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27 de Março de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10022005220178260103 SP 1002200-52.2017.8.26.0103 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10022005220178260103_6ec24.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000016653

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002200-52.2017.8.26.0103, da Comarca de Caconde, em que é apelante/apelado SERGIO NATAL PIOVAN (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE TAPIRATIBA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente), EDSON FERREIRA E SOUZA MEIRELLES.

São Paulo, 21 de janeiro de 2019.

J. M. Ribeiro de Paula

Relator

Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 1002200-52.2017.8.26.0103.

Comarca de CACONDE Juiz Fábio Pando de Matos.

Apelantes e reciprocamente apelados:

SÉRGIO NATAL PIOVAN x MUNICÍPIO DE TAPIRATIBA.

VOTO Nº 27.364.

SERVIÇO PÚBLICO Município de Tapiratiba Adicional temporal quinquenal Incorporação dos adicionais por tempo de serviço aos vencimentos para inclusão na base de cálculo das verbas acessórias tais como horas extras e adicional noturno Art. 212 da Lei Municipal 11/1973 O adicional de periculosidade não é incorporável ao salário-base Recursos de apelação das partes, desprovidos.

Relatório

Ação proposta por guarda civil do Município de Tapiratiba, com

o objetivo de condenar a Municipalidade na inclusão dos adicionais temporais na

base de cálculo para demais verbas acessórias (tais como horas extras e adicional

noturno), bem como a declaração de incorporação do adicional de periculosidade

e a respectiva incidência nas horas extraordinárias.

A r. sentença, de relatório adotado, acolheu, em parte, o pedido

“para declarar que o adicional por tempo de serviço é incorporável ao salário base

do servidor e que as demais verbas acessórias (hora extra e adicional noturno),

devem incluí-lo em suas bases de cálculo “. 1

Recorrem: (i) a Municipalidade pela improcedência do pedido;

(ii) o autor pela reforma parcial da sentença, para que “o adicional de

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periculosidade seja calculado sobre o salário base e suas vantagens

incorporadas” . 2

Fundamentação

Confirmo a sentença por seus próprios fundamentos, a teor do

disposto no art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça. 3

Transcrevo partes da sentença de interesse ao julgamento

recursal:

No mérito, o pedido é procedente em parte.

“Inicialmente cumpre ressaltar que não são aplicáveis ao caso as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por envolver interesse de servidor público submetido a regime estatutário, com leis especiais; tampouco as orientações jurisprudenciais dos Tribunais Trabalhistas Regionais ou do Tribunal Superior do Trabalho.

“Ademais, a CLT prevê em seu art. 7º, alínea c que os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios, e os respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições.

“Nesse diapasão, faz-se necessário frisar que o autor se submeteu, uma vez que vinculado à Administração Pública, ao regime jurídico estatutário, sendo que o Município tem competência privativa para legislar sobre seu funcionalismo, tendo em vista as necessidades locais e as possibilidades de seus orçamentos, posto que a Constituição Federal atribuiu ao Município autonomia administrativa.

“No caso em tela, entende o autor haver equívoco no cálculo das verbas acessórias, pois os cálculos para pagamentos das horas extras trabalhadas foram aplicados

2 Recurso de apelação, fls. 184/189 191/2010.

3 Art. 252. Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la, apreciando, se houver, os demais argumentos recursais capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no julgamento. Redação dada pelo Assento Regimental nº 562/2017

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sobre o salário base e não sobre a remuneração fixa e permanente, conforme entende.

“A Fazenda Pública Municipal alegou que efetua o pagamento dos adicionais, mas que a base para as verbas acessórias deve ter por parâmetro o que define a Lei Orgânica Municipal, que veda os acréscimos pecuniários nos moldes da Constituição Federal.

“Pois bem.

“Ao que se constata, a Fazenda Municipal equivoca-se ao tratar como iguais verbas que possuem natureza e caráter diverso, dispondo como incompatíveis a incidência de adicionais temporários com os de características permanentes.

“Assim, o adicional temporal não poderia incidir sobre benefício de igual natureza, ou seja, quando um acréscimo pecuniário se incorpora à base de cálculo de outro sob o mesmo título ou idêntico fundamento, o que não ocorre no presente caso

“Em análise ao que define o Estatuto colacionado, o seu art. 212, parágrafo 2º dispõe que:

§ 2º - Os adicionais de que trata este artigo, incluindo a sexta parte, referida no parágrafo anterior, incorporar-se-ão aos vencimentos para todos os efeitos e serão pagos juntamente com eles ou com a remuneração.

“Portanto, conforme afirmou o próprio requerido em sua contestação, houve incorporação aos vencimentos dos valores referentes aos adicionais por tempo de serviço, conseguinte, a base de cálculo incidente sobre as demais verbas deve ter como parâmetro a totalidade dos vencimentos e não o salário base, nos termos do que estabelece o citado estatuto.

“A lei municipal é expressa quanto à base de cálculo, utilizando-se dos adicionais incorporados para 'todos os efeitos'.

“Neste contexto, a hora extra também deve ser calculada sobre o total dos vencimentos percebidos pelo servidor.

“Isso porque, ainda que a lei municipal dispusesse expressamente que a base de cálculo seria o salário base, tal lei seria considerada inconstitucional, garantindo-se

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o direito do servidor perceber o valor da hora extra calculada sobre o total da remuneração.

“A Constituição Federal de 1988, em seu artigo dispõe que:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social (...) XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

“Assim, verifica-se que o texto constitucional garante que a “remuneração” será ao menos cinquenta por cento acima do normal, de modo que a limitação e incidência apenas sobre o salário base teria por implicação lógica ferir tal dispositivo constitucional, tendo em vista que a remuneração da hora extra seria inferior ao valor da hora normal, eis que no valor da hora normal se incluem os adicionais e vantagens permanentes.

“O Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado já enfrentou discussões assemelhadas à aqui tratada nas Arguições de Inconstitucionalidade 0024006-18.2016. 8.26.0000 e 0091659-13.2011.8.26.0000. Nelas, declarou inconstitucionais leis municipais, respectivamente de Sorocaba e Santos, que restringiam a base de cálculo das horasextras ao vencimento dos servidores.

“Outrossim. naqueles julgamentos, restou consignado que o artigo , XVI, combinado com artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, estabelece que o valor da hora-extra deve corresponder no mínimo a 50% daquele da hora normal de trabalho. E que por hora normal de trabalho deve-se entender o vencimento acrescido das vantagens pecuniárias percebidas de forma habitual pelo servidor.

“Deste modo, prospera o pleito em ter equiparada a remuneração por serviço extraordinário nos moldes constitucionalmente estabelecidos que deverá ser calculada inclusive sobre o adicional por tempo de serviço já incorporado.

“Igualmente, ainda pautando a questão na a esfera dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º da Carta Magna, torna-se incompatível a disposição estatutária municipal que prevê em seu art. 205 § 2º a remuneração do servidor por hora extraordinária de serviço na mesma proporção da normal.

“Neste diapasão a remuneração do serviço extraordinário deve, em consonância com a Constituição Federal, ser no mínimo de cinquenta por cento da hora normal,

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razão pela qual não pode o Município estabelecer percentagens inferiores das balizas constitucionais.

“No que concerne ao cálculo do adicional noturno, o requerido deve também observar o que estabelece o artigo 205 e ...