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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 05182133320068260116 SP 0518213-33.2006.8.26.0116 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_05182133320068260116_88fc7.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2018.0000745762

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

0518213-33.2006.8.26.0116, da Comarca de Campos do Jordão, em que é apelante

PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPOS DO JORDAO, é apelado MARIA

BENEDITA DA SILVA CAMPOS DO JORDAO (ME).

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, vencidos os 2º e 3º juízes. Declara voto o 3º juiz, des. João Alberto Pezarini.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO

ALBERTO PEZARINI E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.

São Paulo, 13 de setembro de 2018.

MÔNICA SERRANO

RELATORA

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO nº 0518213-33.2006.8.26.0116 - Campos do Jordão

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPOS DO JORDAO

APELADO: MARIA BENEDITA DA SILVA CAMPOS DO JORDAO (ME)

VOTO Nº 10403

EXECUÇÃO FISCA L – Taxa de Fiscalização de Funcionamento dos exercício de 2001 e 2002 – Município de Campos do Jordão – Ilegalidade da base de cálculo – Ausência de relação com o efetivo custo do poder de polícia envolvido – Impossibilidade de utilização de elementos subjetivos para a cobrança, tais quais o número de empregados ou a natureza da atividade do estabelecimento – Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal – Precedentes do STF, STJ e das Câmaras Especializadas – Recurso desprovido .

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em execução fiscal de Taxa de Fiscalização de Funcionamento, verificou a ausência de efetivo exercício regular do poder de polícia, uma vez que o Município estaria exigindo o tributo com base na capacidade ou potencial econômico do contribuinte, no número de empregados ou de unidade de ocupação e na natureza do negócio. Assim, por haver reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança, assentando-se em entendimento do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, indeferiu a petição inicial e extinguiu a exação com fundamento no art. 485, inc. I, do CPC/2015.

Em síntese, sustenta a apelante que não há necessidade de comprovação do efetivo exercício do poder de polícia, desde que haja estrutura organizada de fiscalização no município. Ainda, alega que não há impedimento quanto à adoção de fatores relacionados com a intensidade, frequência ou extensão do serviço de fiscalização, pugnando, ao fim, pelo reconhecimento da constitucionalidade da taxa e prosseguimento da execução fiscal.

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Sem resposta, ante a ausência de citação.

É o relatório.

A irresignação é descabida.

Cuida-se de execução fiscal relativa à Taxa de Fiscalização de Funcionamento dos exercícios de 2012 a 2014. Com efeito, dispõe o art. 77 do Código Tributário Nacional que as taxas só devem ser instituídas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos, específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

O conceito legal do poder de polícia que legitima o órgão público a cobrar taxas está descrito no art. 78 do mesmo diploma. É cediço que o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, pois à administração pública é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, ou seja, deve agir nos limites da mesma, caso contrário configura-se o abuso de poder. A propósito, ensina a eminente professora Regina Helena Costa:

“Cuida-se, portanto, de atividade de fiscalização, de controle de comportamento dos particulares, visando a prevenção da ocorrência de danos ao interesse público. A taxa, instituída com esse fundamento, objetiva remunerar o custo dessa atividade estatal”. 1

Ainda, frise-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema foi externado em 16/06/2010 no julgamento do Recurso Extraordinário nº 588.322/RO, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que é sim necessária a comprovação do efetivo exercício do poder de polícia, mas tal comprovação se dá pela demonstração da existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, e não pela comprovação da fiscalização empreendida in locu, no caso concreto. Nesse sentido também é o STJ:

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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO TAXA DE LICENÇA PARA FUNCIONAMENTO LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - ART. 77 DO CTN PRELIMINARES NÃO DEBATIDAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO APLICAÇÃO DA SÚMULA 282/STF. 1. Inviável o recurso especial quanto às questões que não foram discutidas pelo acórdão recorrido, tendo em vista a falta de prequestionamento da matéria (Súmula 282/STF). 2. O STF já proclamou a constitucionalidade de taxas, anualmente renováveis, pelo exercício do poder de polícia, e se a base de cálculo não agredir o CTN. 3. Afastada a incidência do enunciado da Súmula 157/STJ. 4. Desnecessária a prova da efetiva fiscalização, sendo suficiente sua potencial existência. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (Resp 810335 / RO RECURSO ESPECIAL 2006/0006383-5, Rel. Min. ELIANA CALMON Segunda Turma Julg. 11/03/08, Pub. DJ 27/03/08).

Deste modo, a base de cálculo da taxa em questão deve levar em conta o custo do serviço praticado pela Municipalidade (custo do exercício do poder de polícia). Contudo, verifica-se que a legislação municipal e o respectivo anexo consideram não apenas o número de funcionários, como também o tipo de atividade, o que indica que a administração se utilizou, para fins da cobrança da taxa de funcionamento, a capacidade e o potencial econômico do contribuinte, infringindo, portanto, o art. 77 do CTN.

Nesse sentido, o Código Tributário do Município de Campos do Jordão prevê dois tipos de taxas: i) as de licença, decorrentes do exercício do poder de polícia; ii) as devidas em razão da utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis. Cingindo-se a discussão à primeira modalidade de taxa, tenha-se em mente o rol disposto no art. 3º, inc. II, alínea a da Lei Municipal nº 1.400/1983 (Código Tributário de Campos do Jordão):

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(omissis)

II- As taxas

a) decorrentes do efetivo exercício do poder de policia administrativa do Município:

1) de licença para localização; revogado pela Lei 3.707/14

2) de fiscalização de funcionamento;

3) de licença para funcionamento em horário especial; revogado pela Lei 3.707/14

4) de licença para o exercício da atividade de comércio; eventual ou ambulante;

5) de licença para a execução de obras particulares;

6) de licença para publicidade;

Assim, com exceção das revogadas, são quatro as taxas de licença cobradas atualmente em decorrência do exercício do poder de polícia, conforme se extrai do art. 127 do diploma em questão: i) fiscalização de funcionamento; ii) exercício da atividade de comércio eventual ou ambulante; iii) execução de obras

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particulares; iv) publicidade. O contribuinte, nesse sentido, “é a pessoa física ou jurídica interessada no exercício de atividade ou na prática de atos sujeitos ao poder de polícia administrativa do Município, nos termos do artigo 125”.

Com relação à taxa de fiscalização de funcionamento ora exigida, há que se distinguir dois períodos: antes e depois da Lei nº 3.707/2014. Tal exame se faz necessário não apenas pela revogação e substituição de uma série de artigos no texto legal, como, principalmente, pela modificação dos critérios utilizados na base de cálculo da taxa. Desse modo, verifica-se que, anteriormente à edição da mencionada norma, a taxa era calculada, nos termos do art. 147, pela mesma tabela aplicável à taxa de localização (art. 141), qual seja, a constante do Anexo II da Lei nº 1.400/1983.

Como se pode observar do mencionado quadro, a variável da base de cálculo relativa às indústrias, por exemplo, era o número de empregados, prática reiteradamente considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente em face da inexistência de pertinência do critério utilizado com o efetivo exercício da atividade fiscalizatória. Assim, assentou o Pretório Excelso (RE nº 554.951/SP) que “a taxa é um tributo contraprestacional (vinculado) usado na remuneração de uma atividade específica, seja serviço ou exercício do poder de polícia e, por isso, não se atém a signos presuntivos de riqueza”. Trata-se, no mais, de pacífica jurisprudência daquela Corte, conforme se infere do seguinte julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO ACERCA DA ILEGALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RAMO DE ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE NA BASE DE CÁLCULO DA TAXA DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. 1. O órgão julgador pode receber como agravo interno os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar

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razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia. 3. O Tribunal de origem considerou ilegítima a Taxa de Localização, Instalação e Funcionamento (TLIF) do Município de São Paulo, cobrada nos exercícios de 2001 e 2002, pelo fato de ter como base de cálculo o número de empregados do estabelecimento. A jurisprudência reiterada desta Corte é no sentido de considerar inválido esse fator como critério para fixação da base de cálculo da aludida exação. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (ARE 1039295 ED, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). (grifou-se).

Nada obstante, os demais valores constantes da tabela, atinentes à natureza da atividade do contribuinte, unidades de ocupação e demais elementos subjetivos também não guardam relação com o custo do poder de polícia, assim, esbarrando no mencionado precedente do STF. Em suma, o preço da taxa deve estar vinculado ao próprio custo da fiscalização, escalonando-se na medida em que esta se mostra mais trabalhosa ou exige mais recursos da administração, sendo a presença de estrutura pública para esse fim (a exemplo de um órgão dedicado) um dos elementos que conduzem a essa conclusão 2 .

2

“À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente.” (RE 588322, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado ...