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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10030962220178260483 SP 1003096-22.2017.8.26.0483 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10030962220178260483_ed162.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara de Direito Público

Registro: 2019.0000096321

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1003096-22.2017.8.26.0483, da Comarca de Presidente Venceslau, em que é apelante IPREVEN INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE PRESIDENTE VENCESLAU, é apelada CRISTINA FERNANDA CASEIRO RIBEIRO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICENTE DE ABREU AMADEI (Presidente), DANILO PANIZZA E LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2019.

Vicente de Abreu Amadei

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 18.277

APELAÇÃO Nº 1003096-22.2017.8.26.0483 E REEXAME

NECESSÁRIO

APELANTE: Instituto de Previdência Municipal de Presidente

Venceslau- IPREVEN.

APELADA: Cristina Fernanda Caseiro Ribeiro.

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Servidora pública municipal em atividade. Serviços Gerais. Município de Presidente Venceslau. Pretensão à contagem de tempo trabalhado sob condições insalubres para fins de aposentadoria especial. Prova dos autos segura para afirmar o exercício de atividades insalubres pela servidora, desde o início de sua carreira pública. Direito à averbação do tempo de serviço em atividade insalubre, em ordem a aposentadoria especial, assegurado o direito à conversão do tempo de trabalho insalubre em tempo comum acrescido. Admissibilidade. Aplicação dos artigos 40 e 201 da Constituição Federal e do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91. Precedentes jurisprudenciais. Pretensão à aposentadoria especial retroativa e forçada, por determinação judicial com pagamento de atrasados, todavia, inviável. Inativação (aposentadoria) de servidor em atividade que se deve fazer na esfera administrativa. Pretensão, ademais, violadora do princípio do bis in idem, considerando que a autora permaneceu em atividade, recebendo regularmente seus vencimentos. Vedação de ordem constitucional inscrita no art. 37, § 10, da Carta da Republica de 1988. Inexistência de ato teratológico, vil ou doloso da Administração. Pretensão de cariz indenitário inviável. Sentença de procedência reformada para a procedência parcial da demanda, com realinhamento dos efeitos econômicos do processo. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDOS.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto de Previdência

Municipal de Presidente Venceslau-IPREVEN (fls. 1385/1395), à qual se

agrega o reexame necessário, em ação ordinária que lhe promove Cristina

Fernanda Caseiro Ribeiro , em face da r. sentença (fls. 1372/1382), que

negou a antecipação da tutela e julgou procedente a demanda para

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condenar o réu à implantar à autora o benefício previdenciário indicado no artigo 92, da Lei Complementar Municipal nº 23, de 01 de novembro de 2001, retroativamente à data do requerimento administrativo (25/08/2017, fls. 1157), bem como ao pagamento das verbas atrasadas, com juros de mora e correção monetária conforme o decidido, em Repercussão Geral, no Tema 810, pelo STF. Por fim, condenou o réu ao pagamento das despesas do processo e da verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A apelação tem o escopo de inverter o resultado da r. sentença, por impossibilidade da autora colher a aposentadoria especial, destacando a inexistência de prova documental apta para tanto, bem como o não desempenho de suas atividades em caráter insalubre, sobretudo porque apenas ocasional o contato com agentes agressivos à sua saúde. Subsidiariamente, aponta para o risco do bis in idem com relação à condenação de pagamento de proventos de aposentadoria à autora desde o requerimento administrativo feito, pois a autora continua em atividade, indicando, por fim, a violação ao art. 37, § 10, da CF/88, que veda a acumulação de proventos com vencimentos em atividade.

O recurso foi processado, contrariado (fls. 1518/1520), e os autos subiram a este Tribunal de Justiça.

Anotada, em contrarrazões, a alegação e litigância de má-fé do réu.

A autora é beneficiária da gratuidade (fls. 1158).

É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso, observando, ainda, a imposição do reexame necessário, ante a sentença ilíquida irrogada contra a Autarquia Municipal.

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Não há litigância de má-fé.

O recurso de apelação atacou de maneira técnico-jurídica os pontos da r. sentença dos quais houve irresignação, inclusive com pedido suplementar, observando-se, ainda, a obrigação de zelo do réu para com o erário e a sua indisponibilidade, apontando-se, por fim, que a má-fé deve ser comprovada, não havendo azo para meras alegações sem suporte fático.

Não vinga a alegação.

