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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara de Direito Público

Publicação

31/01/2019

Julgamento

13 de Novembro de 2018

Relator

Danilo Panizza

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_30000857120138260456_a4023.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000039878

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456, da Comarca de Pirapozinho, em que são apelantes SILVANO MARIANO DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), HELAISE FARIAS PADOVAN, NILSON MARTINS DA SILVA, DIVALDO PEREIRA DE OLIVEIRA, JULIO FERNANDO DE SOUZA MARTINS, ANDREIA BATISTA DA ROCHA SILVA (E OUTROS (AS)) e MIGUEL VICENTE RIBEIRO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente sem voto), LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ E RUBENS RIHL.

São Paulo, 11 de dezembro de 2018.

Danilo Panizza

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO 2

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

Apelantes: Silvano Mariano dos Santos, Helaise Farias

Padovan, Nilson Martins da Silva, Divaldo Pereira de Oliveira, Julio

Fernando de Souza Martins, Andréia Batista da Rocha Silva e Miguel

Vicente Ribeiro

Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e

Município de Sandovalina.

Voto nº 33.139

AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA LICITAÇÃO CARTA

CONVITE PROVA DE EXISTÊNCIA DE FRAUDE -CONSTRUÇÃO DE PONTE - NULIDADE DE LICITAÇÃO INFRINGÊNCIA DOS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS. REJEIÇÃO DAS

PRELIMINARES.

A caracterização de ato de improbidade decorreu de produção probatória na prática de expedição de cartaconvite que propiciou constatação de desvio de verba e prejuízo à prefeitura, precedido do requisito de dolo na conduta dos agentes envolvidos. Punição e encargos que observaram os regramentos do dispositivo correspondente à legislação de improbidade administrativa.

Precedente agravo retido a respeito de questão preliminar de inépcia e alegação de prescrição rejeitadas.

Definição, ao final, dos benefícios de assistência judiciária gratuita, bem como de encargos aos não beneficiados.

Decisão de procedência mantida.

RECURSOS NEGADOS.

Vistos.

PODER JUDICIÁRIO 3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Júlio Fernando de Souza Martins, Helaise Farias Padovan, Nilson Martins da Silva, Andréia Batista da Rocha Silva, Miguel Vicente Ribeiro e Silvano Mariano dos Santos, perante o Juízo da Comarca de Pirapozinho, discorrendo sobre os fatos que, em resumo, vem embasado no inquérito civil, apontando fraude em procedimento administrativo, auferindo vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; reporta-se ao período de 02 de março e 06 e 12 de junho de 2006, bem como de ter ocorrido concurso de pessoas caracterizando situação de apropriação de rendas públicas (R$ 99.874,15); alude a benefício de empresa; menciona que o corréu Divaldo exerceu o cargo de prefeito de Sandovalina (2001 a 2008); qualifica demais co-demandados; refere a aobra de construção de duas cabeceiras e apoio central da ponto sobre o córrego Samambaia, além de discorrer sobre demais dispêndios e documentos fiscais, afirmando da ocorrência de condutas que ofenderam os princípios da Administração Pública; externa fundamentos jurídicos, em especial quanto a Lei n. 8.666/93, a Lei de Improbidade Administrativa, além da legislação penal, individualizando condutas e tipificações legais; cita jurisprudência; conclui procedência da demanda para declarar nulo o processo licitatório Carta-Convite n. 25/07, no que se refere à contratação da mão de obra para construção da ponte e os pagamentos efetuados com base nas notas fiscais “frias”, indicando fls. do Inquérito Civil n. 42/11, condenando os réus ao ressarcimento do erário municipal, multa civil, decretar a suspensão dos seus direitos políticos, com proibição de contratar com o Poder Público DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, indicando as tipificações na legislação de improbidade administrativa.

A r. sentença de fls. 1354/1358/v., julgou procedente a demanda, com declaração a fls. 1371, bem como a fls. 1383.

A apelação de Silvano Mariano dos Santos consta de fls. 1389 e segs., resumindo o objeto da demanda e aduzindo da ausência de culpabilidade na produção do ato de improbidade administrativa; cita jurisprudência e conclui argumentos pelo provimento do apelo.

