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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 00003035720178260571 SP 0000303-57.2017.8.26.0571 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_00003035720178260571_9e0f9.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0001011325

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000303-57.2017.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que são apelantes ROSENILDA DE OLIVEIRA e VINICIUS KAIQUE DOS SANTOS COLAÇA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.

São Paulo, 19 de dezembro de 2018.

Leme Garcia

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000303-57.2017.8.26.0571

Comarca: ITAPETININGA

Apelantes: ROSENILDA DE OLIVEIRA e VINICIUS KAIQUE DOS SANTOS

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Voto: 12982

Apelação. Tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. Recursos defensivos. Pleito de absolvição quanto ao delito previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06. Cabimento. Ausência de provas no que tange à estabilidade e permanência. Dosimetria penal. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Possibilidade. Acusados primários, presos com quantidade de drogas que não se revela exagerada e inexistência de prova nos autos de que se dediquem a atividades criminosas ou de que pertençam a organização voltada à prática de delitos. Cabível a aplicação do redutor em 1/3, em face na natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos. Penas redimensionadas. Viável a fixação do regime inicial semiaberto, tendo em vista o quantum das penas, bem como a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos que se revela adequada. Recursos parcialmente providos.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por

ROSENILDA DE OLIVEIRA e VINICIUS KAIQUE DOS SANTOS contra a r.

sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito André Luís Bastos, da 1ª

Vara Criminal da Comarca de Itapetininga, que os condenou às penas

de 09 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e

pagamento de 1399 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, devido a

prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e no artigo 35, c.c.

artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06 (fls. 344/353).

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Em razões de recurso, os defensores dos acusados pugnam pela absolvição quanto à prática do crime previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/06, por insuficiência probatória. No mais, pleiteiam (i) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo; (ii) a fixação de regime inicial menos gravoso para o cumprimento das reprimendas; e (iii) a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (fls. 410/419 e 470/475).

Em contrarrazões, manifesta-se a Promotoria de Justiça pelo não provimento dos recursos defensivos (fls. 479/486).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Marcílio Grecco, opina pelo não provimento dos apelos defensivos (fls. 527/534).

É o relatório .

Os recursos comportam parcial provimento.

Os apelantes foram condenados porque, no dia 19 de abril de 2017, por volta das 17h, na Rua Benedito Monteiro de Carvalho, n. 550, Vila Recreio, Itapetininga, agindo em concurso com os adolescentes J.V.A.S. e G.D.C. (dados protegidos conforme o artigo 143 da Lei n. 8.069/90), traziam consigo e tinham em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, 314 porções de crack (87,3g - massa líquida) e 01 porção de maconha (7,51g - massa líquida), conforme auto de exibição e apreensão (fls. 22/25), auto de constatação provisória (fls. 26/27) e laudo pericial (fls. 91/94), substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sendo

Apelação nº 0000303-57.2017.8.26.0571 -Voto nº 3

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certo que o faziam sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Também foram condenados porque se associaram com os adolescentes J.V.A.S. e G.D.C. para o fim de praticar, reiteradamente, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Consta da denúncia que policiais civis verificaram que havia movimentação típica do tráfico de drogas na residência de Vinícius. Os agentes públicos apuraram que ele não somente vendia entorpecentes em seu imóvel, como também coordenava o tráfico naquela rua, fornecendo drogas para Rosenilda e os sobreditos adolescentes venderem em frente à residência dela.

Na data dos fatos, a acusada foi vista vendendo substâncias ilícitas a um usuário e ele foi abordado logo em seguida com uma pedra de crack. Em seguida, os policiais civis se dividiram em duas equipes e uma delas esteve no imóvel de Rosenilda, onde G.D.C., ao notar a presença dos agentes públicos, arremessou um kit com 14 pedras de crack em direção a J.V.A.S., que o ocultou em suas vestes. No interior da residência foram encontradas 60 pedras de crack e, com Rosenilda, havia a quantia de R$ 78,00.

Outra equipe esteve na residência de Vinicius, onde foram encontradas 238 pedras de crack, além de 02 porções fragmentadas da mesma substância e 01 porção de maconha. Também foram apreendidos no local 01 rolo de fita adesiva, 01 faca, 02 tesouras, anotação manuscrita e R$ 900,00 em dinheiro.

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Consta, ainda, que Vinicius era o responsável por gerenciar Rosenilda e os adolescentes J.V.A.S. e G.D.C., fornecendo a eles drogas para comercialização. Em sua residência, ele separava e preparava os entorpecentes, bem como recebia e guardava o dinheiro auferido com a venda ilícita, além de fazer anotações sobre a contabilidade do tráfico.

De início, cumpre asseverar que a materialidade e a autoria quanto ao crime previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06, restaram demonstradas a partir do conjunto probatório, de tal modo que tais pontos sequer foram objeto de impugnação nos apelos defensivos. A irresignação da Defesa se restringe à absolvição dos acusados pela prática do delito previsto no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/06 e quanto à dosimetria penal, razão pela qual passo à análise das sobreditas teses.

Inevitável reconhecer que, de fato, o conjunto probatório amealhado não é firme o suficiente para seguro édito condenatório pelo delito de associação para o tráfico, notadamente por não ter ficado devidamente comprovada a estabilidade e permanência do suposto grupo criminoso.

O acusado Vinicius, bem como os adolescentes J.V.A.S. e G.D.C., optaram por permanecer silentes perante a autoridade policial (fls. 10/11 e 13).

Sob o crivo do contraditório, Vinicius assumiu que vendia entorpecentes em sua residência, mas negou o envolvimento dos adolescentes na prática do crime. Ressaltou que assim procedia sozinho, na esquina do imóvel de Rosenilda, para quem

Apelação nº 0000303-57.2017.8.26.0571 -Voto nº 5

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já vendeu drogas, uma vez que ela é usuária de entorpecentes (fls. 269/271).

A apelante Rosenilda assumiu perante a autoridade policial ter vendido uma pedra de crack para um usuário de drogas. Alegou que foi a primeira vez que assim procedeu e que as drogas encontradas em sua residência não eram de sua propriedade (fls. 12). Em juízo, aduziu ter vendido entorpecente em uma única oportunidade, na qual adquiriu droga para o seu próprio uso consumo, mas a vendeu. Ressaltou que o adolescente G.D.C. não vendia substâncias ilícitas em sua residência e frequentava o local somente para se alimentar. Esclareceu que Vinicius praticava o tráfico de entorpecentes em frente ao seu imóvel e ele lhe dizia que a auxiliaria a pagar as contas de água e de luz (fls. 266/268).

O policial civil Mauricio Medeiros da Silva afirmou na fase policial (fls. 07/08) e em juízo (fls. 272/275) ter recebido informações no sentido de que Vinicius estava praticando o tráfico de drogas. Diante disso, realizou campanas nas quais foi possível avistá-lo vendendo entorpecentes. Verificou que ele coordenava o tráfico, porquanto entregava drogas para Rosenilda, que também traficava e repassava as substâncias ilícitas para dois adolescentes. Relatou ter visto Rosenilda vendendo drogas e o adquirente foi abordado. Após, dividiu-se com os demais policiais civis em duas equipes, que ingressaram nas residências de Rosenilda e de Vinicius. Destacou ter participado da diligência no imóvel de Rosenilda, onde estavam dois adolescentes e G.D.C. tentou passar entorpecentes que estavam em seu poder. Em tal local, foram encontradas diversas porções de crack. Esclareceu que foram realizadas filmagens da entrega de drogas de Vinícius para Rosenilda, mas não soube precisar quantas vezes isso ocorreu.

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O policial civil Marcio Augusto Giacomini alegou perante a autoridade policial (fls. 09) e sob o crivo do contraditório (fls. 276/278) ter recebido informações no sentido de que Vinicius estava vendendo drogas em sua residência. Assim, realizou campanas e o avistou fornecendo entorpecentes para Rosenilda, que residia na mesma via pública. O imóvel dela também passou a ser observado e ela foi vista atendendo usuários. Destacou que os adolescentes J.V.A.S. e G.D.C. vendiam substâncias ilícitas em frente ao imóvel de Rosenilda. As equipes dos policiais civis se dividiram e, em tal ocasião, ingressou no imóvel de Vinicius, onde foram encontrados 17 kits de crack com 14 pedras em cada um, além de maconha e cerca de R$ 900,00 em dinheiro. Esclareceu que Vinicius foi visto passando drogas para Rosenilda diversas vezes, mas não soube precisar em quantas oportunidades isso ocorreu.

A testemunha protegida afirmou perante a autoridade policial ter adquirido uma pedra de crack de uma mulher na esquina da Rua Estevão Alciate. Destacou que já havia visto tal pessoa vendendo drogas no mesmo local em outras oportunidades (fls. 62).

A testemunha Vera Lúcia Ayres de Souza nada esclareceu em relação aos fatos, porquanto não os presenciou (fls. 312/313).

Nota-se que, nada obstante a comprovação da materialidade e autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não há elementos probatórios suficientes para a condenação dos acusados pela prática do delito previsto no artigo 35, do mesmo diploma legal.

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A prova testemunhal não incriminou os apelantes quanto ao delito previsto no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/06, de forma estreme de dúvidas, porquanto se infere desse acervo a prática de atos típicos reveladores do tráfico de drogas, sem que exista, entretanto, prova mais concreta da efetiva associação ilícita, estável e permanente.

A propósito, embora tenha sido apurado que existia um vínculo entre os acusados e os adolescentes, na medida em que Vinicius foi visto entregando drogas para Rosenilda e os adolescentes J.V.A.S. e G.D.C. foram abordados no interior do imóvel dela com substâncias ilícitas, a estabilidade e a permanência da suposta associação não restou evidenciada nos autos, mesmo porque os policiais civis não esclareceram quantas vezes presenciaram Vinicius entregando entorpecentes para Rosenilda.

No mais, a despeito de terem sido apreendidas anotações feitas pelo corréu Vinicius, elas não revelaram nenhuma informação a respeito do fornecimento de drogas para Rosenilda e para os adolescentes que pudesse indicar vinculação estável entre eles. Pelo contrário, os seus nomes ou datas sequer constam de tais escritos (fls. 161/170).

Com relação ao tema, Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi ressaltam que "o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas

Apelação nº 0000303-57.2017.8.26.0571 -Voto nº 8

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sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar

vazão ao elemento finalístico da infração". 1

Nesse sentido é o entendimento do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. MERO CONCURSO EVENTUAL. ABSOLVIÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso le...