Cuida-se de demanda destinada, em primeiro plano, à aposentadoria especial da autora, servidora pública municipal ainda em atividade, com cômputo diferenciado de tempo de serviço, ante o trabalho em condições insalubres em Serviços Gerais, desde 01/07/1992, bem como o recebimento dos atrasados desde quando ela reuniu as condições para a sua aposentadoria e seu pedido de aposentadoria voluntária lhe foi negado administrativamente.

Respeitado entendimento diverso, a r. sentença de procedência da demanda comporta reforma parcial, pois a demanda é procedente apenas em parte.

De saída, observo que a matéria destes autos refere-se, em primeiro plano, à aposentadoria especial da autora, com cômputo diferenciado de tempo de serviço, ante o trabalho em condições insalubres, bem como a sua aposentadoria especial na via forçada judicial, com recebimento dos proventos de aposentadoria desde a negativa administrativa de sua inativação.

A r. sentença, em seu miolo, bem deslindou a lide, quanto ao ponto do direito da autora à contagem de tempo diferenciado para a sua inativação, por exercício de função pública em situação agressiva à sua

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saúde.

Confira-se, então, a parte da r. sentença que fica mantida:

“Em proêmio, consigno que a questão atinente à impossibilidade de aplicação da Lei Complementar Municipal 23/2001, artigo 92, sob o argumento de que seu texto encontra-se em desacordo com a Lei Federal nº 9.717/98, encontra-se, já que a questão foi objeto de análise na Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei nº 9052204-87.2008.8.26.0000, tendo sido afirmada constitucionalidade do mencionado dispositivo legal: 'ADIN - Art. 92 da Lei Complementar Municipal n.023 de 01.11.2001 - Aposentadoria especial - Art. 92 que ressalva aplicação até regulamentação do parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal, por respectiva Lei Complementar - Assegura direito à aposentadoria especial a servidor titular de cargo efetivo, desde que observadas as condições previstas nos artigos 57 e 58 da lei n. 8.213, de 24.07.91 - Inconstitucionalidade com o parágrafo 4º do art. 126 da Constituição do Estado de São Paulo - Regras federais que são complementares e não podem integrar a pretensão formulada - Ação improcedente.” (ADIN nº 9052204-87.2008.8.26.0000, Órgão Especial/TJSP, rel. Desembargador Oscarlino Moeller, j. em 28.02.2009).

(...)

Bem por isso é que, no Município de Presidente Venceslau que conta com regime próprio de previdência foi editada a Lei Complementar Municipal nº 23, de 1º de novembro de 2001, cujo artigo 92 prevê o seguinte: 'Até que a Lei Complementar a que se refere o § 4º, do artigo 40, da Constituição Federal, seja publicada, fica assegurado o direito à aposentadoria especial ao servidor titular de cargo efetivo, desde que observadas as condições previstas nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1.991'.

Sobre a insalubridade, dispõe o artigo 71 da Lei Complementar Municipal 01/92 que atividade insalubre é aquela que por suas condições, natureza ou métodos de trabalho, exponham o servidor, com habitualidade, a agentes nocivos de saúde. No tocante à aposentadoria especial, dispõe a Lei Municipal 23/91 no artigo 92 que a aposentadoria especial ao titular de cargo efetivo será assegurada aos servidores, desde que observadas as condições dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91.

(...)

Depreende-se da análise dos autos, que a parte autora é servidora pública municipal desde 01/07/1992, contratada pelo regime estatutário, para o cargo/função de serviços gerais, lotada na Secretaria do Bem Estar Social do Município (fl. 19).

Ainda de acordo com o documento de fls. 19, consistente na certidão de tempo de serviço, a parte autora, que foi contratada pelo regime estatutário em 12/02/1992, para o cargo/função de serviços gerais, somava, por ocasião do ajuizamento da presente ação (11/07/2017), período de trabalho superior a 25 (vinte e cinco) anos.

Assim, até o presente momento (outubro/2018), a parte autora soma um período de trabalho superior a 26 (vinte e seis) trabalho como Serviços Gerais, junto à Prefeitura Municipal de Presidente Venceslau. Logo, o tempo de serviço da parte autora não é ponto controvertido; o é, contudo, o tempo de serviço sob a presença de agentes insalubres.

(...)

A parte autora comprovou que percebeu em seus vencimentos o adicional de insalubridade (a partir de 2003 fl. 26), inicialmente no grau mínimo, passando ao médio a contar de 2011 (fl. 34), e, posteriormente, ao grau

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máximo (fl. 39 referente a 2016).

Como visto, da certidão de fl. 19 - emitida em 11/07/2017 - extrai-se a conclusão de que, perante a Prefeitura Municipal local, a parte autora vem exercendo atividade insalubre (trabalho especial) há mais de (25) anos, estando presentes os requisitos para a concessão de sua aposentadoria especial.

Tal assertiva resta corroborada pelo documento de fls. 124 (laudo técnico de 12/04/2007), fls. 218 (laudo técnico de março/2012), que reconhece como atividade insalubre a função de serviços gerais (limpeza), consistente em executar serviços simples de limpeza em geral e auxiliar os profissionais habilitados efetuando a limpeza em geral das unidades da prefeitura, recolhendo o lixo e retirando o pó das mesas e armários, varrer, encerar e lustrar o chão, fazer a limpeza de área externas, varrendo e podando grama, espanar, lavar vitrôs e limpar telefones, lavar, limpar e higienizar sanitários, vasos e peças de azulejos, lavar e enxugar o chão e aplicar desinfetantes, é considerada insalubre, eis que expõe o trabalhador a situação de risco em virtude da presença de agentes ergonômicos, acidentes, biológicos e químicos.

(...)

Em razão disso e considerada a somatória desses longos períodos de atividade especial, a parte autora faz jus à percepção do benefício previdenciário previsto no artigo 92, da Lei Complementar Municipal nº 23, de 01 de novembro de 2001.”

Com efeito, a prova reunida dos autos, considerando de modo

especial o laudo da perícia judicial (fls. 1306/1320 e seus posteriores

esclarecimentos a fls. 1349/1352), informa, com clareza, que a autora, desde o

início de seu trabalho para a municipalidade, exerceu suas atividades em

meio e condições insalubres, desde sua admissão no cargo de Serviços

Gerais, como bem esclareceu a perícia, em forma imparcial, bem

fundamentada e detalhada, ao afirmar que onde a autora desenvolveu seu

trabalho público, ocorreu trabalho de modo habitual e permanente em

contato com condições insalubres, onde esteve em contato direto com

agentes físicos (umidade excessiva - anexo 10), agentes químicos (cloro liquido -anexo 11) e, agentes biológicos (limpeza de sanitários de uso público e coleta de lixo

interno - anexo 14), e, ainda, em contato com agentes agressores, observando,

por oportuno, que as condições ambientais existentes anteriormente ao

Laudo Técnico Pericial eram e são equivalentes as existentes atualmente,

não ocorrendo nenhuma mudança no ambiente de trabalho, nem nos

procedimentos operacionais ou funcionais de sua atividade; constatando,

ainda, que não houve fornecimento de EPIs para o desenvolvimento do

trabalho da autora, bem como que estes, mesmo que fossem utilizados,

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não seriam aptos a neutralizar os riscos (fls. 1351/1352).

E, tais conclusões, então, não foram infirmadas pelo réu, mediante questionamento acerca da capacidade técnica do experto do Juízo, dos equipamentos utilizados na perícia, seus critérios científicos, ou, até mesmo, quanto às conclusões e esclarecimentos a que chegou.

O fato de a municipalidade reconhecer a insalubridade do trabalho da autora somente em período posterior à sua contratação, ante seu laudo administrativo, é indiferente, não só em virtude da prevalência do laudo judicial ao administrativo, mas também pela feição declaratória (e não constitutiva) da insalubridade, que, assim, deve retroagir ao tempo em que a autora iniciou o desempenho da função pública insalubre.

Assim, com relação à observância ao § 2º do art. 1º da Instrução Normativa nº 01/2010 apontada pelo réu, não há como lhe dar guarida.

Confira-se o texto da norma citada:

§ 2º - Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente.

Pois bem, como visto, não houve a produção da prova oral, e, de outra banda, foi efetuado laudo pericial ao encargo do experto do Juízo, que bem concluiu acerca do exercício de função pública sob condições insalubres desde o início do exercício no cargo, observando que o réu quedou-se inerte para contestar habilmente as conclusões da perícia oficial, e, repita-se, não combatendo as conclusões científicas contidas no laudo, nem a técnica utilizada, nem a qualificação do auxiliar do Juízo.

Assim, de fato, conforme a prova dos autos, a autora goza do direito ao critério diferenciado de contagem de tempo laborado em situação insalubre, em ordem aos benefícios próprios da aposentadoria especial.