A partir de fls. 1399 veio a apelação de Helaise Fariuas Padovan, externando síntese dos fatos; aduz preliminar de inépcia da inicial por ausência de discriminação individualizada de conduta; nega apropriação de valores; cita jurisprudência; aduz, em seguida, da falta de provas, complementando com ausência da comprovação de dolo, citando jurisprudência; assevera da responsabilidade objetiva e argumenta com prequestionamento, concluindo razões pela reforma e provimento, pleiteando os benefícios da gratuidade.

A partir de fls. 1422 veio juntado o apelo de Nilson Martins da Silva, resumindo os termos dos fatos e fundamentos; em preliminar, pede o conhecimento do agravo retido, referentemente à decisão de fls. 1055/1056; externa razões pela reforma da r. sentença, aduzindo a respeito das circunstâncias fáticas, quanto às obras realizadas; cita jurisprudência; atribui a sua conduta a irrelevância, quanto aos fatos atinentes a fraude; complementa com razões pela reforma da r. sentença e provimento do recurso.

O apelo de Divaldo Pereira de Oliveira veio a partir de fls. 1441, resumindo o processado e asseverando da aprovação das suas contas perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, concluindo razões concernentes com perseguição política e DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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improcedência da demanda, acolhendo o presente recurso.

A partir de fls. 1449 veio o apelo de Júlio Fernando de Souza Martins, elaborando resumo fático da questão em deslinde; invoca razões com base na conduta pessoal, discorrendo sobre as obras em que prestou serviços, afirmando da necessidade de reforma da sentença, considerando da inexistência de atos de improbidade administrativa da empresa recorrente, pedindo a reforma e provimento do apelo.

A partir de fls. 1463 veio o apelo de Andréia Batista da Rocha Silva e Miguel Vicente Ribeiro, aduzindo resumo do processado e discorrendo sobre o perfil dos apelantes e da regularidade dos atos administrativos, acrescentando da ausência do elemento subjetivo e da não individualização das condutas dos apelantes, valendo-se de doutrina e jurisprudência, negando da ocorrência de dolo; afirma da ausência do enriquecimento ilícito, bem como da ausência de provas, também valendo-se de jurisprudência; questiona as sanções impostas, acrescentando razões de direito e concluindo pela improcedência da demanda, com o acolhimento do recurso.

Contrarrazões a partir de fls. 1480.

O parecer da Procuradoria da Justiça consta a partir de fls. 1512, concluindo pela concessão da gratuidade para os demandados Nilson e Helaise; para demonstração por parte dos corréus Divaldo e Júlio, quanto ao recolhimento do preparo; supera as questões incidente e preliminares e pleiteia a mantença da r. sentença.

É o relatório.

Há casos de apelantes que não tiveram, definitivamente, resolvidas a questão da assistência judiciária gratuita, tendo sido admitida a participação no feito sem solução desta questão.

DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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Considerando a natureza jurídica da presente demanda, da natural instabilidade da concessão ou não do benefício à parte (art. , da Lei n. 1060/50), admitido, excepcionalmente, o processamento dos recursos não preparados, sob o respaldo de análise extensiva da legislação de encargos de natureza forense (Lei Estadual n. 11.608/03), para a fase executória a encargo do sucumbente, o que será fixado ao final do presente voto.

Em antecedência ao contexto contido nas respectivas apelações, há pendente agravo retido, interposto por Nilson Martins da Silva (fls. 1066 e segs,).

Inviável a arguição da inércia da inicial, tendo em conta a plena observância dos requisitos da legislação processual vigente, considerando motivo e causa de pedir, com correspondência de coerência das razões respectivas.

É válida a posição jurisprudencial de que “o nosso direito prestigiou os princípios do ' jura novit cúria ' e do ' da mihi factum, dabo tibi jus '. Isso significa que a qualificação jurídica dada aos fatos narrados pelo autor não é essencial para o sucesso da ação. Tanto que o juiz pode conferir aos fatos 'qualificação jurídica diversa' da atribuída pelo autor” (RSTJ 111/139; no mesmo sentido: RSTJ 140/587; RT 830/192).

Ademais, como salientou a Procuradoria da Justiça: “Não havendo prejuízo, não há que se cogitar em causa de inépcia ou nulidade do feito”.

Rejeitada, portanto, a preliminar.

No pertinente a prescrição, o próprio agravante destaca do que foi considerado pertinente à instauração do inquérito civil, em 2010, época na qual veio a ensejar conhecimento dos fatos que DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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envolveram a propositura da presente demanda, tanto que consta de fls. 509, da oitiva do ora agravante quando exercia o cargo em comissão na Municipalidade de Sandovalina, consoante carta-convite n. 25/2007.

Consequentemente, os tópicos preliminares aduzidos como obstativos ao conhecimento da demanda encontram-se afastados, por ausência de respaldo legal, ensejando rejeição do agravo retido interposto.

Existem aspectos preliminares que propiciam análise individualizada:

A recorrente Helaise Farias Padovan aduz preliminar de inépcia da inicial por ausência de discriminação individualizada de conduta (fls. 1402).

A questão especificamente preliminar de inépcia da inicial encontra-se superada, ante a análise do supra reportado agravo retido, reconhecendo do devido preenchimento dos requisitos para admissão da inicial. A este respeito veja-se: REsp n. 3.048, rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 22.10.1990).

A respeito da inserção do aspecto levantado de “ausência de discriminação individualizada de conduta”, questão mais adequada ao mérito que ao contexto estritamente liminar.

Na verdade, o conhecimento e a análise da demanda proposta, é necessário que se entenda não constituir a questão apenas a uma conduta individual, mas prevalece entre os co-demandados a prática em concorrência, o que pode ser depreendido dos arts. 9º e 10, da Lei de Improbidade. Nesta conjuntura predominantemente de ordem fática, argumentada ou não a qualificação de ordem individual de cada demandado, não escusa da obrigatoriedade de análise da participação individualizada de cada réu, inclusive para fins de aplicação das DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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respectivas penas ou encargos, em caso de tipificação do ato de improbidade; se assim não fosse, não haveria o reconhecimento de que “cabe ao juiz, à luz das nuanças do caso concreto, a tarefa de dosar a sanção” (REsp 505.068, Min. Luiz Fux, DJU de 29.09.2003).

Portanto, prevalece e prepondera a condição de participação concorrente o ato de improbidade reconhecida.

Nesta conformidade, rejeitada a preliminar arguida.

Superado este contexto, adentra-se ao mérito.

O básico da questão posta em Juízo pode ser resumida em fraude do necessário caráter de competição do procedimento licitatório na modalidade de carta convite (25/07), indicando finalidade de obter “para si ou para outrem”, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

A r. sentença reconheceu que os réus Divaldo, Júlio, Miguel, Silvano e Andreia “fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório na modalidade carta convite 25/07, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação e que esta, em verdade, tratou-se de uma simulação porquanto não existiu, sendo certo que gerou prejuízo ao erário municipal no importe de R$ 99.874,15” e que “os integrantes da Comissão de Licitação, mesmo cientes da fraude, omitiram-se ao não noticiar os fatos ilícitos às autoridades públicas, auxiliando a consumação expediente fraudulento”.

Da análise individualizada, adequadamente utilizada pela r. sentença, com a devida correspondência ao conteúdo probatório inserido no processo, veio detalhadamente salientado, merecendo destaque tópicos como: não atendimento à licitação obrigatória quanto a realização de licitação de produtos e serviços, com as correspondentes DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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infringências aos princípios constitucionais (igualdade, publicidade, impessoalidade, legalidade e moralidade); da ocorrência de autorização para realização da licitação, sob o modo de convite, sem observância da previsão legal que obriga o atendimento à legislação de licitação.

Além das ocorrências que ensejaram o reconhecimento de improbidade administrativa de parte dos corréus Divaldo, Júlio, Miguel, Silvado e Andreia, denota também pertinência as razões de decidir, no sentido de que o responsável pelo projeto arquitetônico e do cálculo estrutural da ponte (Júlio), “informou que recebeu a quantia de R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), conforme nota fiscal n. 11, emitida em 02 de março de 2006, de sua empresa Construtora J.F. Martins (fls. 529). Afirmou, ainda, que as notas fiscais de n. 10 (02 de março de 2006), 15m (06.06.2006) e 18 (12, 96,2996), emitidas por sua empresa e que se encontram juntadas, respectivamente, às fls. 528, 532 e 534, referentes a cálculos estruturais, foram emitidas a pedido do réu Divaldo e os valores desviados em favor dele, no total de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Os serviços não foram prestados ao Município de Sandovalina. Saliente-se que as notas fiscais n. 15 e 18, apesar de terem sido emitidas em datas diversas, referem-se ao mesmo serviço”.

Estes pontos mereceram destaque especial em vista da correspondência com os pontos citados, provas, em especial, tanto que deixou patente a adrede menção de concorrência quanto aos demais corréus Júlio, Helaise e Nilson -, “concorreram de forma efetiva para que Divaldo desviasse rendas públicas, mediante a inserção de declarações falsas nas notas fiscais da empresa Construtora J. F. Martins”.

As contestações, embora tenham abordados questões ponderáveis, não rebateram tais aspectos de maneira convincente e DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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sequer indicaram situações fáticas excludentes, de maneira segura e comprovada.

Inegavelmente, o requisito dolo pode ser considerado como existente, como bem salientado pelo d. representante da Procuradora da Justiça: “São abundantes as provas constantes dos autos, a comprovar que a 'carta-convite n. 25/2007' foi montada, fraudulentamente, para propiciar o desvio de dinheiro público, sob o comando do apelante Divaldo, então Prefeito de Sandovalina, e com a ativa e importante contribuição de todos os demais apelantes”.

A confirmar esta assertiva, resume a manifestação reportada: “ ... de todos os depoimentos colhidos, nestes autos (DVDs) às fls. 1117, 1150 e 1205), perante o Ministério Público (fls. 74/75, 409/410, 422/423, 424/425, 433, 501/503, 509/511, 512/514), e, ainda, perante a autoridade policial (fls. 520/522, 590/597, 604/608, 636/645), aliados à documentação juntada, especialmente às fls. 83/267 e às fls. 524/589 e, ainda, às afirmações contidas em petições dos próprios apelantes, temos que durante a segunda gestão de Divaldo (2005/2008), à frente da Prefeitura de Sandovalina, com maior vigor a partir de 2006, funcionou 'um esquema permanente de fraudes a licitações', visando propiciar o desvio de dinheiro público”, indicando a justificar o afirmado a carta-convite n. 25/2007.

Na sequência, o bem elaborado resumo de fls. 1545, deixa patente dos efeitos da concorrência de participação dos demais codemandados, implicando em adequada conclusão de responsabilização dos demandados a respeito do ato de improbidade administrativa.

Os encargos e apenamentos encontram-se adstritos aos termos dos dispositivos respectivos da Lei n. 8.429/92, em especial pela ocorrência de marcante anotação de pagamento por obras não DPF/VF Apelação nº 3000085-71.2013.8.26.0456

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correspondente ao caberia ser realizado.

No concernente aos encargos sucumbenciais, enseja confirmação os termos determinados pela r. sentença, quanto a custas e despesas processuais comprovadas, admitida a gratuidade (assistência judiciária gratuita) aos corréus Nilson e Helaise, mas não autorizado tal benefício aos corréus Divaldo e Júlio, que deverão cumprir o encargo, inclusive atinente ao preparo recursal, que teve seu recolhimento admitido como diferido, para o recebimento dos respectivos recursos, considerada a observância da excepcionalidade do caso e dos princípios da aproveitabilidade dos atos processuais.

Admite-se o prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais consignados pelas manifestações das respectivas partes nos autos.

Com isto, nega-se provimento aos recursos.

DANILO PANIZZA

relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/669978469/apelacao-apl-30000857120138260456-sp-3000085-7120138260456/inteiro-teor-669978486

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