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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10133591120188260053 SP 1013359-11.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara de Direito Público
Publicação
11/02/2019
Julgamento
11 de Fevereiro de 2019
Relator
Francisco Bianco
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_10133591120188260053_e135f.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000075833

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1013359-11.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSÉ SOUZA EVANGELISTA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2019.

Francisco Bianco

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 23328

APELAÇÃO Nº 1013359-11.2018.8.26.0053

COMARCA: Capital

APELANTE: José Souza Evangelista (Justiça Gratuita)

APELADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

MMª. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Ana Luiza Villa Nova

RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM DIREITO ADMINISTRATIVO OFICIAL ADMINISTRATIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO - PENA DE DEMISSÃO - PRETENSÃO À ANULAÇÃO DO REFERIDO ATO ADMINISTRATIVO IMPOSSIBILIDADE

PRETENSÃO À REINTEGRAÇÃO AO CARGO PÚBLICO E O RECEBIMENTO DOS RESPECTIVOS ENCIMENTOS -IMPOSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, inocorrência da prescrição, nos termos do artigo 261, III, da Lei Estadual nº 10.261/68. 2. Inadmissibilidade da instauração do incidente de uniformização de jurisprudência, pois, não caracteriza regra imperativa e, tampouco, direito subjetivo da parte interessada. 3. No mérito, a penalidade foi aplicada ao servidor público, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, assegurados em regular processo administrativo. 4. Poder discricionário da Administração Pública, na opção da pena mais adequada ao caso concreto, nos termos da legislação pertinente. 5. Conduta do servidor público, caracterizada como procedimento irregular, de natureza grave. 6. Descabimento, no caso concreto, do exame do mérito administrativo, pelo Poder Judiciário. 7. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 8. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, a título de observação, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC/15. 9. Ação de procedimento comum, julgada improcedente. 10. Sentença, ratificada. 11. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, desprovido, com observação.

Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a r.

sentença de fls. 385/390, de relatório adotado, que julgou improcedente ação

de procedimento comum, objetivando a nulidade do ato administrativo, que

determinou a demissão da parte autora, nos termos dos artigos 241, III, XIII,

XIV e 256, II, da Lei Estadual nº 10.261/68. Em razão da sucumbência, a

parte vencida foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios,

fixados no valor correspondente a 15% sobre o montante atribuído à causa,

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A parte autora, nas razões recursais, arguiu, preliminarmente, o seguinte: a) ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sede administrativa; b) remessa do processo ao C. Órgão Especial, deste E. TJSP, para a uniformização da jurisprudência. E, no mérito, sustentou, em síntese, o seguinte: a) excesso na aplicação da penalidade; b) inobservância do princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Postulou, por fim, a reforma da r. sentença recorrida.

O recurso de apelação, tempestivo e dispensado de preparo, foi recebido nos regulares efeitos e respondido.

É o relatório.

O recurso de apelação, apresentado pela parte autora, não comporta provimento, porque a r. sentença de Primeiro Grau deu a melhor solução ao caso concreto, ratificando-se os respectivos fundamentos nesta oportunidade, com observação.

Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada por servidor público Estadual, Oficial Administrativo, objetivando o seguinte: a) anulação da penalidade administrativa de demissão; b) reintegração ao cargo público; c) ressarcimento dos vencimentos, suprimidos por ocasião do afastamento. E, a alegação principal é no sentido da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sede administrativa.

Inicialmente, é inocorrente a alegada prescrição,

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conforme o disposto no artigo 261, III, da Lei Estadual nº 10.261/68 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo), que estabelece o seguinte:

“Artigo 261 - Extingue -se a punibilidade pela prescrição: (...)

III - da falta prevista em lei como infração penal, no prazo de prescrição em abstrato da pena criminal, se for superior a 5 (cinco) anos.”

Na verdade, a parte autora foi condenada, em razão da prática do crime previsto no artigo 313-A, caput, do CP, às penas de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, convertida para sanções restritivas de direito. E, a pena máxima, em abstrato, estabelecida no referido dispositivo legal, é de 12 anos, o que conduz à fixação do prazo prescricional de 16 anos, nos termos do artigo 109, III, do CP.

E, dar-se-á o início da contagem do referido lapso prescricional, a partir da prática da infração administrativa (artigo 261, § 1º, “1”, da Lei Estadual nº 10.261/68), com a possibilidade de interrupção, em razão da edição das portarias que determinam a instauração da sindicância e o processo administrativo (artigo 261, § 2º, da Lei Estadual nº 10.261/68. Aliás, na hipótese dos autos, o termo inicial ocorreu em 22.9.08, tendo sido interrompido por força da instauração do processo administrativo, mediante a expedição da Portaria PPD nº 022/2013, em 9.1.13 (fls. 200/201).

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inocorrente a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública.

Na sequência, a admissibilidade do incidente de uniformização de jurisprudência não caracteriza regra imperativa e, tampouco, direito subjetivo da parte interessada. Afinal, o Órgão Julgador não está vinculado a tal procedimento, podendo decidir a lide de acordo com a respectiva e livre convicção, conforme os elementos constantes e produzidos nos autos.

Superada a matéria preliminar e prejudicial, enfrenta-se o mérito da lide.

Pois bem. No mérito, os elementos de convicção produzidos nos autos não autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte autora na petição inicial.

Isso porque, foram observados, no processo administrativo, as garantias do pleno exercício do contraditório e ampla defesa, inclusive, mediante a participação efetiva da parte autora, não sobrevindo nenhuma nulidade ou irregularidade, passíveis de reconhecimento e correção.

De outra parte, a Administração Pública ostenta discricionariedade para, de acordo com os critérios previstos na legislação pertinente, decidir a respeito da permanência, ou não, dos respectivos servidores. Contudo, só poderá apená-los ou demiti-los após o devido processo administrativo ou judicial, tal como na hipótese dos autos.

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Ademais, o ato administrativo ora impugnado é proporcional ao evento, sendo totalmente descabido, no caso concreto, o reexame do mérito pelo Poder Judiciário.

De qualquer forma, não prosperam os argumentos da parte recorrente, em todos os aspectos suscitados no recurso de apelação, pois, a r. sentença impugnada bem decidiu a questão submetida a julgamento, como se vê:

“A questão da prescrição foi analisada e afastada pela decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, à qual, portanto, me reporto integralmente, cujos fundamentos servem também para afastar as demais alegações do autor, de que a decisão administrativa violou os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, e da oficialidade, e, ainda, de que a aplicação da pena de demissão foi feita como efeito automático da condenação, sem motivação.

Com efeito, assim foi decidido por este juízo:

"Verifica-se de acordo com os documentos trazidos aos autos que os fatos imputados ao autor ocorreram em 23/9/08 e que chegaram ao conhecimento da Administração em 27/10/10. Instaurou-se apuração preliminar no dia 8/4/11 (fl.55). Após o encerramento, instaurou-se o processo administrativo disciplinar por Portaria datada de 9/1/13, da qual constou a interrupção do prazo prescricional, nos termos do artigo 261, III, e § 2º, da Lei

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10.261/68 (fls.199/201). Após regular processamento, sobreveio a decisão que aplicou a pena de demissão do autor, com fundamento nos artigos 241, III, XIII, XIV e 256, II, da Lei nº 10.261/68, em razão da comprovação de que ele se utilizou de senha pessoal para efetuar, irregularmente, no sistema PRODESP, desbloqueio e consequente licenciamento de um veículo, o que configura procedimento irregular de natureza grave, por considerar que a falta do servidor está prevista em lei como infração penal, resultando em sua incursão no artigo 313-A, do Código de Processo Penal, por considerar que o servidor foi condenado em decisão transitada em julgado na ação penal, e que nos termos do artigo 92, I, a, do Código Penal, nos crimes praticados contra a administração pública, com aplicação da pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, a condenação judicial deveria gerar também a perda do cargo público, e por considerar desproporcional ao fato a mitigação proposta. A decisão é datada de 5/1/18 e foi publicada no dia 3/2/18 (fls. 301/302 e 303).

Ao contrário do que sustenta o autor, o prazo prescricional não é de 5 anos, pois, de acordo com o artigo 261, III, da Lei nº 10.261/68, extingue-se a punibilidade pela prescrição da falta prevista em lei como infração penal, no prazo em abstrato da pena criminal, se for superior a 5 (cinco) anos. No caso em tela, a pena máxima em abstrato para o crime previsto no artigo 313-A do Código Penal, no qual o autor foi condenado, é de 12 anos de reclusão, e, nos termos do inciso III do artigo 109 do Código Penal, o prazo

Apelação nº 1013359-11.2018.8.26.0053 -Voto nº 23328 - CSA 7

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prescricional é de 16 anos. Nem se diga que deve ser considerada a pena aplicada ao autor.

(...)

No mais, não se verifica falta de motivação na decisão, que está apoiada na apuração realizada mediante observância do contraditório e do direito de defesa no âmbito administrativo, concluiu pela comprovação da prática de infração de natureza grave, assim também prevista no Código Penal, considerou a condenação do autor no âmbito criminal e apenas mencionou que a condenação penal deveria ter gerado também perda do cargo público, o que, aliás, foi mencionado no v. Acórdão que julgou o recurso de apelação da r. Sentença condenatória de primeiro grau (fls. 37/42 e 43/52).".

Está claro, pois, que a Administração cumpriu o seu dever de apurar os fatos e com base nas apurações realizadas, tratou de instaurar o processo administrativo disciplinar, mediante observância aos prazos legais e respeito ao contraditório e ampla defesa, pois o autor foi intimado acerca das imputações contra a sua pessoa, constituiu advogado que lhe defendeu durante todo o procedimento. A decisão administrativa, por sua vez, está amparada na caracterização da falta funcional de natureza grave, em conformidade com as provas produzidas que comprovam tal prática e também com fundamento na ação penal que culminou com a condenação pelo mesmo fato, sem que tenha procedido a aplicação automática, ao contrário, mencionou, a exemplo do que constou no v.Acórdão que julgou o recurso contra a sentença penal condenatória, de

Apelação nº 1013359-11.2018.8.26.0053 -Voto nº 23328 - CSA 8

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que a condenação judicial deveria gerar também a perda do cargo público, de modo automático, e justamente por não ter gerado, pois a sentença de primeiro grau não fez menção a tal aplicação, tratou de fundamentar a aplicação da pena de demissão não de forma automática, e sim com base nas apurações realizadas no processo administrativo disciplinar, ainda que tenha considerado também, como não poderia deixar de ser, a condenação no âmbito penal, a corroborar a

caracterização da falta funcional de natureza grave, passível de aplicação da pena de demissão, e afastamento do parecer no sentido de aplicação de pena mais branda, o que é mais uma demonstração de que a condenação penal não teve aplicação automática, pois, se fosse, não haveria razão para que se apresentasse parecer neste sentido e que eventualmente poderia ter sido acolhido.

Destarte, a decisão administrativa não comporta controle judicial, pois, o que se verifica, é que os fundamentos que levaram à conclusão de aplicação da pena de demissão estão em conformidade com o que foi apurado no processo disciplinar e também na condenação no âmbito penal, sem que contudo tenha ocorrido o efeito automático alegado pelo autor.

É cediço que o controle dos atos da Administração pelo Poder Judiciário é adstrito à verificação da legalidade sob o aspecto formal, tanto dos atos vinculados quanto dos atos discricionários, sem que possa adentrar no mérito da decisão administrativa. Somente na hipótese de patente dissociação entre os fatos apurados e os fundamentos da

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decisão ou mesmo patente desproporção ou irrazoabilidade em relação à pena aplicada é possível reconhecer abusividade e consequente ilegalidade.

(...)

No caso em tela, tem-se que o ato é legal, legítimo, e vai ao encontro da "teoria dos motivos determinantes", pois a Administração nada mais fez do que aplicar a pena de demissão em conformidade com os fundamentos são claros e coerentes com toda a apuração realizada a partir dos fatos descritos na Portaria de instauração do processo disciplinar, com base nas quais se concluiu pela prática de conduta grave, incompatível com o perfil esperado de um servidor público, pois revelou dolo e deslealdade. Não cabe ao Judiciário ingressar na análise do mérito desta decisão em razão do inconformismo do autor.” (fls. 386/390)

Outrossim, confira-se, a propósito do tema ora debatido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

“MANDADO DE SEGURANÇA DELEGADO DE POLÍCIA IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO LAPSO EXTINTIVO DEFINIDO PELO PRAZO PRESCRICIONAL EM ABSTRATO DA INFRAÇÃO PENAL (ARTIGO 80, INCISO III, DA LCE Nº 207/1979) 12 (DOZE) ANOS (ARTIGOS 109, INCISO III, E 299, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP) CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA

Apelação nº 1013359-11.2018.8.26.0053 -Voto nº 23328 - CSA 10

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CONSTITUCIONALIDADE DA PENA, A DESPEITO DO CARÁTER CONTRIBUTIVO E OBRIGATÓRIO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PRECEDENTES DO C. ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SANÇÃO APLICADA DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE DEVIDA EQUIVALÊNCIA A AUTORIZAR A PENALIDADE IMPOSTA DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE CONTROLAR O MÉRITO DO ATO VIÁVEL AFERIÇÃO DOS ASPECTOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE EM RELAÇÃO À PENALIDADE DESCONSIDERAÇÃO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE ABRANDAMENTO DA PENA DIANTE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO IMPETRANTE

NECESSÁRIA EQUIVALÊNCIA ENTRE A INFRAÇÃO E A SANÇÃO IMPOSTA SEGURANÇA CONCEDIDA.”

(Mandado de Segurança 2002715-25.2016.8.26.0000; Rel. o Des. Ademir Benedito; Órgão Julgador: Órgão Especial; Data do Julgamento: 22/11/2017; Data de Registro: 19/12/2017)

“SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Ato administrativo

Penalidade de demissão a bem do serviço público

Alegação de prescrição Inocorrência Contagem do prazo considerando a pena "in concreto" Descabimento Infração disciplinar também punida como crime

Apelação nº 1013359-11.2018.8.26.0053 -Voto nº 23328 - CSA 11

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Prescrição administrativa que deve pautar-se pelo máximo da pena cominada em abstrato na legislação penal

Independência das esferas administrativa e criminal

Precedentes - Ação julgada improcedente na 1ª instância

Sentença mantida Recurso não provido.”

(Apelação 1049853-40.2016.8.26.0053; Rel. o Des. Leme de Campos; Data do Julgamento: 11/12/2017; Data de Registro: 14/12/2017)

“MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO A OFICIAL DE JUSTIÇA, POR INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 241, XIV, CC. ARTS. 256, II, DA LE 10.261/68. ENVOLVIMENTO EM VENDA SIMULADA DE IMOVEL. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO DA FALTA ADMINISTRATIVA SE REGE PELA PENA EM ABSTRATO DO FATO CRIMINAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS TRAZIDOS COM A IMPETRAÇÃO QUE DEMONSTRAM QUE O IMPETRANTE, DE FATO, PARTICIPOU DE NEGÓCIO ESPÚRIO QUE TINHA POR OBJETIVO TRANSMITIR-LHE O DOMÍNIO DE BEM IMÓVEL. DEVER DE CONDUTA DO SERVIDOR DENTRO E FORA DO ÓRGÃO ONDE LABORA QUE AFASTA O ARGUMENTO DE INADEQUAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA EM SEDE ADMINISTRATIVA POR CONDUTA ALHEIA AOS QUADROS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS

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ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL QUE, POR OUTRO LADO, NÃO OBRIGA A ADMINISTRAÇÃO A AGUARDAR DESFECHO JUDICIAL, NEM MESMO EM FACE DA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL POR VIA DE MANDADO DE SEGURANÇA DEVE RESTRINGIR-SE À PROTEÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, ATINGIDO POR ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER, EVIDENCIADOS EM PROVA PRÉCONSTITUÍDA, O QUE AQUI NÃO SE VISLUMBRA. SEGURANÇA DENEGADA.”

(Mandado de Segurança 2254315-04.2016.8.26.0000; Rel. o Des. Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Data do Julgamento: 07/06/2017)

Finalmente, considerando o trabalho adicional do profissional e representante da parte ré, é imperioso o arbitramento dos honorários advocatícios recursais, a título de observação, no valor correspondente a 3% sobre o montante atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15. E, aplicar-se-á, quanto ao adimplemento, a regra do artigo 98, § 3º, do CPC/15.

Portanto, a improcedência da ação de procedimento comum era mesmo de absoluto rigor, não merecendo nenhuma alteração, mas, com observação, no tocante ao arbitramento dos honorários advocatícios recursais.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso

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de apelação, apresentado pela parte autora, ratificando, na íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, com observação.

FRANCISCO BIANCO

Relator

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/676517757/apelacao-apl-10133591120188260053-sp-1013359-1120188260053/inteiro-teor-676517799