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Daí, o direito dela de averbar o tempo de serviço exercido de

trabalho insalubre, para benefício de aposentadoria especial, no fim de se

considerar, em seu cálculo de aposentadoria (em ordem à aposentadoria

especial), o tal tempo de serviço prestado em caráter insalubre, na forma do

art. 40, § 4º, III, da CF e do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Tudo, porque, a autora conta, em seu favor, com precedentes

jurisprudenciais, inclusive em mandado de injunção, que determinam, em

casos análogos, com aplicação supletiva do artigo 57 da Lei nº 8.213/91,

na redação da Lei 9.032/95, ante falta de norma regulamentadora que

impeça o exercício do direito fundamental estabelecido no § 4º do artigo

40 da Constituição Federal.

Em outros termos, sem regra própria regulamentando as

hipóteses de aposentadoria especial e, conforme já definiu o E. STF, na

ausência de legislação local correlata, são aplicáveis as normas do Regime

Geral de Previdência Privada (Lei nº 8.231/91):

“APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria dos trabalhadores em geral - art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”. (MI nº 721-7/DF, rel. Min. Marco Aurélio , j. 30.8.2007).

Esse tal entendimento foi solidificado na Excelsa Corte:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE 33/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, firmada a partir do julgamento dos Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. 2. O entendimento reiterado sobre o tema foi recentemente consolidado na Súmula Vinculante 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. 3. Agravo regimental desprovido.” (MI 3650 AgR-segundo, rel. Min. Teori Zavascki , Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014).

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Assim, na ausência de norma municipal regulando a matéria e, ainda, na mora em legislar neste sentido, não se pode negar à autora o direito à conversão do tempo de serviço prestado em condições insalubres em tempo normal acrescido.

Aliás, até mesmo a soma de tempo especial com tempo comum é possível, se necessário for, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991, que assim comanda:

§ 5º - O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

Não faltam, outrossim, no mesmo sentido, pronunciamentos do Órgão Especial desta E. TJSP, destacando-se o julgamento do Mandado de Injunção nº 168.151-0/5-00, em 01/04/2009, relatado pelo Des. Mathias Coltro , com a atribuição de efeito erga omnes, para além de outros julgados: MI nº 0326880-10.2010.8.26.0000, rel. Des. Roberto Bedaque , j. 23/03/2011; MI nº 0547092-26.0000, rel. Des. Renato Nalini , j. 18/01/2012; MI nº 0233080-88.2011.8.26.0000, rel. Des. Ruy Coppola , j. 25/04/2012; MI nº 0227100-63.2011.8.26.0000, rel. Des. Antônio Luiz Pires Neto , j. 25/07/2012; MI nº 0049160-77.2012.8.26.0000, rel. Des. Cauduro Padin , j. 05/12/2012.

Destaco, ainda, o entendimento desta C. Seção de Direito Público:

“APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR ESTADUAL - AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS DA ÁREA DA SAÚDE - Cômputo do tempo de serviço em atividade insalubre para fins de aposentadoria especial - Aplicação por analogia da lei federal que rege os benefícios da Previdência Social -Admissibilidade Precedentes do STF. Recurso provido.” (Ap. nº 0038822-16.2011.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Moacir Peres , j. em 03/12/2012);

“MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. Expedição de certidão de contagem de tempo com conversão do tempo de serviço prestado em atividade insalubre em tempo de serviço comum para exercício do direito

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constitucional previsto no § 4º, III do art. 40, da CF/88 e § 4º, III do art. 126 da CE/89. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Não configurada. A matéria se resolve com a identificação, ou não, dos pressupostos para a impetração. A atribuição de efeito suspensivo para a decisão impugnada pela rescisória não subsiste diante da improcedência do pedido. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. O art. 22, inciso XIII, da Constituição Federal atribui competência privativa à União para legislar sobre seguridade social, sem, contudo, deixar de conferir competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal sobre o tema da previdência social, proteção e defesa da saúde.

MÉRITO. Aplicação da regra do regime geral de previdência social (art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91). Ausência de norma regulamentadora no âmbito Estadual. Recurso não provido e reexame necessário rejeitado.” (Ap. nº 0004842-78.2011.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. José Maria Câmara Junior , j. em 27/02/2013).

E, ainda, entre outros julgados, é o que se colhe, na Ap. nº

0041831-54.2009.8.0053, rel. Des. Regina Capistrano , j. 29/11/2011 e

na Ap. nº 0018844-90.2012.8.26.0482, rel. Des. Aliende Ribeiro , j. em

02/06/2015.

Não é demais, então, reafirmar que o Mandado de Injunção nº

168.151-0/5-00, j. em 01/04/2009, tem a atribuição de efeito erga

omnes:

“Visto. Rescisória de acórdão baseada no art. 485, II e V, CPC - Decisão prolatada pelo Col. Órgão Especial que, nos autos de mandado de injunção, reconheceu a mora legislativa e concedeu a ordem garantindo a todos os servidores públicos estaduais exercentes de atividade especial o direito à aposentadoria especial nos exatos termos em que previsto para os trabalhadores beneficiários do regime geral de previdência social, no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, aplicado por analogia - Vício de competência inexistente - O Estado tem autonomia para legislar sobre aposentadoria especial de seus servidores no exercício da competência supletiva (art. 22, XII c/c art. 24, II e § 3º, CF)- Decisão guerreada que, com apoio em precedente do STF, conferiu ao writ efeitos erga omnes - Necessidade de violação literal a dispositivo legal, inexistente na espécie - Doutrina e jurisprudência sobre o tema - Pretensão rescisória que se julga improcedente.” (Ação Rescisória nº 0139212-56.2011.8.26.0000, Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Corrêa Vianna , j. em 19/09/2012).

Assim, os efeitos erga omnes decretados pelo C. Órgão Especial

se estendem, também, à autora, beneficiando-a.

Não se vislumbra, ainda, afronta ao prescrito no art. 2º, caput,

da Constituição Federal, nem ao princípio da supremacia do interesse

público ao interesse particular, mas tão somente plena viabilidade de

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exercido de direito constitucional assegurado à servidora, em contexto normativo-integrativo, e amparada em reiteradas decisões proferidas em sede de mandado de injunção.

De outra banda, o Poder Judiciário não invade seara própria das atribuições da Administração, quando no cumprimento de seu dever constitucional, faz cumprir direito subjetivo preexistente de servidor público, para a recomposição do justo, segundo a previsão contida nas normas legais que regram a matéria.

Assim, correta a r. sentença em reconhecer o exercício de trabalho público em situação agressiva à saúde da autora e, daí, o seu direito à contagem diferenciada do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial.

Todavia, em relação à pretensão de inativação na via forçada judicial, ela é inviável, pois, nestes autos, não é possível afirmar que estejam satisfeitos todos os requisitos legais para a aposentadoria, com efeito retroativo, ainda que reconhecido o direito à aposentadoria especial.

A servidora está em atividade e, portanto, deve ingressar na inatividade na própria esfera administrativa, não se admitindo a substituição, por este Poder Judiciário, dos atos típicos da Administração. Deste Juízo, basta o reconhecimento e a declaração do direito à aposentadoria especial, com determinação para averbar o tempo de trabalho exercido em condições insalubres, verificar as demais exigências para a concessão da aposentadoria especial almejada pela autora, que, nestes autos, não se pode concluir como líquida e certa, e, então, no âmbito judicial, promover-se a aposentadoria.

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incorreria em inaceitável bis in idem e afronta ao comando do § 10 do art.

37 da CF/88, que veda a percepção de proventos com vencimentos em

atividade, constitucionalmente incompatíveis, observando-se, por fim, que

se a demanda tivesse o escopo indenizatório, haveria que se provar, no

curso da demanda, a culpa, o dolo, e a má-fé da Administração ou de

algum de seus prepostos, o que não se verificou nem se discutiu durante a

fase instrutória, apontando-se, por fim, que a Administração pautou-se

em entendimento legal não teratológico nem desviado da legalidade ou de

sua finalidade.

Assim, inviável o pagamento de atrasados, pois não houve atraso

algum nos pagamentos de proventos de aposentadoria, nem mesmo a

título de indenização, pois não se verifica, na espécie dos autos, violação

antijurídica danosa que autorize o reconhecimento de cariz indenitário à

demanda.

E, no âmbito desta C. 1ª Câmara de Direito Público, a matéria

destes autos já foi enfrentada, conforme aresto de lavra do eminente Des.

Marcos Pimentel Tamassia , em julgado que também participei:

“RECURSO DE APELAÇÃO - Município de Presidente Venceslau - Aposentadoria especial. PRELIMINAR. Competência da Justiça Comum para julgamento do caso, tendo em vista as necessidades ligadas à produção de prova, incompatíveis com o rito célere do Juizado Especial da Fazenda Pública, além do fato de não se poder, inicialmente, precisar o real valor econômico dos pedidos. MÉRITO. Lei Municipal nº 23/2001 Preenchimento dos requisitos legais - Demonstração do trabalho em condições insalubres, por mais de 25 anos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979, laudo pericial e percepção de adicional de insalubridade (Lei n.º 9.032/1995)- Concessão da aposentadoria voluntária de rigor - Data de início do benefício deve ser fixada quando da implementação da aposentadoria. Vedação à percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração (art. 37, § 10º, CF/88). Inexistência de pedido de indenização por ato ilícito da Administração. Impossibilidade de reconhecimento ex officio. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

Por fim, merece ser acolhido o recurso no que diz respeito à data do início do benefício previdenciário. Isso porque, de fato, a Constituição Federal veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, conforme se depreende do § 10º, art. 37, CF/88. No caso em tela, a autora procedeu ao pedido administrativo enquanto ainda estava em atividade, vindo a se aposentar somente quando da prolação

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da r. sentença, em que constou que 'uma vez reconhecido o direito afirmado pela autora e considerando-se o caráter alimentar da verba pretendida, defiro o requerimento de tutela de urgência e determino a imediata implantação do benefício aludido no dispositivo desta sentença' (fl. 1401).

Portanto, entende-se que não pode ser reconhecido o direito da apelada a perceber os proventos da aposentadoria a partir da data do pedido feito administrativamente até a data de sua efetiva aposentação, sob pena de que se incorra em violação direta ao art. 37, § 10º, da CF/88.' (Ap. nº 1003461-76.2017.8.26.0483, j. em 01/10/2018).

E, no contexto das decisões desta E. Seção de Direito Público, quanto ao tema desta demanda, é esse o mesmo entendimento, como, por exemplo, se pode ver do decidido pelo Des. Souza Nery (Ap. nº 1000298-54.2018.8.26.0483, 12ª Câmara de Direito Público, j. em 21/01/2019), pela Desª Heloísa Martins Mimessi (Ap. nº 1000861-48.2018.8.26.0483, 5ª Câmara de Direito Público, j. em 10/12/2018), pelo Des. Nogueira Diefenthaler (Ap. 1004168-44.2017.8.26.0483, 5ª Câmara de Direito Público, j. em 09/11/2018), pelo Des. José Luiz Gavião de Almeida (Ap. nº 1001681-38.2016.8.26.0483, j. em 19/06/2018), do Des. Leonel Costa (Ap. nº 1000688-92.2016.8.26.0483, 8ª Câmara de Direito Público, j. em 11/04/2018), do Des. Carlos von Adamek (Ap. nº 1001016-85.2017.8.26.0483, 2ª Câmara de Direito Público, j. em 05/03/2018), e da Desª Maria Olívia Alves (Ap. nº 1001630-27.2016.8.26.0483, 6ª Câmara de Direito Público, j. em 18/12/2017).

Deste modo, é o caso de provimento parcial ao recurso voluntário do réu e ao reexame necessário, para reformar parcialmente a r. sentença, decretando a procedência parcial da demanda, determinandose ao réu que promova a averbação do tempo trabalhado sob condições insalubres no prontuário da autora, em ordem a aposentadoria especial, com direito à conversão do tempo de serviço prestado em condições especiais em tempo normal acrescido, negando provimento ao pedido de aposentadoria forçada pela via judicial, o que inviabiliza, inclusive, o pagamento de valores pretéritos.

Ante o provimento parcial do apelo, verifica-se a sucumbência em igual medida entre as partes.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara de Direito Público

Assim, cada parte arcará com a metade das despesas do processo e com a verba honorária de R$ 1.000,00 (mil reais) devida a cada patrono das partes adversas, ressalvada a gratuidade já deferida à autora.

Por fim, dou por prequestionados todos os preceitos apontados em recurso, observando ser desnecessário o destaque numérico dos dispositivos legais (STJ, EDcl no RMS 18.205, rel. Min. Felix Fischer ).

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário do réu e ao reexame necessário, para reformar em parte a r. sentença e decretar a procedência parcial da demanda, nos termos e para os fins retro, realinhando, ainda, os efeitos econômicos do processo.

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator