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27 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10924637620168260100 SP 1092463-76.2016.8.26.0100 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10924637620168260100_2efcf.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0001005016

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa

Necessária nº 1092463-76.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que

é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente

JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE

SÃO PAULO.

ACORDAM , em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Proveram parcialmente o recurso. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

MOACIR PERES (Presidente sem voto), EDUARDO GOUVÊA E LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.

São Paulo, 17 de dezembro de 2018.

MAGALHÃES COELHO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação / Remessa Necessária nº 1092463-76.2016.8.26.0100 - Comarca de São Paulo

Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo

Recorrente: Juízo Ex Officio

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Interessados: Conselhos Tutelares da Capital e Conselho Municipal dos

Direitos da Criança e do Adolescente da Cidade de São Paulo

Voto nº 36716

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Obrigação de fazer consistente em prover estrutura material e humana dos Conselhos Tutelares da Capital e do Conselho

Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente

da cidade de São Paulo – Alegada ausência de

interesse processual e ilegitimidade do Ministério

Público – Inocorrência - Norma constitucional de

proteção às crianças e adolescentes - Alegada

ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo -Inocorrência - Controle jurisdicional dos atos

discricionários – Aumento do prazo para apresentação de cronograma para atendimento

administrativo dos pedidos – Redução do valor da

multa diária por descumprimento – Objetivo de

compelir o administrador a implementar as políticas

públicas - Recurso provido parcialmente.

Vistos, etc.

I. Trata-se de ação civil pública movida

pelo Ministério Público em face da Prefeitura Municipal

de São Paulo, objetivando compelir a ré a prover

condições estruturais mínimas a Conselhos Tutelares e ao

Conselho Municipal dos Direitos das Crianças e

Adolescentes (CMDCA).

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II. A ação foi julgada parcialmente

procedente para condenar a ré cumprir as seguintes

determinações: (a) atendimento das demandas dos

Conselhos Tutelares, incluindo a manutenção da segurança, serviços de limpeza, transporte e informática

compatíveis com as necessidades, suprindo as carências

tanto do órgão municipal quanto do CMDCA

discriminados às fls. 3378/3394; (b) disponibilização de certificação digital para uso do sistema e-saj do TJSP,

possibilitando a remessa de guias de acolhimento/desligamento e relatórios; (c) criação e manutenção de um sistema efetivo de formação permanente e continuada, de frequência, orientação,

mediação, atualização e aplicação de medidas para casos

de desvio de conduta de seus membros; (d) criação e manutenção de recursos humanos permanentes para

formação das equipes de apoio administrativo para os

Conselhos Tutelares de São Paulo e para o CMDCA, na forma requerida às fls. 3497.

A juíza a quo ainda fixou o prazo de 30 dias para apresentação de cronograma para atendimento administrativo, sob pena de multa por descumprimento no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, nos

termos do artigo 536, caput e § 1º do CPC, a ser depositado

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no Fundo Municipal dos Direitos das Crianças e do Adolescente.

III. Interposto recurso de apelação pela

Prefeitura Municipal de São Paulo.

IV. Foram apresentadas contrarrazões.

V. O parecer do Procurador de Justiça

oficiante é pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

Trata-se, como se vê, de recursos oficial

e voluntário de apelação ofertado pela Prefeitura

Municipal de São Paulo, em ação civil pública que lhe

promove o Ministério Público em razão da omissão estatal

no que diz respeito à manutenção e funcionamento de Conselhos Tutelares e do CMDCA.

Em suas razões recursais, a Municipalidade de São Paulo alega ao longo do processo demonstrou que não há propriamente omissão estatal na manutenção dos Conselhos Tutelares, sendo que em

verdade, a presente ação civil pública está sendo usada

pelo Ministério Público para que este decida, no lugar do

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Poder Executivo Municipal, onde e como investir o

dinheiro público. Sustenta, assim, a ingerência do Poder

Judiciário na discricionariedade do Poder Executivo,

ferindo a independência dos Poderes e, ainda, insurgindose quanto a multa diária que lhe foi imposta.

O recurso voluntário merece provimento

parcial.

A análise dos autos demonstra, de maneira cabal, que diversos Conselhos Tutelares, bem

como o Conselho Municipal dos Direitos das Crianças e Adolescentes encontram-se com estrutura física e humana

extremamente precárias.

O inquérito civil juntado pelo Ministério

Público indica que há Conselhos Tutelares em que a estrutura física é de tal modo precária que, em dias

chuvosos, não é possível se manter lá dentro. Há falta, de maneira geral, de produtos básicos de higiene, tais como

detergente, sabonetes e papel higiênico. Há, ainda, falta de material de trabalho, sendo que em diversos Conselhos

Tutelares são os próprios conselheiros os responsáveis por

prover grampeadores, papel, canetas, grampos, etc. Não

raro, os Conselheiros ainda queixam-se de atraso em

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pagamento de sua remuneração.

A situação evidentemente precária dos

Conselhos Tutelas foi, portanto, demonstrada de maneira

detalhada neste processo e com provas que não permitem conclusão diversa.

É certo que a Municipalidade não se

opõe a esta constatação, pois não chega a defender que os

Conselhos Tutelares estejam em condições adequadas.

Contudo, afirma que a Prefeitura de São Paulo não tem se

omitido no enfrentamento desta questão.

Entendo, no entanto, que esta afirmação

de que a Prefeitura vem tomando providências de modo a reverter o quadro trágico dos Conselhos Tutelares, embora

não seja de todo inverídica, não infirma a conclusão de que tem se omitido em observar a absoluta prioridade com

que estas questões merecem ser enfrentadas.

A realidade é que o inquérito civil

instaurado pelo Ministério Público arrasta-se desde 2014, quando já tinham sido identificados diversos dos

problemas apontados pelos Conselhos Tutelares. De lá pra

cá, pouco avançou a Municipalidade e, inclusive, em

questões que seriam aparentemente simples, tais como a de prover material de trabalho e de higiene para todos os

locais.

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Em outros termos, o processo noticia

um conjunto de omissões estatais graves cujo

enfrentamento não pode ser deixado para o momento em

que a Prefeitura de São Paulo bem entender.

E é assim porque, estamos diante de um

caso no qual milhares de crianças e adolescentes têm suas

integridades física e moral postas em risco porque a Municipalidade entende que ainda não seria hora de prover aos Conselhos Tutelares estrutura física e humana

decentes.

A leitura do processo causa espécie,

pois nota-se que os Conselhos Tutelares em estados mais precários são aqueles localizados em regiões mais pobres

da cidade e, portanto, onde está concentrada a maioria das

crianças e adolescentes em situação de extrema

vulnerabilidade.

Assim, a Municipalidade, além de não prover o mínimo aos Conselhos Tutelares, abandona em

situações ainda piores aqueles que atuam nas regiões mais críticas da cidade.

Ademais, a análise dos pedidos feitos

pelo Ministério Público dá conta de que estes não desbordam daquilo que a Prefeitura deveria fazer por

expressa disposição legal. Ou seja, o Ministério Público

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está apenas velando pelo cumprimento estrito da lei.

Portanto, ainda que se reconheça ser

competência do Poder Executivo a definição das políticas públicas a serem implantadas numa dada sociedade, não se

pode deixar de ver que há determinadas demandas sociais

prioritárias e cuja efetivação não passa pelo exercício da “vontade” do administrador.

Nesse sentido, é certo que no caso dos

autos, as iniciativas da Prefeitura têm sido incipientes e insuficientes, demonstrando, d'estarte, a existência de legitimação do Ministério Público e seu interesse

processual na tutela do interesse coletivo.

No tocante ao mérito, não merece

qualquer reparo, na essência, a excelente sentença monocrática proferida.

A sentença não ofende, como pretende o

recurso, a discricionariedade administrativa, nem a independência dos Poderes.

Não há que se falar em violação ao princípio da independência dos Poderes quanto ao Poder

Judiciário no exercício de sua missão constitucional.

Com efeito, segundo o artigo , XXXV da Constituição Federal, o Poder Judiciário exerce o

controle jurisdicional da Administração Pública e faz

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concretizar os vetores axiológicos e os direitos individuais

e coletivos expressos na Constituição Federal.

Particularmente no que se refere ao direito das crianças e adolescentes, verifica-se que o art.

227 da Constituição Federal dispõe ser dever do Estado

assegurar à criança e ao adolescente com absoluta

prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência

familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

E como essa garantia fundamental não é um mero exercício de retórica, impõe-se ao Estado o dever

de garanti-la dentre outros modos, assegurando que os

Conselhos Tutelares, cuja atribuição é justamente a de velar pela observância dos direitos de crianças e adolescentes, funcionem plenamente e de maneira

minimamente adequada.

Longe de se ver no artigo 227 da Constituição Federal uma norma programática, recurso pelo qual usualmente os administradores públicos se

escusam de cumprir as obrigações que lhes são dirigidas pelas normas constitucionais, há que se ver uma norma

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impositiva de eficácia plena, que objetiva tomar real e não meramente retórico os direitos de proteção às crianças e adolescentes.

Não é hora, portanto, de buscar em certa retórica vazia do direito, uma maneira de subtrair-se à imposição constitucional.

Não é suficiente, portanto, que o Estado

proclame o reconhecimento de um direito constitucional,

para solapá-lo por meio de gestões de duvidosa eficiência e moralidade.

É necessário que esses direitos venham a ser respeitados e implementados pelo Estado, destinatário

do comando constitucional.

Se não o fez. Se pretexta a retórica,

argumentos destituídos de significação, como a impossibilidade orçamentária, assiste ao cidadão o direito

de exigir do Estado a implementação de tais direitos.

Não se está, aqui, absolutamente o Poder

Judiciário se investindo de co-gestor do orçamento do Poder Executivo.

Está tão-somente fazendo cumprir um

comando constitucional, que a insensibilidade própria dos

burocratas prefere ver perecer ante argumentos que se

contrapõem à principiologia constitucional.

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Basta se proceda a uma gestão racional,

eficiente e honesta da coisa pública.

Que não se socorra com dinheiro público grandes conglomerados econômicos, que não se venda

dólares a preços subsidiados a banqueiros falidos, em

afronta ao princípio da legalidade e da moralidade

administrativa.

Se o Estado não atingiu, ainda, o grau

ético necessário a compreender essa questão, deve ser

compelido pelo Poder Judiciário, guardião da Constituição, a fazê-lo.

Não há, por outro lado, qualquer ofensa

à discricionariedade administrativa.

É certo que se fala em discricionariedade quando a lei concede ao administrador público uma certa margem de liberdade e apreciação subjetiva para prover os

campos de indeterminação normativa, para que se possa

atingir o interesse público.

O que importa notar, todavia, é que a existência de uma opção discricionária não toma imune a função administrativa a controle jurisdicional, uma vez que sua atribuição ao administrador público não é um

"cheque em branco" que possa ser preenchido com

qualquer conteúdo, ainda que ofensivo aos vetores

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axiológicos do sistema normativo e, notadamente, da Constituição Federal.

O eventual exercício de faculdades

discricionárias não dispensa a Administração Pública de respeito à Constituição Federal. Não há, portanto, no poder discricionário uma vontade absolutamente livre do administrador, nem a pretensa imunidade a seu controle.

Como já tive oportunidade de anotar:

“O controle jurisdicional da discricionariedade administrativa não significa, em absoluto, como advertirá o próprio Enterria, na anulação ou no aniquilamento dos poderes administrativos.

Não é disso de que se trata ou que se

pretende. Cuida-se apenas de verificar se, na sua atuação concretizadora da finalidade da lei, a administração pública está não só

respeitando, como ainda implementando os

vetores axiológicos do ordenamento jurídico.

O que não se pode pretender, à evidência, é que ao exercer faculdades discricionárias,

possa ela se colocar ao abrigo do controle da principiologia constitucional, que deve ser

levada a efeito, até suas últimas conseqüências, pelo Poder Judiciário que, ao

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agir assim, estará apenas e tão-somente

cumprindo sua missão constitucional. Nem se

pretenda que, ao fazê-lo, estará a invadindo o “mérito” do ato administrativo. Fazer valer

os vetores constitucionais é tarefa imperiosa do Poder Judiciário que não pode se

acovardar a pretexto de invasão de

competência de outro poder.

Evidentemente, haverá sempre

no ato administrativo discricionário uma esfera última de liberdade do administrador

para fazer sua opção diante das

circunstâncias concretas da hipótese, diante de certas singularidades, em que ao Poder

Judiciário será vedado imiscuir-se.

Aí e tão-somente aí, radicará a liberdade do administrador que o Juiz

evidentemente não poderá substituir, porque é a tarefa mesma, por excelência, do poder

político.” 1

Portanto, manter os Conselhos Tutelares

em funcionamento e com estruturas decentes, não é questão afeta à subjetividade do administrador.

Ainda que se reconheça graus de

1 Controle Jurisdicional da Administração Pública, pg. 54- Editora Saraia, 1ª edição

São Paulo, 2002.

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liberdade em suas opções, não pode o administrador furtarse a cumprir e concretizar políticas públicas erigidas pela

Constituição Federal como absolutamente prioritárias.

Essa postura do administrador público

pode e deve ser controlada pelo Poder Judiciário que é,

também, um Poder político no sentido de que

comprometido com o bem comum - e com a

implementação dos valores que formam a base do Estado

Democrático e Social de Direito albergado na Constituição

Federal.

Aliás, cabe aqui mencionar acórdão do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, excelentemente

relatado pelo Des. Sergio Gischkow Pereira que,

definitivamente, põe a questão em seus devidos termos:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Programa de internação e

semiliberdde para adolescentes infratores - Ausência de implantação por Estadomembro sob a alegação de falta de verba orçamentária - Inadmissibilidade, em

face da previsão constitucional (art. 227) que define como prioridade absoluta

as questões de interesse da criança e do adolescente - Ajuizamento da ação pelo

Ministério Públicovisando o cumprimento da ordem constitucional que não afronta o

poder discricionário da administração pública

ACóRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam, em 7ªCâm. Cív. do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitadas as preliminares, prover, em parte, o apelo e, em

reexame necessário, confirmar parcialmente a sentença, nos termos dos votos a

seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os Exmos.

Srs. Des. Eliseu Gomes Torres e Dr. Carlos Alberto Alves Marques, Juiz de Alçada em Regime de Substituição.

Porto Alegre, 12 de março de 1997 - Sérgio Gischkow

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Pereira, pres. E relator.

RELATÓRIO O exmo. Sr. Des. Sérgio Gischkow Pereira

pres. e relator:

I. Adoto, inicialmente, o relatório da sentença de f. que

passo a transcrever:

"0 MP, por seu Promotor de Justiça Curador da Infância e

da Juventude, aforou ação civil pública contra o Estado do Rio Grande do Sul.

"Alega, em síntese, que o ECA institui uma série de medidas socioeducativas visando a, em um processo de responsabilização do jovem,

pessoa em desenvolvimento, assegurar ao adolescente autor de ato infracional sua reinserção no contexto social.

"Entre estas medidas prevê duas privativas de liberdade, a

saber a inclusão em programas de semiliberdade e internamento, a serem cumpridas

em unidades especializadas (art. 112, V e VI).

"Sustenta o autor que o art. 124 do ECA elenca os direitos

do adolescente privado de liberdade, estando nos arts. 94 e 120, § 2º, as obrigações

das entidades que desenvolvam os já mencionados programas. Dentre os direitos

assegurados ao jovem infrator privado de liberdade encontra-se o de cumprir a

medida na mesma localidade ou na mais próxima da residência de sua família, com

garantia de visitas ao menos semanais.

"Nesta linha a Assembléia Legislativa do Estado aprovou e

o Poder Executivo sancionou a Lei 9.896/93, de 09.06.1993, pela qual foram criados no âmbito estadual dez Juizados Regionais da Infância e Juventude. Um deles já instalado na Comarca de Santo Ângelo, com base territorial na região

noroeste do Estado, com sede em Santo Ângelo, e abrangência nas seguintes

Comarcas (Res. 99/93 do CM/TJ): Augusto Pestana, Campina das Missões,

Campo Novo, Catuípe, Cerro Largo, Coronel Bicaco, Crissiumal, Cruz Alta,

Giruá, Guarani das Missões, Horizontina, Ijuí, Palmeira das Missões, Santo Augusto, Santo Cristo, São Luiz Gonzaga, Tenente Portela, Três de Maio, Três

Passos e Tucunduva.

"A execução das medidas socioeducativas privativas de liberdade está incluída entre as tarefas dos Juizados Regionais, todavia não foi

providenciado pelo Estado a criação de uma unidade adequada em Santo Angelo.

"Discorre a inicial que nas peças que integram o Inquérito

Civil que instrui o pedido se verifica a omissão do Governo do Estado no atendimento

às previsões legais pertinentes infrator. Consta dos autos documentação enviada

pelo então presidente da FEBEM, Sr. Ricardo Souza Queiroz (f.), dando conta do fato

de o mencionado órgão estatal, responsável pelo cumprimento das medidas

privativas de liberdade a adolescentes infratores possuir projeto para implantação de unidade, orçada em U$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil dólares americanos),

com capacidade de atendimento a 30 adolescentes, tendo tal proposta sido incluída no plano plurianual da FEBEM para o quadriênio 91/95.

"A mesma documentação informa que não foram destinados recursos pelo Governo para execução da obra e que, conseqüentemente, inexiste previsão acerca do cronograma de implantação de uma unidade dessa

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espécie em Santo Ângelo.

"Sustentando a responsabilidade do Estado do Rio Grande

do Sul na implantação e manutenção dos programas de atendimento ao adolescente

infrator privado de liberdade, respaldado no contido na Res. 01194 do Conselho

Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente, publicada no DO do Estado, no uso de suas atribuições, requer o órgão do parquet estadual a condenação do Estado ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente em incluir no próximo

orçamento verba suficiente para criar, instalar e manter em funcionamento

programas de internação e semiliberdade para adolescentes infratores, em Santo Ângelo, com observância estrita das normas do art. 94 do ECA, que possibilitem o

respeito aos direitos previstos no art. 124 do mesmo diploma legal e que atendam a

demanda do Juizado Regional, bem como a concluir as obras e colocar em

funcionamento os referidos programas no prazo de seis meses contados a partir do início do exercício orçamentário, tudo sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

“Com a inicial trouxe farta documentação (f.)

“0 requerido foi regularmente citado e ofereceu contestação

(f.).

"Preliminarmente pretende denunciação da lide à União

Federal - Ministério da Justiça, com base em protocolo de intenções com aquele

Ministério visando à construção e criação de casas de internação destinadas a

adolescentes infratores no Estado.

“Pugna ainda pela denunciação da lide do Município de Santo Ângelo, com força no mesmo Protocolo.

Aduz a impossibilidade jurídica do pedido, por entender que

a pretensão insculpida na inicial afronta o poder discricionário do administrador

público, com violação do princípio de harmonia entre os poderes (arts. 2º da CF e

149 et seq da Carta Estadual).

“No mérito sustenta a inviabilidade da demanda, retomando

a questão da discricionariedade do administrador público, a quem incumbe traçar os

planos e/ou programas que entender mais adequados para o atendimento dos problemas da infância e da juventude, sempre sob o prisma do binômio

necessidade/possibilidade, referindo lições de administrativistas, estatutistas e

jurisprudência que entende sustentam sua posição.

Afirma que a presente causa extrapola os limites da ação

civil pública, postulando o julgamento antecipado da lide, traz documentos (f.).

“Houve réplica (f.), onde autor rebate os argumentos do réu, do descabimento da denunciação da lide, bem como a procedência do pedido,

que não afronta os princípios aduzidos pelo réu em suas razões.

“A f. consta resposta do Poder Público Municipal de Santo Ângelo à consulta determinada por este Juízo, onde informa haver à disposição da FEBEM área do Município para a edificação da unidade de internamento reclamada".

2. O Magistrado sentenciou às f., julgando procedente a

pretensão deduzida em juízo pelo MP para o efeito de condenar o Estado do Rio

Grande do Sul ao cumprimento da obrigação de fazer consistente em incluir no próximo orçamento verba suficiente para criar, instalar e manter em funcionamento

programas de internação e semiliberdade para adolescentes infratores, em Santo

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Ângelo, que observem estritamente as normas do art. 94 do ECA, que possibilitem o

respeito aos direitos previstos no art. 124 do mesmo diploma legal e que

atendam à demanda do Juízo Regional, bem como concluir as obras e colocar em

funcionamento os referidos programas no prazo de 6 (sesi) meses, contados a partir

do início do exercício orçamentário, tudo sob pena de pagamento de tudo sob pena de pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em favor do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente do Município de Santo Ângelo.

Outrossim, determinou o reexame necessário da ação civil

pública em apreço.

3. Inconformado, apelou o Estado do Rio Grande do Sul

(f.).

Renovou as preliminares aduzidas em contestação, suscitando:

a) Denunciação à lide da União Federal - Ministério da Justiça, eis que foi assinado em 1995 Protocolo e Intenções entre o Ministério da Justiça e o Governo do Estado visando a criação e construção de casas de internação destinadas aadolescentes infratores sujeitos às medidas privativas de liberdade de semiliberdade.

Desta forma, o Ministério da Justiça compromete-se em

proporcionar os recursos materiais, tendo inegável interesse na causa, e, nos termos do art. 70, inc. III do CPC, devendo ser citado para respondê-la.

b) Denunciação à lide do Município de Santo Ângelo, eis

que sendo este Município sede de Juizado Regional da Infância e da Juventude deve compor a relação processual posto que está constitucionalmente

obrigado a coordenar e executar tais programas.

Invocou o art. 204, I, c/c art. 227, § 7º, da CF, bem como o

art. 88, inc. I, do ECA, o qual estabelece a municipalização do atendimento da criança e do adolescente, em obediência à Carta Magna, que preceitua a

descentralização político-administrativa.

Por fim, aludiu o Protocolo de Intenções referido, na cláusula segunda, item 2, letra c, ponderando haver liame constitucional e

infraconstitucional abrangendo o Município, devendo devendo o mesmo ser citado

para responder a presente ação.

c) Da impossibilidade jurídica do pedido. O pedido

formulado pelo MP e integralmente acolhido pelo juízo a quo culmina por afrontar o poder discricionário do administrador público pois retira deste todo e qualquer

juízo de discricionariedade e de conveniência e oportunidade. Além disso, viola o

princípio da harmonia dos poderes (art. 2.1 da CF) e as normas pertinentes ao orçamento atinentes à violação da lei orcamentária. (art. 149 et seq. da CE).

A elaboração do orçamento do Estado é atribuição do Poder Executivo, com a aprovação do Poder Legislativo, não tendo o Poder

Judiciário competência para alterar ditas atribuições. Em assim considerando, a

decisão singular extrapolou os limites legais, desconsiderando o plano plurianual, as

diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual. Impõe-se, assim, que o pedido e

a sentença sejam considerados juridicamente impossíveis.

No que pertine ao mérito recursal, insiste que o decisum

invadiu esfera privativa do Poder Executivo, ingressando em aspectos de

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oportunidade e conveniência.

A inclusão de verba no orçamento do Estado seria

atribuição afeita ao juízo de discricionariedade do Poder Executivo. O Poder

Judiciário não pode, à margem da lei, adentrar em critérios de oportunidade e

conveniência para determinar a priorização das necessidades na execução das obras e serviços públicos reclamados pela sociedade.

Nesse sentido, elencou farta doutrina e jurisprudência, pugnando pela improcedência da demanda.

Afinal, insurgiu-se contra a cominação de prazo máximo

para conclusão das obras (seis meses) com pena de multa diária, cujo valor fixado é

exorbitante.

Isto posto, requereu fossem acolhidas as preliminares e, no mérito, fosse julgada improcedente a ação, dando-se total provimento ao apelo.

4. 0 MP ofereceu contra-razões.

Argumentou pela improcedência das alegações recursais,

as quais limitaram-se a reiterar os fundamentos já totalmente superados no processo.

Inicialmente frisou o descabimento das pretendidas

denunciações da lide. A obrigação, inequivocamente, é do Estado do Rio Grande do Sul e o Protocolo de Intenções firmado pelo Ministério da Justiça e pelo Município de Santo Ângelo não faz estes sujeitos passivos da pretensão deduzida na inicial.

O repasse dos recursos federais é assunto a ser

equacionado pelo requerido, mas não nos limites da ação, já que apenas a ela incumbe a responsabilidade pela execução e manutenção dos programas de semiliberdade e internação. Quanto ao Município, convém ressaltar que ele não tem

qualquer encargo legal na execução das medidas socioeducativas, a ele cabendo a

execução de medidas de proteção.

Asseverou ser inequívoca a responsabilidade dos Estadosmembros pela manutenção dos programas de atendimento de adolescentes

infratores privados de liberdade.

Outrossim, reportou-se às alegações expendidas na inicial

e na réplica, pedindo que as mesmas integrassem as presentes contra-razões.

Com relação à alegada impossibilidade jurídica, mencionou

que jamais se pretendeu negar a existência do poder discricionário atribuído ao administrador público, todavia, enfatizou que hoje, perante a moderna doutrina de Direito Administrativo, não possui ele a amplitude pretendida pelo Estado, ora

apelante.

É também, incorreta a visão que retrata interferência na órbita do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, bem como são insubsistentes as

referências feitas no apelo vendo atropelo do Poder Judiciário, visto que a sentença limitou-se a condenar o Estado a adotar comportamento que lhe é exigível ante os

ditames legais a que se nega a adotar.

Da mesma forma, não procede a inconformidade do Estado

de que houve substituição do pronunciamento dos Poderes Executivo e Legislativo

de forma indevida, bem como igualmente não prosperam as asserções atinentes à

violação da lei orçamentária.

No mérito, impugnou a tese defendida pelo Estado, dizendo

que aceitar tal argumentação significaria concordar com o fato de ser promulgada

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uma Constituição, aprovar-se e entrar em vigor uma lei como o ECA não pode o

Judiciário exigir que se cumpram as determinações contidas em tais textos legais,

dentre os quais a Lei Magna.

De acordo com estes dispositivos constitucionais, criança e

adolescente são prioridades em nosso país. Ocorre que tal prioridade, na prática,

especialmente no que se refere à execução de medidas socioeducativas, não pode ser demonstrada. Os Juizados Regionais da Infância e da Juventude foram criados

por lei, tendo o Judiciário providenciado na quase imediata instalação e

funcionamento dos mesmos. Contudo, pela inexistência de unidades na sede dos Juizados Regionais, toma-se impossível tornar eficaz a execução das aludidas

medidas. Assim, no quadro caótico hoje existente, a desobediência ao que

determinam a CF e o ECA estará caracterizada. Por este motivo, é correta

e inatacável a decisão de 1º grau, pois ao Judiciário cumpre corrigir tal

situação, onde o Estado descumpre o que lhe cabe perante os comandos legais.

Ademais, a criação da unidade reclamada em Santo Ângelo

está prevista no plano plurianual da FEBEM desde 1991, sem, porém, que se

verifique qualquer medida concreta de execução, sendo indesculpável a

omissão do Estado do Rio Grande do Sul.

A desconforinidade do apelante com o prazo fixado para o

término das obras com pena de multa diária, bem como o valor desta multa,

igualmente não encontra respaldo.

Até hoje sequer foi dado início ao cumprimento do que

emerge da CF e do ECA, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário para

tanto.

Face ao exposto, pleiteou a manutenção do decisório.

Acostou a documentação das f.

5. O Dr. Procurador de Justiça lançou parecer às f., onde opinou fossem rejeitadas as preliminares invocadas pelo Estado e, no mérito, fosse negado provimento ao recurso.

6. Redistribuídos, vieram-me conclusos estes autos.

É o relatório.

VOTO - 0 Exmo. Sr Des. Sérgio Gischkow Pereira - relator e pres.:

1. Descabe a prefacial de denunciação da lide à União.

A inicial bem demonstrou como a obrigação é do Estado-Membro da União, que, aliás, a aceitou, consoante a Res. 01/94, do Conselho

Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente, quando estabeleceu competir"ao

Poder Executivo criar, instalar e manter os programas de atendimento em regime de internação e semiliberdade, destinado ao atendimento do adolescente autor de ato

infraciorial, privado de liberdade"(f.). De resto, nem a contestação do Estado do Rio

Grande do Sul negou o dever apontado pela inicial e a ele imputado.

Pois bem, não há norma legal ou contratual que obrigue a

União a “indenizar" , em ação regressiva” (!, o "prejuízo" do Estado, se este resultar

derrotado, ou seja, não há como incidir o art. 70, inc. III, do CPC. É sabido que esta

hipótese tem a ver com a garantia denominada própria (formal) ou imprópria (responsabilidade civil), conforme lição de Aroldo Plínio Gonçalves (Da denunciação da lide, Rio de Janeiro, Forense, 1987. Item 11.3.3.4., p. 230). A contestação invoca

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os arts. 204, inc. I, e 227, § 7º, ambos da CF (f.). O art. 227, § 7º, se reporta ao art.

204. Ora, este último, em seu inc. I, com a devida vênia, não apóia a tese do apelante, pois expressamente prevê até o contrário, na medida em que quer

descentralização político-administrativa e coloca o dever de execução de programas nas esferas estadual e municipal e não nas mãos da União; esta somente coordena e

dá normas gerais. Também não há contrato, nos termos contemplados

pelo CPC. Existe é mero protocolo de intenções (f.) entre Ministério da Justiça e

Governo do Estado do Rio Grande do Sul.

2. A outra preliminar é atinente à denunciação da lide ao Município de Santo Ângelo.

Não tem melhor sorte.

Igualmente aqui não há como vislumbrar aplicação do art.

70, inc. III, do CPC.

