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22 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10082617820148260152 SP 1008261-78.2014.8.26.0152 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10082617820148260152_21c94.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

13ª Câmara de Direito Público

Registro: 2019.0000092709 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1008261-78.2014.8.26.0152, da Comarca de Cotia, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada ADRIANA BRASILIENSE SEBASTIANY.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 13 de fevereiro de 2019.

Antonio Tadeu Ottoni

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

13ª Câmara de Direito Público

VOTO (D) Nº: 16266

APELAÇÃO Nº: 1008261-78.2014.8.26.0152

COMARCA: COTIA

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA: ADRIANA BRASILIENSE SEBASTIANY

JUIZ DE 1º GRAU: DR. DIOGENES LUIZ DE ALMEIDA FONTOURA RODRIGUES

EMENTA

DIREITO PÚBLICO TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL I.T.C.M.D.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA APELAÇÃO DA RÉ DESPROVIMENTO Incidência sobre doação cujo doador era residente e domiciliado em outro Estado da Federação (Paraná) Ausência de competência do Fisco do Estado de São Paulo para exigir o tributo incidente na espécie

Inteligência dos arts. 155, I, e § 1º, II, da Constituição Federal e art. 3º, § 2º, da Lei Estadual nº 10.705/2000

Precedentes Sentença de procedência mantida Recurso desprovido.

Vistos.

1) RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela ré contra a r. sentença de fls.

277/280, cujo relatório é adotado, que julgou procedente a ação para, tornando

definitiva a liminar, “reconhecer a nulidade da Certidão de Divida Ativa nº

1.006.624.358 e a consequente inexigibilidade do débito fiscal representado no AIIM nº

3126087”, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10%

sobre o valor da causa.

Em recurso (fls. 283/291), a requerida sustentou que:

a) caberia aos Estados Federados, em conformidade com o art. 155, I,

da C.F., a instituição de impostos sobre doações;

b) com base nesse permissivo constitucional o Estado de São Paulo

teria editado Lei Estadual nº 10.705/2000, instituindo o competente tributo;

c) em conformidade com as prescrições legais, o I.T.C.M.C. devido na

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d) nos termos da “autuação anexada, restou confirmado que quando da doação tanto o doador quanto o apelado (sic) residiam no Estado de São Paulo” (fls. 289).

Processado o recurso com contrarrazões (fls. 292/301), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça.

É o relatório.

2) FUNDAMENTOS

O recurso não comporta provimento.

Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade do Imposto de transmissão “causa mortis” e doação (I.T.C.M.D.), pois o Fisco do Estado de São Paulo careceria de competência para cobrança do tributo, porquanto residiria em outro Estado da federação.

A controvérsia cinge-se a duas questões: (i) qual era o domicílio do doador por ocasião da doação e, consequentemente, (ii) se a Fazenda do Estado de São Paulo tem competência para arrecadar o imposto referente à doação sub judice.

E de acordo com os documentos que instruem a vestibular, em cotejo com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais que tratam da matéria, cabalmente demonstrado o direito da apelada de não recolher o aludido tributo para o Estado de São Paulo, eis que, tanto o doador quanto a donatária, à época da doação, residiam e tinham domicílio no Estado do Paraná.

Conquanto a apelante alegue que “após diligências devidamente processadas e que constam da autuação anexada” teria restado confirmado que “tanto o doador quanto o apelado (sic) residiam no Estado de São Paulo” (fls. 289), certo é que não providenciou a juntada da autuação ou de qualquer diligência que resultasse na localização de domicílio do doador, ou mesmo da apelada, neste Estado.

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Todavia, tal presunção é relativa e, no caso dos autos, sucumbiu diante das provas produzidas pela apelada, demonstrando à saciedade que no ano de 2004, exercício no qual efetivada a doação, bem como no ano de 2009, quando efetivada a fiscalização tributária pelo Fisco Bandeirante, doador e donatária estavam domiciliados no Estado do Paraná.

Para melhor compreensão, de rigor distinguir as sujeições ativa e passiva relativamente ao tributo em comento.

O artigo 155 da Constituição Federal, com redação pela Emenda Constitucional nº 3, estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (caput) doação de quaisquer bens ou direitos (inciso I) e relativamente a bens móveis, títulos e créditos, e que o tributo compete ao Estado onde tiver domicílio o doador (§ 1, inciso II).

Neste sentido, o Estado de São Paulo editou a Lei nº 10.705/2000, por intermédio da qual instituiu o I.T.C.M.D., nos seguintes termos:

“Artigo - Fica instituído o Imposto sobre Transmissão 'Causa Mortis' e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, previsto no artigo 155,I, da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993.

Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

(...)

II - por doação.

(...)

Artigo 3º - Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:

I - qualquer titulo ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;

(...)

§ 2º - O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também

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ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar- se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador .

(...)

Artigo 7º - São contribuintes do imposto:

(...)

III - na doação: o donatário ;

(...)

Parágrafo único - No caso do inciso III, se o donatário não residir nem for domiciliado no Estado, o contribuinte será o doador .” (destaquei em negrito)

Portanto, a apelante somente teria competência para exigir o imposto na hipótese de o doador ser residente ou domiciliado neste Estado, circunstância não verificada, como dito alhures.

Exsurge cristalino dos autos o domicílio tributário do doador na cidade de Curitiba/PR, conforme se verifica das declarações do imposto de renda desde o Ano-Calendário 2004 até o exercício de 2012 (fls. 32/42).

E como já mencionado, essa demonstração de domicílio não foi impugnada eficazmente pela apelante, que se limitou a alegar, sem nenhum elemento de prova em sentido contrário, o que conduz indubitavelmente à conclusão de que a autora se desincumbiu do seu ônus probatório quanto aos fatos constitutivos de seu direito.

Não sendo a apelante sujeito ativo da relação jurídico-tributária, de rigor mesmo a declaração de nulidade do auto de infração e de inexistência do correspondente débito, inscrito na dívida ativa e objeto de execução fiscal.

De relevo notar que, embora a apelada também não tivesse domicílio neste Estado no momento da efetivação da doação (fls. 108/112), tal questão teria relação somente com a sujeição passiva da obrigação tributária, não sendo situação determinante do fato gerador do tributo, cujo liame está umbilicalmente ligado ao domicílio do doador.

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donatária no momento da constituição do crédito (2009), pois a competência para o lançamento tributário se perfaz na ocorrência do fato gerador (doação), que, no caso dos autos, aconteceu em janeiro de 2004.

Ademais, como bem observou a r. sentença, as empresas cujas quotas sociais foram objeto de doação, estão sediadas no Estado do Paraná (fls. 279), o que ratifica a conclusão de que o domicílio do doador era mesmo naquele outro Estado, onde concentra suas atividades econômicas e pagamentos efetuados, conforme se extrai das declarações de imposto de renda que instruem o feito.

Neste sentido a jurisprudência desta Corte Bandeirante:

DIREITO TRIBUTÁRIO Ação Anulatória - ITCMD - Pretensão de ver declarada a nulidade do débito fiscal representado no AIIM nº 4.062.945-4, bem como ter reconhecida a repetição do indébito do valor indevidamente pago, sob o argumento de bitributação

Ausência de bitributação Cobranças que recaem sobre fatos geradores distintos 1. Cobrança referente à notificação nº 62235/2015 que retrata doação de quantia efetuada pelo autor (doador) a pessoa domiciliada no Estado do Rio de Janeiro (donatário) Quando o donatário residir em outro Estado Federação, caberá ao doador, residente no Estado de São Paulo, o recolhimento do tributo Cobrança hígida, válida e legal

Inteligência do parágrafo único do art. 7º da Lei nº 10.705/00 2 . Cobrança referente ao AIIM nº 4.062.945-4 que representa o recebimento, pelo autor (donatário), de quantia doada por pessoa domiciliada no Estado do Rio de Janeiro (doador) - Caso em que a cobrança do ITCMD compete ao Estado-membro onde tiver domicílio o doador Inteligência do § 2º do art. 7º da Lei Estadual nº 10.705/2000 e do art. 155, I e § 1º, da CF Precedentes Sentença de improcedência reformada. Recurso provido em parte.” (Apelação 1029789-72.2017.8.26.0053, Rel. Oscild de Lima Júnior, 11ª Câmara de Direito Público, j. em 21/03/2018).

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Estado Circunstância que torna indevido o pagamento ocorrido do tributo em favor do Estado de residência da donatária, que então deixa de se caracterizar como contribuinte Inteligência dos arts. , inciso II e § 1º, e , inciso III, da lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal Precedente Ação de repetição de indébito julgada procedente Recurso da Fazenda do Estado de São Paulo desprovido.” (Apelação 1034199-58.2015.8.26.0114, Rel. Ferreira Rodrigues, 4ª Câmara de Direito Público, j. em 05/02/2018).

“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ITCMD AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA DOAÇÃO DE NUMERÁRIO VALOR DECLARADO COMO DOAÇÃO À RECEITA FEDERAL HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA RECOLHIMENTO DO IMPOSTO CONSIDERANDO O DOMICÍLIO DO DOADOR - PRETENSÃO À ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA LAVRADO PELA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO -POSSIBILIDADE . 1. Preliminarmente, adequação da via processual eleita, ante a desnecessidade de dilação probatória para a verificação da presença de direito líquido e certo. 2. No mérito, doação de numerário, declarado à Receita Federal, realizada por doadora domiciliada no Estado de Minas Gerais . 3. Lavratura irregular do AIIM, pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo. 4. Inteligência dos artigos 3º, § 2º, da Lei Estadual nº 10.705/00 e 155, II, da Constituição Federal. 5. Impossibilidade da cobrança fiscal, caracterizada . 6. Precedentes da jurisprudência deste E. TJSP. 7. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida. 8. Sentença ratificada, inclusive com relação aos ônus decorrentes da sucumbência originais. 9. Recursos oficial e de apelação, apresentado pela parte impetrada, desprovidos.” (Apelação/Remessa Necessária 1006114-80.2017.8.26.0053, Rel. Francisco Bianco, 5ª Câmara de Direito Público, j. em 13/11/2017 destaquei em negrito).

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Competência do Estado do domicílio do doador Prova nos autos suficiente a demonstrar que o embargante possui domicílio em Curitiba Ilegitimidade do Estado de São Paulo Honorários advocatícios Execução ajuizada na vigência do CPC/1973

Necessidade de redução do montante arbitrado Recurso oficial parcialmente provido e recurso voluntário desprovido.” (Apelação 1000313-14.2014.8.26.0014, Rel. Luciana Bresciani, 2ª Câmara de Direito Público, j. em 07/11/2017 destaquei em negrito).

Por fim, em razão da interposição de apelo, já sob a égide da nova lei processual, bem como a apresentação de contrarrazões, de rigor a majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85, § 11º, do N.C.P.C., segundo o qual: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2 a 6 , sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2 e 3 para a fase de conhecimento.”.

Dessa forma, pela atuação nesta instância, acrescenta-se 1% aos honorários advocatícios impostos à apelante pela r. sentença, sobre a mesma base de cálculo ali fixada, levando-se em consideração o trabalho adicional e o necessário acompanhamento em segundo grau.

Anote-se que eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão serão julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução nº 549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela Resolução nº 772/2017.

3) CONCLUSÃO

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator