

Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 10/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2013, destaquei)

Da mesma forma, parte desta C. 8ª Câmara

Criminal vem mantendo entendimento similar, não se

abdicando do trânsito em julgado das condenações pretéritas

para justificar o enrijecimento do escarmento na fase

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inaugural da dosimetria. Nesse sentido:

PENA: afastado os antecedentes certidões criminais que comprovam a existência de processos em andamento inexistência de condenação em primeiro grau exasperação descabida - Súmula 444 do STJ .

Provimento para este fim reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, contudo, sem reflexos na pena porque no mínimo legal Súmula 231 do STJ

inobservância da regra contida no artigo 70 do Código Penal manutenção recurso exclusivo da Defesa.

(TJSP, Ap.Crim. nº 0005922-80.2012. 8.26.0073, Relator (a): Lauro Mens de Mello; Comarca: Cabreúva; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 05/02/2015; Data de registro: 13/02/2015, destaquei)

Assim, a teor do acima exposto, não se

justifica o aumento, porque o recorrente apenas responde a

outros processos.

Assim, retorno a pena-base ao mínimo legal

de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa . Da

mesma maneira, a pena em relação ao delito de “corrupção

de menor”, que retorna, na primeira fase, ao mínimo, de 01

(um) ano de reclusão .

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Na segunda fase, o Magistrado de primeiro grau reconheceu a atenuante da confissão e diminuiu a pena em 1/6 (um sexto). Contudo, ante o afastamento dos maus antecedentes, a pena-base, já fixada no mínimo legal, embora reconhecida a atenuante da confissão, pelo douto sentenciante, deve permanecer inalterada, no patamar mínimo legal, pois incogitável a redução da pena aquém dele, nos termos da Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça. O mesmo em relação ao segundo delito.

Quanto ao apelante WILLIAN , partindo a análise pela segunda fase dos cálculos (a base foi fixada no piso), percebe-se que o d. Magistrado reconheceu a atenuante da confissão, mas não reduziu a pena, em obediência a Súmula de nº 231, do C. Superior Tribunal de Justiça (assim também em relação ao delito de “corrupção de menor”).

Prosseguindo nos exames dos cálculos, exclusivamente em relação ao roubo, acertadamente, o douto sentenciante aumentou em ½ (metade) as penas,

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exatamente porque cabalmente comprovado que os apelantes cometeram o delito em concurso entre si com o menor e mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo e uma faca . Destacou-se gravidade acima do normal, com o uso de arma de fogo e de uma faca, observando-se, ainda, no concurso de agentes, quatro criminosos, o que dentro da possível, discricionariedade do Julgador, foi legítima.

Sobre concurso de crimes, no caso, diversamente do que se entendeu, com a devida vênia, os crimes foram cometidos na forma do artigo 70, “caput”, do Código Penal, haja vista a corrupção existir no momento da prática do crime de roubo, numa mesma conduta, ou seja, quando o agente, por meio de uma só conduta, causou dois resultados puníveis, não surgindo destacado, na situação, desígnio diverso, ou seja, a vontade clara de corromper, posto que, por se tratar de crime formal, de perigo , a corrupção de menores, em seu tipo subjetivo, se esgota na vontade de praticar o crime com menor de idade , prescindindo de qualquer outro elemento subjetivo, haja vista presumida a corrupção pela simples potencialidade do ato

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(repete-se, crime de perigo). Neste sentido, interessante o seguinte

precedente :

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO

CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE

MENORES. CONCURSO FORMAL OCORRÊNCIA

NA HIPÓTESE. 1. Deve ser reconhecido, na

hipótese dos autos, a existência do concurso formal

entre os crimes de roubo circunstanciado e

corrupção de menores, tendo em vista que o

recorrido, com uma única conduta, praticou os dois

delitos. 2. Recurso improvido” (STJ Recurso

Especial nº 1094915 DF, Quinta Turma, rel. Min.

Jorge Mussi, j. 23/04/2009, v.u.).

Imperativo, destarte, também, redução da

pena corporal final (a de multa criminal, cominada apenas para o roubo,

não sofre alteração na aplicação do concurso), que resultará, assim, em

definitivo, com exasperação em 1/6 (um sexto) da do roubo

(mais gravosa), 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 15

(quinze) dias-multa aos apelantes . Aqui, entretanto, este

Relator resta vencido no Julgamento. A douta Maioria

entendeu que, o caso, é de CONCURSO FORMAL

IMPRÓPRIO , artigo 70, “caput”, última parte, do Código

Penal. Então, as penas restam SOMADAS , implicando em

pena final, portanto, exatamente no mesmo montante da

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acima colocada, levando-se em conta o roubo, para ambos

os apelantes, ter sido definido com pena de 06 (seis) anos de

reclusão e 15 (quinze) dias-multa, enquanto que a pena, da

“corrupção de menor”, não alterada, foi fixada em 01 (um) ano

de reclusão.

Tratando de condenação também por roubo

majorado, destacando ainda mais a gravidade a

circunstância de ter sido cometido em concurso com o delito

de corrupção de menores, o regime inicial fechado se mostra

o mais adequado para que a reprimenda atenda aos

princípios da necessidade e suficiência. Neste sentido, anotase os seguintes precedentes desta Corte Estadual:

“Roubo - Regime prisional fechado - Entendimento.

Em se tratando de roubo qualificado, a opção pelo

regime fechado mostra-se mais adequada, posto que

se enfrenta delito que causa grande abalo ao corpo

social, apresentando-se, na atualidade, como maior

fonte de sua inquietação.” (TJ-SP: Apelação nº

0040101-16.2009.8.26.0309, 14ª Câmara de Direito

Criminal , rel. Des. Wilson Barreira, j. 17/02/2011,

v.m.);

“Roubo Determinação do regime semi-aberto Afronta

ao princípio da necessidade e suficiência (CP, art. 59)

Temeridade. Considerando-se um dado estatístico

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(sete em dez condenados abandonam o regime

intermediário) e uma previsão lógica (o foragido

retoma a agenda transgressiva) tem-se por certo e

inelutável que a não imposição de regime fechado ao

criminoso violento deixou de ser uma dúvida teórica

para se reduzir a concreta temeridade. Em tais

condições, a fixação do regime semi-aberto apresentase desconforme ao art. 59 do Código Penal: não

reprova nem previne suficientemente. Que eficácia

reprovativa terá um regime de que o condenado

zomba? Que eficácia dissuasiva há de ter uma tíbia

condenação de que o virtual criminoso não faz caso e

escarnece?” (Tribunal de Alçada do Estado de São

Paulo: Apelação-Reclusão, 7ª Câmara nº 1.205.473-2,

j. 28/9/2000).

E nesse sentido tem decidido essa C.

Câmara :

“Pena - Crime comum praticado mediante violência ou

grave ameaça - Roubo circunstanciado - Regime

prisional fechado para início do cumprimento de

pena - Entendimento - Em se tratando de roubo

circunstanciado pela ocorrência de quaisquer das

hipóteses relacionadas no incisos do § 2º do art.

157, do CP, a opção pelo regime fechado mostrase como sendo a mais adequada,

independentemente do quantum da pena aplicada,

uma vez tratar-se de delito que denota maior

ousadia e periculosidade por parte do agente no

exercício da violência ou da grave ameaça, razão

pela qual causa considerável abalo no corpo

social, e se apresenta na atualidade como grande

fonte de inquietação. ” (TJ-SP: Apelação nº

9205398-73.2009.8.26.0000, 8ª Câmara de Direito

Criminal, rel. Des. Grassi Neto, j. 05/06/2014, v.u.).

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Com efeito, na espécie, a atenuação do regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social, a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso.

Reforça-se ainda, que somente a segregação em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja, impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa, considerando o delito praticado e as circunstâncias nas quais fora cometido.

É de se destacar que esta concepção remonta dos clássicos ensinamentos de Cesare Beccaria, que em sua obra “Dos delitos e das penas”, ao tratar da finalidade da reprimenda, aponta que esta busca “impedir que o réu cause danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo”. (in, “Dei Delitti e Delle Pene”, tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, p. 62, Ed. Martins Fontes, 2005).

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De se ressaltar, na análise do regime adequado para início de cumprimento de pena, a teor do artigo 33, § 3º, do Código Penal, a gravidade concreta do crime praticado. Roubo cometido, em concurso de agentes, com menor de idade, e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, no caso, em local não ermo, não demonstrando, os apelantes , intimidação ou receio com a potencial presença de policiais na região, indiferente, inclusive, às eventuais trágicas consequências do emprego da arma, são circunstâncias de obrigatória valoração quando da determinação de regime para início de cumprimento da pena e que demonstraram, na espécie, a necessidade de imprimir maior rigor na repressão dos delitos, mostrando-se insuficiente para tanto, a fixação do regime menos gravoso.

Não é demais destacar não ser aplicável, no caso, o previsto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porque o quantum da sanção se apresentou irrelevante para a fixação do regime de início de seu cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33, § 3º, do Código Penal, com eventual possibilidade de

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progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo

competente, o das Execuções Criminais, que terá condições

para colher elementos de prova sobre existência ou não de

requisitos legais para tanto.

Desautorizada , na espécie, porque ausentes

os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas

de direitos, haja vista cuidar-se de condenação por crime

doloso cometido com grave ameaça e violência à pessoa,

com imposição de pena superior a 04 (quatro) anos de

reclusão (artigo 44, inciso I, do Código Penal), o mesmo devendo ser

referido ao “sursis”, obviamente insuficiente como sanção

(artigo 77, “caput”, e inciso II, do Código Penal).

Observo, por fim, perfeitamente adequada expedição de mandado de prisão em decisão de 2º grau de jurisdição (ou “recomendação” na unidade prisional respectiva), e imediata Execução da Pena, preservada que foi, até o momento, a “presunção de inocência” ( STF/HC 126.292/SP, de 17.02.2016, posicionamento confirmado em Ações Declaratórias de Constitucionalidade -ADCs 43 e 44 - 2016 ). A Constituição Federal fala que “ninguém

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será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória” (grifei artigo 5º, LVII). Trânsito em julgado existe quando não cabe mais recurso. A culpa, então, já se definiu, não mais existindo recurso. Obviamente que existe possibilidade dos chamados “recursos constitucionais” (especial e extraordinário), os quais, contudo, são exceções, como seus próprios nomes atestam, sendo que, ainda assim, não mais avaliam “culpa”. O “Recurso Especial”, na verdade, busca uma uniformidade na interpretação de Lei Federal. A própria Constituição fala em sua possibilidade em relação apenas às causas decididas em única ou última instância, sempre pelos Tribunais de 2º Grau. O mesmo se dá em relação ao “Recurso Extraordinário”, cujo objetivo é a manutenção da uniformidade da Constituição Federal. Nenhum dos dois, portanto, pode ser considerado, tecnicamente, como “recurso de 3º instância”. O trânsito em julgado, quando se fala de culpa, ou seja, quando alguém é, definitivamente, considerado culpado, ocorre em 2º instância.

Por todo o exposto, pela MAIORIA , na parte

não prejudicada (apelo de WILLIAN ), DOU PARCIAL

PROVIMENTO aos recursos, somente para reduzir a pena

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base (ambos os delitos) de Jefferson e, em favor de ambos os

apelantes, reconhecer o concurso formal impróprio de

crimes (artigo 70, “caput”, última parte, do Código Penal) e, em

consequência, reduzir e fixar a pena corporal de Jefferson,

sem reflexo na de Willian , que fica no mesmo patamar, para

07 (sete) anos de reclusão , mantida, no mais, a r. sentença

por seus jurídicos fundamentos, vencido , em parte, este

relator, que entendia ser caso de concurso formal próprio,

sem reflexo na pena imposta.

COMUNIQUE-SE, respeitado prazo de eventuais “Embargos”, recomendando os apelantes na unidade prisional onde se encontra, com atenção à modificação da causa do encarceramento, agora por sentença condenatória confirmada em Segundo Grau. Expeça-se GUIA DE EXECUÇÃO (se necessário), preservando-se, se o caso, eventuais decisões em Execução Provisória.

Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR