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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

11ª Câmara de Direito Público

Publicação

Julgamento

Relator

Marcelo L Theodósio

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_10013965120158260072_db3be.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000061749 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº

XXXXX-51.2015.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante

SERVIÇO DE ASSIST. DOS FUNC.E SERV.MUNIC.DE BEBEDOURO-SASEMB, é apelado JOSE BENEDITO MARCELINO.

ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao

recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

RICARDO DIP (Presidente) e AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 5 de fevereiro de 2019.

MARCELO L THEODÓSIO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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11ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO nº XXXXX-51.2015.8.26.0072

APELANTE: SERVIÇO DE ASSIST. DOS FUNC.E SERV.MUNIC.DE

BEBEDOURO-SASEMB

APELADO: JOSE BENEDITO MARCELINO

COMARCA: BEBEDOURO

VOTO Nº 13508

RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO

RECURSO VOLUNTÁRIO DO SERVIÇO ASSISTENCIAL DOS FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOUROSASEMB - Ação declaratória c/c repetição de indébito -Alegação de que é servidor público municipal e que vem sofrendo descontos previdenciários sobre verbas de caráter transitório, que não integrarão a sua remuneração para fins de aposentadoria – Pretensão da declaração de nulidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre horas extraordinárias e adicional noturno, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados – Sentença de procedência – Inconformismo da SASEMB.

Repetição de indébito - Contribuição previdenciária - Base de cálculo - Não incidência sobre horas extras e adicional noturno - Verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público - Horas extras e adicional noturno que detêm natureza jurídica “pro labore faciendo”, ou seja, são verbas que ostentam caráter transitório e não podem servir de base para a contribuição -Exegese do artigo 17 da Lei Municipal nº 3.467/2005 -Tema nº 163 de Repercussão Geral ( RE nº 593.068).

Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, do E. STJ e do C. STF – Sentença que julgou procedente a ação, mantida – Recurso voluntário do Serviço Assistencial dos Funcionários e Servidores Municipais de Bebedouro - SASEMB, improvido.

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Trata-se de ação declaratória c/c repetição de indébito ajuizada por JOSÉ BENEDITO MARCELINO em face do SERVIÇO ASSISTENCIAL DOS FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOURO- SASEMB (Autarquia Municipal) , alegando, em suma, que é servidor público municipal e que vem sofrendo descontos previdenciários sobre verbas de caráter transitório, que não integrarão a sua remuneração para fins de aposentadoria. Por tal razão, requereu a declaração de nulidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre horas extraordinárias e adicional noturno, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados.

Os benefícios da assistência judiciária gratuita foram concedidos (fls. 102).

Citado, o SASEMB ofereceu contestação, sustentando a legalidade dos descontos efetuados, na medida em que a contribuição previdenciária incide sobre a remuneração total do servidor público, cuja exceção abrange apenas parcelas expressamente definidas pela legislação municipal como de caráter indenizatório, de modo a comprometer a pretensão deduzida na inicial (fls. 109/142).

Houve réplica (fls. 147/154).

A alegação de incompetência absoluta do juízo foi afastada (fls. 217).

Deferida a produção de prova pericial e, uma vez realizada, o respectivo laudo foi juntado aos autos (fls. 225/230), sobre o qual apenas o réu se manifestou (fls. 236/237 e 238).

A r. sentença às fls. 274/277, julgou procedente a ação e extinguiu o feito com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil/15, para reconhecer a inadmissão da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos à parte autora a título de "horas extras" e "adicional noturno", e, de conseguinte, condenar a parte requerida a restituir à

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parte autora, de forma simples, os eventuais valores descontados em seus vencimentos, observada a prescrição quinquenal, com correção monetária desde a data dos descontos indevidos pelos índices da Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, estes computados a partir do trânsito em julgado da r. decisão, nos termos da Súmula 188 do E. Superior Tribunal de Justiça e do artigo 167 do Código Tributário Nacional. Condenou o réu no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 do CPC/15.

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação às fls. 280/300, requerendo, em síntese, seja dado provimento ao recurso de apelação, a fim de reformar a r. sentença recorrida para julgar improcedente a ação.

Contrarrazões às fls. 303/308.

É O RELATÓRIO.

O recurso voluntário do SERVIÇO ASSISTENCIAL DOS FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOURO -SASEMB não comporta provimento.

No presente caso, o autor, ora apelado, alegou, em suma, que é servidor público municipal e que vem sofrendo descontos previdenciários sobre verbas de caráter transitório, que não integrarão a sua remuneração para fins de aposentadoria. Por tal razão, requereu a declaração de nulidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre horas extraordinárias e adicional noturno, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados.

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"[...].

No mérito, a ação é procedente.

Com efeito, especificamente em relação à matéria de fundo, o artigo 40, § 3º, da CF, cujo teor, conforme disposto no caput do dispositivo, volta-se a todos os entes federativos, entre eles, os municípios, é claro o bastante no sentido de que, para fins de pagamento de benefício previdenciário, deve ser levado em conta todas as remunerações utilizadas para base de cálculo das contribuições previdenciárias.

E, mais adiante, o artigo 201, § 11, da CF, cujo teor igualmente é aplicável aos regimes próprios de previdência, por força do disposto no § 12 do artigo 40, dispõe que a base de cálculo das contribuições deve ser limitar aos"ganhos habituais", que, em termos outros, coincide apenas às verbas passíveis de incorporação, e não aquelas transitórias, como o adicional de insalubridade.

Atenta a tal imposição constitucional, a Lei Municipal n. 3.467/2005, em seu inciso IX, do artigo 17, dispõe expressamente que as verbas de caráter indenizatório não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Nesse passo, impende analisar a natureza jurídica das verbas objeto da lide, a fim de se verificar se tratam-se de verbas de cunho indenizatório ou remuneratório.

Inegável que o adicional noturno e as horas extras ostentam natureza de verbas indenizatórias, de sorte que não devem integrar a base da contribuição previdenciária, conforme, aliás, determina a própria legislação municipal.

[...].

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Desta feita, os valores eventualmente descontados para contribuição previdenciária sobre as aludidas verbas deverão ser restituídos, respeitada a prescrição quinquenal.

Afianço, por oportuno, se mostrar infactível o acolhimento do cálculo elaborado pelo perito judicial, uma vez que foram inseridos valores referentes a verba não requerida na inicial.

Desta feita, a apuração do valor deverá se dar em fase própria de liquidação de sentença.

[...].".

Assim, o conjunto probatório carreado aos autos, corroborou para que o Juízo a quo proferisse com exatidão a r. sentença, que por sua vez bem fundamentada, analisou in casu todos os elementos fático-jurídicos alegados pelas partes.

In casu consimili, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“APELAÇÃO Ação declaratória com pedido de repetição de indébito – Servidor público do Município de Bebedouro Reconhecimento de nulidade da incidência da contribuição previdenciária sobre horas extraordinárias e adicional noturno, com a devolução de valores indevidamente descontados Sentença de procedência Pretensão de reforma Impossibilidade Aplicação do art. 40, § 3º c.c. 201, § 11, da CF/88 Incidência da contribuição previdenciária sobre os ganhos habituais Serviço extraordinário e adicional noturno que não se incorporam aos proventos de aposentadoria Cabimento da restituição das parcelas não prescritas Entendimento firmado pelo Eg. Supremo Tribunal Federal Tema nº 163 Não

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provimento do recurso."( Apelação nº XXXXX-26.2015.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante SERVIÇO ASSISTENCIAL DOS FUNCIONARIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOUROSASEMB, Relatora Desembargadora MARIA OLÍVIA ALVES , 6ª Câmara de Direito Público, j. em 22.11.2018). Grifos nossos.;

"Apelação cível - Servidor público municipal Contribuição previdenciária - Ação de repetição de indébito - Sentença de improcedência - Recurso do autor - Provimento de rigor. 1. Pretensão de restituição de descontos previdenciários calculados sobre horas extras - Inteligência do artigo 17 da Lei Municipal nº 3.467/2005 - Verbas transitórias e ocasionais que não podem ser incluídas na base de cálculo do benefício previdenciário - Verbas não incorporáveis, definidas pelo E. STF como indenizatórias - Precedentes. 2. Juros moratórios - REsp nº 1.111.189-SP, julgado pelo sistema dos recursos repetitivos - A contar do trânsito em julgado (art. 167, par. único, CTN, e Súmula 188 STJ). Ônus de sucumbência invertidos. R. Sentença reformada. Recurso provido."(TJSP. Apelação nº XXXXX-85.2015.8.26.0072. 6ª Câmara de Direito Público; Rel. Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS , j. 03/07/2018);

“APELAÇÃO Servidor público municipal Contribuição previdenciária sobre horas extras e adicional noturno Impossibilidade Observância dos arts. 40, § 3º e 201, § 11 da Constituição Federal Art. 17 da Lei Municipal nº 3.467/05 que expressamente

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exclui da base de cálculo da contribuição, as verbas de caráter indenizatório Sentença de procedência mantida Recurso desprovido." (TJSP, Apelação nº XXXXX-86.2015.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante SERVIÇO ASSISTENCIAL DOS FUNCIONARIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOURO – SASEMB , 9ª Câmara de Direito Público; Rel. Des. MOREIRA DE CARVALHO , j. 13/11/2018). Grifos nossos.;

"APELAÇÃO Direito Administrativo Contribuição previdenciária Servidor público municipal de Bebedouro Não incidência da contribuição previdenciária (11%) sobre horas extraordinária e adicional noturno, bem como a restituição dos respectivos valores Sentença que acolhe pedido Irresignação Observância da Lei Municipal nº 3.467/05, que dispõe sobre o regime de previdência social dos servidores municipais Lídimo o desconto da contribuição previdenciária apenas sobre valores de natureza salarial Impossibilidade de incidência do desconto sobre tais benesses. Decisão mantida. Recurso desprovido." (TJSP, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. DANILO PANIZZA , Apelação nº 000535292.2015.8.26.0072, j. 20/08/2018);

"APELAÇÃO Servidor público municipal Bebedouro Pretensão de excluir da base de cálculo de sua contribuição previdenciária, o adicional de horas extraordinárias e o adicional noturno Sentença de procedência Interpretação do art. 40, § 3º e § 12 c/c art. 201, § 11, todos da CF/88 Apenas ganhos habituais integram a base de cálculo da contribuição

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previdenciária Adicional de horas extraordinárias e adicional noturno possuem natureza indenizatória, pois buscam compensar os servidores por situações atípicas Art. 17, § 1º, da Lei Municipal nº 3.467/2005 em consonância com a CF/88 Precedentes desta c. Corte Inadmissão de aceitação tácita, sob pena de violação ao direito fundamental de acesso à justiça (art. , inciso XXXV, CF/88) Manutenção da r. sentença Desprovimento do recurso." (TJSP, Apelação nº XXXXX-23.2016.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante SERVIÇO DE ASSIST. DOS FUNC.E SERV.MUNIC.DE BEBEDOURO-SASEMB , 1ª Câmara de Direito Público; Rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA , j. 12/11/2018). Grifos nossos.;

"Servidor público. Município de Bebedouro. Repetição de indébito. Contribuição previdenciária. Base de cálculo. Não incidência sobre horas extras e adicional noturno. Verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público. Tese 163 de Repercussão Geral. Precedentes TJSP. Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso não provido." (TJSP, Apelação n. XXXXX-75.2016.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOURO -SASEMB , 5ª Câmara de Direito Público; Relatora Desembargadora HELOÍSA MIMESSI , j. 8/11/2018). Grifos nossos.;

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PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. Pretensão do autor de ver reconhecido seu direito a não incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extraordinárias de labor e o adicional noturno, bem como a restituição dos valores devidos. Sentença de procedência do pedido, na origem. Manutenção. Horas extras e adicional noturno que detêm natureza jurídica “pro labore faciendo”, ou seja, são verbas que ostentam caráter transitório e não podem servir de base para a contribuição. Precedentes do STF, STJ e deste E. TJSP. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a gratuidade judiciária concedida. Recurso não provido."(TJSP, Apelação nº XXXXX-44.2015.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante SERVIÇO DE ASSIST. DOS FUNC.E SERV.MUNIC.DE BEBEDOURO - SASEMB , 13ª Câmara de Direito Público; Relator Desembargador DJALMA LOFRANO FILHO , j. 7/11/2018). Grifos nossos.

A propósito, vale registrar que o Colendo Supremo Tribunal Federal recentemente firmou posicionamento no julgamento do Tema nº 163, no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servido público, tais como “terço de férias”, “serviços extraordinários”, “adicional noturno” e “adicional de insalubridade” ( RE nº 593.068; Rel. Min. ROBERTO BARROSO , j. 11/10/2018).

E, ainda:

"AGRAVO INTERNO. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES

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PREVIDENCIÁRIAS. PARCELAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO OU NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

IMPOSSIBILIDADE. EXAME DE LEI LOCAL. ÓBICE. SÚMULA 280 DO STF. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias as parcelas de caráter indenizatório ou que não sejam incorporáveis à remuneração para fins de aposentadoria. 2. A Corte de origem consignou que a gratificação de locomoção paga aos oficiais de justiça não integra os proventos de aposentadoria. Divergir dessa conclusão demandaria o exame da legislação local pertinente, providência incabível nesta via recursal, conforme dispõe a Súmula 280/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que a decisão agravada foi publicada antes da vigência da nova codificação processual."(STF 1ª t ARE nº 841724 AgR Rel. ALEXANDRE DE MORAES J. 21/08/2017).

Por sua vez, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SÚMULAS NºS 83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o

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adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes. 2. “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.” (Súmula do STF, Enunciado nº 280). Agravo regimental improvido. (STJ 1ª T AgRg no REsp XXXXX- SP Rel. HAMILTON CARVALHIDO j. j. 14.04.2011).

Diante disso, respeitada a tese defendida pelo requerido, a disposição contida na Lei Municipal nº 3.467/2005, de que as verbas indenizatórias não serão incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária, autoriza a exclusão dos valores recebidos a título de horas extras e adicional noturno e a repetição daquilo que foi descontado, respeitada a prescrição quinquenal.

Por fim, a r. sentença às fls. 274/277 proferida pelo eminente magistrado doutor Amílcar Gomes da Silva, merece prevalecer in totum por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER , DJ 8/5/2006, p. 240).

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voluntário do SERVIÇO ASSISTENCIAL DOS FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS DE BEBEDOURO- SASEMB, destarte, mantendo-se a r. sentença tal como lançada.

MARCELO L THEODÓSIO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/671925326/apelacao-apl-10013965120158260072-sp-1001396-5120158260072/inteiro-teor-671925357

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