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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00016734820148260063 SP 0001673-48.2014.8.26.0063 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2018.0001009672

ACÓRDÃO

Vistos relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0001673-48.2014.8.26.0063, da Comarca de Barra Bonita, em que são apelantes ARTHUR DIEGO FERREIRA e DOUGLAS FABIANO SILMIN DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Pelo exposto, rejeitaram as preliminares, mantiveram as condenações de Douglas Fabiano Silmin da Silva e Arthur Diego Ferreira por infração aos artigos 240, caput, e 241-A, todos da Lei 8.069/90, ficando inalteradas as penas de 07 (sete) anos de reclusão, a cada um, de per si, e deram parcial provimento aos recursos tão somente desclassificar a conduta do artigo 243, do mesmo Diploma Legal, para a contravenção penal, do artigo 63, inciso I, do Decreto-Lei nº 3.688/41, estabelecendo a pena de 02 (dois) meses de prisão simples, para cada um dos réus. No mais, fica mantida a r. sentença. Expeçam-se mandados de prisão. SUSTENTARAM ORALMENTE OS D.

ADVOGADOS: EDSON SOUZA DE JESUS E LUIZ FERNANDO DE CASTILHA PIZZO E USOU DA PALAVRA O EXMO. PROCURADOR DE JUSTIÇA, WALTER TEBET FILHO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento deve a participação dos Exmo. Desembargadores RICARDO TUCUNDUVA (Presidente sem voto), ZORZI ROCHA E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.

São Paulo, 22 de novembro de 2018

Marco Antonio Marques da Silva

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal com Revisão nº 0001673-48.2014.8.26.0063 6ª Câmara Criminal

Apelantes: DOUGLAS FABIANO SILMIN DA SILVA e ARTHUR DIEGO FERREIRA

Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA

Voto nº 28051

CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE SERVIR BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR

MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS FATO PRATICADO, NO ENTANTO, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.106/15 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DO ART. 63, I, DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41 RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ESSE FIM.

FOTOGRAFAR PORNOGRAFIA ENVOLVENDO ADOLESCENTE E DIVULGAR FOTOGRAFIA

PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO

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ADOLESCENTE ARTS. 240 E 214-A DO ECA ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA INADMISSIBILIDADE

MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS CORROBORADAS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA OUTRO FIM.

FOTOGRAFAR PORNOGRAFIA ENVOLVENDO ADOLESCENTE E DIVULGAR FOTOGRAFIA

PORNPOGRÁFICA ENVOLVENDO

ADOLESCENTE ARTS. 240 E 214-A DO ECA CONSUNÇÃO INADMISSIBILIDADE CONDUTAS DISTINTAS E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS CONCURSO MATERIAL CARACTERIZADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA OUTRO FIM.

Douglas Fabiano Silmin da Silva e

Arthur Diego Ferreira, qualificados nos autos, foram

processados e ao final condenados por sentença

prolatada pelo MM. Juiz de Direito Fábio Fernandes

Lima, prolatada no processo nº

0001673-48.2014.8.26.0063, que tramitou pela 2ª Vara

da Comarca de Barra Bonita SP, à pena de 07 (sete)

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anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, e mais 20 (vinte) dias-multa, por infringirem os artigos 243, 240, caput , e 241-A, todos da Lei 8.069/90.

Inconformados, recorreram.

Douglas arguiu preliminares de incompetência absoluta da Justiça Estadual e de nulidade do processo por cerceamento de defesa, pelo indeferimento de ofícios ao “Facebook”, para prestar informações quanto à possível veiculação de imagens da vítima no “facebook” e “whatsapp”. No mérito, pleiteia a absolvição de todas as imputações, alegando erro de tipo, posto que desconhecia a idade da vítima, bem como por atipicidade da conduta, já que a ofendida já era corrompida. Especificamente quanto ao crime do artigo 243, do ECA, argumenta que ocorreu indevida retroatividade da lei penal mais severa (novatio legis in pejus). Em relação aos delitos dos artigos 240 e 241-A, ambos da Lei 8.069/90, manifesta-se pela insuficiência probatória, alegando que não restou demonstrado serem os réus e a vítima Natália Debrande as pessoas que figuram nas fotos.

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Subsidiariamente, requer o reconhecimento da consunção entre os delitos do artigo 240 e 241-A, do ECA, com desclassificação para a figura do artigo 241-B, do mesmo Diploma Legal, aplicando-se a causa de diminuição da pena § 1º desse artigo.

Arthur, por sua vez, busca a absolvição por falta de provas.

Processados e contra-arrazoados os recursos, manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento, desclassificando-se a conduta do artigo 243, do ECA para a contravenção penal do artigo 63, da Lei, além de se reconhecida a consunção entre os crimes 240 e 2141-A, da Lei 8.069/90.

É o relatório.

As preliminares não merecem acolhida.

Não há que se falar em incompetência do Juízo.

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Em que pese o crime ter sido praticado com a utilização de rede social, limitou-se àquela localidade, não preenchendo os requisitos para a mudança da competência, de acordo com a previsão constitucional.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julga:

(...)

V os crimes previstos em tratados ou convenção internacional, quando iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente.

O Supremo tribunal Federal, a respeito da questão de competência da Justiça Federal, assim se manifestou:

À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos,

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quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 628.624 REL.:

MIN. MARCO AURÉLIO Julg.

29/10/2015).

Dessa forma, não havendo qualquer evidência que o crime tenha se consumado ou visasse consumação no exterior, competente é a Justiça Estadual para sua análise.

Afasta-se, igualmente, a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento da expedição de ofício ao “Facebook”, para prestar informações quanto à possível veiculação de imagens da vítima no “facebook” e “whatsapp”. Com efeito, há

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prova da materialidade delitiva, como se verá à frente, que restou demonstrada tanto pelos documentos obtidos através dessas redes sociais juntados aos autos, como pela prova testemunhal. Além disso, a própria Defesa de corréu Douglas acostou impressos do “facebook”, deixando claro o acesso a esse canal de comunicação.

Por tanto, tendo em vista que não restou evidenciada a necessidade dessa diligência, já que os elementos acostados aos autos foram suficientes para dar suporte à decisão, não era mesmo caso de deferi-la.

Compete ao magistrado analisar as provas pertinentes e deferir aquilo que, ao seu prudente arbítrio, entender cabível e não procrastinatória. Assim, não está obrigado a atender requerimentos que não visem ao esclarecimento da verdade e nem venham a contribuir com a instrução.

Em nosso sistema jurídico o julgador não fica adstrito a atender a todos os requerimentos de produção probatória feitos pelas partes, podendo indeferi-los se entendê-los

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desnecessários à busca da verdade processual.

Dessa forma, a Defesa não conseguiu demonstrar, com suas alegações, prejuízo sofrido pelo réu, tampouco qualquer alteração no panorama probatório.

Ademais, o posicionamento recente, e predominante, no Supremo Tribunal Federal é de que não se declara nulidade, mesmo absoluta, senão estiver comprovado o prejuízo:

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍCIO QUALIFICADO. CP, ART. 121, § 2º, I, IIIe IV. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGADA DEFICIÊNCIA DO TERMO DE VOTAÇÃO PELA AUSÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO DOS NÚMEROS DE VOTOS AFIRMATIVOS E NEGATIVOS DO CONSELHO DE SENTENÇA. CP, ART.

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487. NULIDADE ABSOLUTA.

INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. Voto Mérito ... 6. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” 7. A doutrina do tema assenta, verbis: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um

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instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª edição, 2001, p. 28). 8. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual "não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da

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causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade." 9. Outrossim, é cediço na Corte que: “(...) O princípio do pas de nullité sans grief corolário da natureza instrumental do processo

exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010) (grifos nossos).

EMENTA HABEAS

CORPUS. PROCESSO PENAL.

TENTATIVA DE ROUBO.

PROCEDIMENTO. INTERROGATÓRIO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA E ASSISTÊNCIA AO RÉU POR MEIO DE DEFENSOR AD HOC.

NULIDADE. PREJUÍZO NÃO

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DEMONSTRADO. 1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, visto que, conforme já decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12/4/2002). 2. Ordem indeferida. (HC 99053, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-228 DIVULG 26-11-2010 PUBLIC 29-11-2010 EMENT VOL-02440-01 PP-00009). (grifos nossos).

RECURSO

ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INOBSERVÂNCIA DO RITO DA LEI DE DROGAS. CRIMES CONEXOS COM RITOS DISTINTOS. PROCESSO COMUM ORDINÁRIO APLICADO. INEXISTÊNCIA

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DE NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO. ... A demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. Precedentes. 5. Recurso desprovido. (RHC 105243, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/09/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-03 PP-00588) (grifos nossos).

A Suprema Corte tão-somente acata o entendimento de que o processo penal moderno consagra a existência do prejuízo como regra matriz para se decretar nulidade de ato ou de feito. É a chancela que se extrai do artigo 563, do Código de Processo Penal Brasileiro ( pás de nullitè sans grief ), ou seja, não comprovado qualquer prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Os apelantes foram processados

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por infração os artigos 243, 240, caput , e 241-A, todos da Lei 8.069/90 porque, segundo a denúncia, no dia 18 de janeiro de 2014, no período noturno, na Avenida Pedro Ometto, defronte ao shopping, na cidade e comarca de Barra Bonita SP, forneceram e entregaram às adolescentes Natália de Souza Dias e Natália Ferreira Debrande, sem justa causa, produtos cujos componentes podem causar dependência física e psíquica, ainda que por utilização indevida.

Consta ainda que, na mesma data, no período noturno, na Rua Luiz Negrini, nº 31, na cidade e comarca de Barra Bonita SP, os réus fotografaram cenas pornográficas envolvendo a adolescente Natália Ferreira Debrande.

Consta, por fim, que após a data mencionada, em local e horário incerto, os acusados divulgaram por meio do aplicativo “whatsapp”, as fotografias pornográficas que fizeram da adolescente Natália Ferreira Debrande.

Apurou-se que, no dia dos fatos, os réus e as ofendidas saíram juntos. Após algumas voltas pela cidade, pararam na Avenida Pedro Ometto,

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defronte ao shopping lá existente. Naquele local, Douglas e Arthur forneceram bebida alcoólica (vodka misturada com energético) às adolescentes, que tinham apenas 17 (dezessete) anos de idade.

Após ingerir certa quantidade de bebida alcoólica, Natália Debrande foi com Douglas à beira do rio onde, de maneira consentida, manteve relações sexuais com ele.

Posteriormente, os acusados e as vítimas dirigiram-se à casa de Arthur. Nesse local, Douglas e Natália Debrande novamente mantiveram relações sexuais consentidas. Contudo, após o ato sexual, os réus fotografaram essa ofendida ainda nua, em cena pornográfica, exibindo os órgãos genitais da adolescente.

Em data posterior, essas fotos foram compartilhadas, por eles, com número indeterminado de pessoas, através do aplicativo whatsapp, o que motivou o registro de ocorrência pelas ofendidas.

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Natália Debrande esclareceu que o indivíduo que aparece na foto encostando o pênis em seu rosto é o réu Douglas e, na outra fotografia, o indivíduo que está com as mãos em sua vagina é o acusado Arthur.

Analisando-se os autos, verifica-se que a r. sentença de 1º Grau apresenta-se suficientemente motivada; examinou detidamente o conjunto probatório e todas as teses suscitadas. Assim, seus fundamentos são ratificados e acolhidos como parte integrante deste Acórdão, nos termos do artigo 252 1 , do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

A materialidade está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 04/07 e 31/33), auto de exibição e apreensão (fls. 25/27 e 34/36), documentos impressos (fls. 55), laudos periciais (fls. 64/109) e demais elementos acostados aos autos.

Alegação de que a data de gravação dos arquivos são posteriores aos fatos e, 1 RITJSP - Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.

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portanto, as fotos não teriam sido feitas naquela data, foi dirimida pelos esclarecimentos do sr. perito, não encontrando qualquer respaldo:

“Quanto ao quesito data de gravação, ou seja, de criação do arquivo no celular em tela, aparentemente se deu no dia 18/02/2014 para os arquivos 20131031-WA0006 a 20131031-WA0013 e 12/02/2014 para os arquivos 20140212-WA0000 a 20140212-WA0002. Cabe consignar que esta é a data de criação ou transferência dos arquivos originais neste ou em outro equipamento para este celular, pois o arquivo pode ter sido transferido de computador ou mesmo de um cartão micro SD para este. A data cima citada refere-se ao relógio do celular no momento da transferência, ou seja, não há como precisar tal informação. (fls. 100)”.

Igualmente não se sustenta a tese de que houve condenação com base em material pericial, mas não formalmente apreendidos.

De fato, um dos objetos periciados é um CD, o qual não consta do auto de exibição e

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apreensão, o que certamente aconteceu por um lapso em razão de número de itens apreendidos. No entanto, o réu Douglas confirma a apreensão de “CDs” em sua casa, o que foi ratificado pelo o Tenente da Marinha Mario Augusto Ferraz Ramos, que acompanhou o cumprimento do mandado, ressaltando que foram inúmeros CDs apreendidos.

A autoria também é induvidosa.

Anoto que, em juízo, os depoimentos e interrogatórios foram colhidos por meio de sistema audiovisual, nos termos do artigo 405, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.709/08 (fls. 272 e 334).

Na fase policial, o acusado Douglas negou o crime. Reconhecia a garota da fotografia com sendo Natália Debrande, com quem se encontrou havia um mês aproximadamente. Narrou que combinou com o corréu Arthur de saírem com as vítimas. Assim, na data dos fatos, por volta das 21:30 horas, Arthur passou nas casas de Natália Debrande e

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Natália Dias para buscá-las e, depois, na residência do interrogando. Em seguida, foram ao depósito de bebidas “Saloon”, onde compraram uma garrafa de vodka e 02 litros de energético. Seguiram até defronte ao shopping e consumiram a bebida até acabar. Arthur e Natália Dias retornaram ao depósito para comprar bebida, enquanto que o interrogando permaneceu com Natália Debrande no local; quando eles retornaram, continuaram a ingerir bebida alcoólica. Na sequência, o interrogando e Natália Debrande foram até um banheiro público da Praça do Artesanato e fizeram sexo. Pouco depois, foram chamados por Arthur e todos se dirigiram para a casa dele, onde chegaram por volta da meia noite. Ficou no banheiro com Natália Debrande, enquanto que Arthur permaneceu no quarto dele com Natália Dias. Fez sexo novamente com Natália Debrande e não sabia dizer se Arthur também fez com Natália Dias, mas acreditava que sim, porque saíram com essa finalidade. Com relação às fotografias, não as tirou e desconhece se Arthur o fez, posto que após o sexo, ele e Natália dormiram no banheiro e não ouviram barulho algum. Não saiu do banheiro até que o celular despertou às 05:40 horas; acordou Natália Debrande e foram chamar Arthur para levá-los embora.

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No dia 12 de fevereiro de 2014, soube através do marinheiro Augusto da existência das fotos, pois ele as teria recebido pelo celular, e as mostrou ao interrogando. Em seguida, contatou Arthur, dizendolhe que as fotos tinham “vazado”, tendo ele respondido para ficar tranquilo, que não teriam feito nada. Salientou que “as duas Natálias” estavam conscientes e lúcidas quando dos fatos, sendo que Natália Debrande apenas dormiu no banheiro na casa de Arthur após o sexo. Não sabia que as duas meninas eram menores de 18 anos (fls. 28/29).

Em juízo, Douglas manteve a negativa. Confirmou que, quando dos fatos, estava ingerindo bebida alcoólica junto com as ofendidas, sendo o interrogando quem comprou a vodka. Quanto às fotos, nada sabia sobre quem as tirou ou as expôs. Desconhecia a idade das vítimas, sendo que as conheceu no dia dos fatos. Quando chegaram na casa de Arthur, foi com Natália Debrande ao banheiro, e Arthur ficou no quarto dele. Indagado sobre os bens apreendidos, confirmou que foram levados um notebook, um computador velho, um “coisinho” de “CDs”, um pendrive, u...