Evidente a ausência de contrato. Por outro lado, apesar do texto do art. 204, inc. I, da CF, já destaquei que o próprio Estado do Rio Grande do Sul aceitou responsabilidade de fornecer recursos para programas de atendimento

em regime de internação e semiliberdade; e mais: o ECA como salientou a sentença do Dr. João Batista Costa Saraiva, especificou o âmbito da responsabilidade

municipal, que tem a ver com encargos relativos à execução de medidas de proteção,

impondo, criação de Conselhos Tutelares foi mais adiante o Município, pois colocou à

disposição da FEBEM área para edificação do internato (notícia dada pela sentença a f.).

Veja-se de resto, a extrema dificuldade de trabalhar com

categorias como "indenização em ação regressiva por prejuízo do Estado", consoante previsto no art. 70, inc. III, do CPC, em caso como o presente. São

categorias respeitantes a outras modalidades de relações jurídicas.

3. O apelo traz alegação de impossibilidade jurídica do pedido. Versa ele sobre a quebra do poder discricionário do Poder Executivo e dos critérios consagrados de conveniência e oportunidade, com afronta ao princípio da harmonia dos poderes e às normas que regem o orçamento.

Aqui praticamente não há o que acrescentar à bem lançada

sentença do Dr. João Batista Costa Saraiva, que, por sua vez, reproduziu magnífico

trabalho sentencial do Dr. Eugênio Fachini Neto, um dos grandes Magistrados

brasileiros, homem de invulgar cultura jurídica e nobre caráter, Mestre em Direito e

realizando seu doutorado na Itália. A relevância da matéria conduz a que se

reproduza na íntegra o pensamento do insignejurista:

“A alegação básica do contestante é no sentido de que

diante de atuação de poder discricionário do Estado, não pode ser discutido pelo

Poder Judiciário. Assim, em tal ótica, caberia ao Estado, isto é, ao chefe do Poder

Executivo do momento decidir se, quando e onde irá construir instalações

necessárias ao abrigo de adolescentes infratores aos quais se tenha imposta medida

privativa de liberdade.

“Tal enfoque - da ilimitação e incontrolabilidade do chamado poder discricionário efetivamente foi observado cegamente nesta pátria

tupininquim ao longo de décadas. Todavia, mais recentemente tal posicionamento vem sendo objeto de críticas doutrinárias acesas, com alguma ressonância na jurisprudência.

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De fato, vive-se (ou busca-se viver) num Estado de Direito, cuja característica maioré sujeitar-se o próprio Estado (em qualquer de suas

manifestações) aos parâmetros da legalidade (a nível de normas constitucionais,

normas ordinárias e atos normativos inferiores). Deste esquema, certamente não

poderá fugir agente estatal algum, esteja ou não no exercício de poder discricionário.

“É patente, em direito administrativo, que enquanto o

particular pode fazer tudo aquilo que não lhe é legalmente proibido, a

Administração só pode fazer o que lhe é normativamente permitido. Logo, como diz o

grande administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, “a relação existente entre a

Administração e a lei é meramente uma relação de não contradição, enquanto que a

relação existente entre a Administração e a lei, é não apenas uma relação de não

contradição, mas é também uma relação de subsunção” (Discricionariedade e

controle judicial, São Paulo : Malheiros Editores, 1992, p. 13).

“Se isso é verdade, como pensamos que seja, todo e

qualquer desempenho administrativo deve estar estritamente subordinado à lei.

Assim, como diz o mesmo publicista, “o poder discricionário jamais poderia resultar

da ausência de lei que dispusesse sobre dado assunto, mas tão-somente poderá

irromper como fruto de um certo modo pelo qual a lei haja regulado, porquanto não

se admite atuação administrativa que não seja previamente autorizada em lei” (op. cit.).

“Pois bem, ainda dentro da mesma linha de raciocínio, sabese que a atividade administrativa caracteriza-se menos como um poder do que

como um dever, encaixando-se na idéia jurídica de Função. Função, em linguagem

jurídica, designa um tipo de situação jurídica em que existe, previamente

assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser

obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem, sendo que, este

sujeito - o obrigado - para desencumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes

indispensáveis a satisfação do interesse alheio que está a seu cargo prover. Daí, como diz o mesmo Celso Antonio:

“Uma distinção clara entre a função e a faculdade ou direito

que alguém exercita em seu prol. Na Função, o sujeito exercita um poder, porém o

faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercitao porque é um dever. Então, pode-se perceber que o eixo metodológico do direito

público não gira em tomo da idéia de poder, mas gira em tomo da idéia de “dever”.”

Concientizando-se dessas premissas, constata-se que

deste caráter funcional da atividade administrativa, desta necessária submissão da administração à lei o chamado poder discricionário tem que ser simplesmente o

cumprimento do dever de alcançar a finalidade legal, ou seja, sempre e sempre o

bem público, o interesse comum. Mesmo que se entenda que tais conceitos (bem

público, interesse comum, interesse público etc.) são semanticamente abertos e

comportam intelecções diversas, há um limite para tal generalidade.

“A moderna doutrina alemã, referida por dois dos mais

notáveis administrativistas da atualidade (Eduardo Garcia Enterria e Tomas-Ramon Fernandez), sustenta que os conceitos indeterminados ou fluidos só

apresentam tal característica considerados em abstrato: não porém diante dos casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação. À vista das situações do mundo real ganhariam consistência e univocidade, de tal sorte que, perante os casos

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concretos, sempre se poderia reconhecer se uma dada situação é ou nãourgente; se

o interesse posto em causa é ou não relevante, se existe ou não um perigo grave e

assim por diante. Pretendem que a questão suscitada por tais conceitos

é meramente uma questão de interpretação definível, como qualquer outra,

pelo Poder Judiciário (Curso de Direito Administrativo, tradução de Arnaldo Setti,

RT, 1990, p. 393).

“Cabe tecer mais algumas considerações sobre esta

questão, diante do caráter recorrente e relevante da mesma, em que as opiniões dos doutos muitas vezes estão vinculadas a paradigmas teóricos já ultrapassados, pois que referidos a uma sociedade política liberal-individualista que já caducou.

“Quando se fala em atividade discricionária como reduto privativo do administrador, normalmente se tem como pano de fundo a clássica teoria

da separação dos poderes, que encontra sua base teórica nos séculos XVII e

principalmente XVIII, encontrando-se em Montesquieu o seu sistematizador. Pois bem, é sabido que a razão que inspirou o célebre Barão a prever a separação dos poderes decorreu da observação de um fato, por ele tido comno constante, ou seja, todo aquele que tem um poder, tende a abusar dele 'c'ést une expérience

eternelle, que tout horrime qui a du pouvoir est porté a en abuser; il va jusqu'à ce qu'il

trouve des limites. Qui le dirait! La vertu même a besoin de limites' (É uma experiência eterna que todo o homem que detém o poder é levado a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidade

de limites).

Pois bem, percebendo tal fenômeno aproveitou-se ele da experiência inglesa, na qual o parlamento limitava os poderes reais, e entendeu que

se o poder fosse dividido entre órgãos distintos um controlaria o outro, evitando que

houvesse abuso de poder. Daí sua celebérrima forma: 'Le pouvoir arrête le pouvoir'

(O poder detém (no sentido de limitar, parar) o poder). Essa teoria clássica, porém,

engendrada como tentativa de colocar limites ao poder absolutista dos monarcas

(que representava o Poder Executivo da época). Para tanto via-se no parlamento o

órgão capaz de fazer frente ao rei. Quanto ao judiciário reservava-se-lhe o singelo

papel de 'a boca que pronuncia as palavras da lei', na conhecida expressão

montesquiana. Uma vez ultrapassada esta fase e definitivamente assimilada a idéia

de que o poder não é ilimitado, encontrando ele próprio limites na legislação, e aceita

igualmente a premissa de que os agentes do poder só podem agir para a defesa e

efetiva consecução do bem comum, chega-se a uma nova idéia sobre o papel desempenhado peio poder judiciário.

“Em primeiro lugar o judiciário só pode ser entendido no contexto do poder. Esse, como se sabe, é uno. O seu exercício é feito através de funções diferenciadas (adminstrativas, legislativas e jurisdicionais) não apenas como forma de controle recíproco como também como meio de melhor desempenho do ponto de vista técnico da jurisdição que se entende deva ela ser outorgada a agentes

de poder recrutados pelo caráter técnico (concursos públicos) (tirante alguns Estados-Membros da Federação Norte-Americana, somente os países ditos socialistas

optaram pelo critério de eleição dos membros da Magistratura).

“Essa inserção do judiciário no contexto do poder é ponto

comum entre os grandes juristas de nossa época. Representativo disso é a admirável

obra do renomado processualista paulista Cândido Dinamarco, A instrumentalidade

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do processo, com a qual conquistou a cátedra na prestigiada academia das arcadas (USP), em que dedica mais de cem páginas ao tema “Jurisdição e Poder”.

“Ainda sobre este tema, em 1988 reuniram-se em São

Paulo todos os grandes processualistas brasileiros, latino-americanos e italianos (dentre os quais os renomados Vittorio Denti, Alesandro Pizorusso, Michele Tarufo e

Giusepe Tarzia), em um ciclo de palestras e conferências sobre temas ligados à

democracia participativa e seus efeitos no processo (publicados, posteriormente, sob o título Participação e processo, pela RT, sob coordenação de Ada P. Grinover,

Cândido R. Dinamarco e Kazuo Watanabe). Dentre as conclusões tiradas de tão

relevante acontecimento jurídico, destacam-se as seguintes (todas elas publicadas

na referida obra, a partir da p. 412):

(sobre o temário Processo e Democracia):

“2. Toda decisão do Juiz é um compromisso político e ético,

pois como detentor do poder político, tem as responsabilidades a ele inerente.

“4. É preciso reintroduzir o direito no conceito social: o

direito está no fato, reafirmando assim sua dimensão política.

“5. Há que ser acentuada a função do juiz como dos demais operadores do direito, como agentes de transformação, pois a mudança da lei é um idealismo ingênuo.

“9. A moderna percepção do processo evidencia, além do escopo jurídico, os políticos (preservação do princípio do poder, garantia da liberdade

e ...