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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10024337220178260160 SP 1002433-72.2017.8.26.0160 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2019.0000107789

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002433-72.2017.8.26.0160, da Comarca de Descalvado, em que é apelante/apelado BANCO DO BRASIL S/A, são apelados/apelantes CAMILA MOTA DUTRA SPOSITO, ANDERSON APARECIDO SPOSITO e SPOSITO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTIAIS LTDA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 23ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso do embargado e negaram ao dos embargantes. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARCOS MARRONE (Presidente) e J. B. FRANCO DE GODOI.

São Paulo, 19 de fevereiro de 2019.

Gilson Delgado Miranda

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

2ª Vara da Comarca de Descalvado

Apelação n. 1002433-72.2017.8.26.0160

Apelantes: Sposito Indústria e Comércio de Equipamentos Industriais Ltda. e outros Apelados: Banco do Brasil S/A e outros

Voto n. 16.083

EMBARGOS À EXECUÇÃO. Alegação de cerceamento de defesa. Inocorrência. O destinatário da prova é o julgador e a finalidade dela é, exatamente, convencê-lo, vigendo no processo civil brasileiro, em termos de valoração da prova, o sistema da persuasão racional, expressamente adotado no artigo 371 do CPC. “Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do Magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório” (STJ, REsp n. 3.047, 4ª Turma, j. 21-08-1990, rel. Min. Athos Carneiro). Na espécie, havia nos autos todos os elementos necessários para a resolução da controvérsia, não sendo pertinente a produção de nenhuma outra prova. Preliminar dos embargantes rejeitada.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. Contrato de abertura de crédito fixo. Título executivo extrajudicial. Preenchimento dos atributos da certeza, exigibilidade e liquidez. Comissão de permanência não cumulada, de fato, com outros encargos. Súmula 472 do STJ. IOF financiado. Possibilidade. Recurso repetitivo julgado pelo STJ. Sentença reformada. Recurso do embargado provido, recurso dos embargantes não provido.

Vistos.

PODER JUDICIÁRIO

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23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls. 444/451, cujo relatório adoto, proferida pelo juiz da 2ª Vara da Comarca de Descalvado, Dr. Rodrigo Octavio Tristão de Almeida, que, em sede de embargos à execução, julgou parcialmente procedentes os pedidos para “declarar nulas as cláusulas contratuais que estipulam, no período de inadimplência, a cobrança de quaisquer encargos que não sejam: multa moratória de 2%, juros legais de mora de 1% ao mês (capitalizados anualmente) e correção monetária IGPM-FGV” .

Segundo o embargado, a sentença deve ser reformada, em síntese, para manter a cobrança de comissão de permanência no período de inadimplemento. Observa que “não há vedação legal para a incidência da comissão de permanência de multa, sem a aplicação da correção monetária” e explica como “os encargos contratualmente ajustados são cobrados até o vencimento da obrigação de pagamento. Após o vencimento da citada obrigação, até a data do efetivo pagamento, cobrase a comissão de permanência” .

Segundo os embargantes, a sentença deve, preliminarmente, ser anulada por cerceamento de defesa, exigindo a realização de perícia contábil. No mérito, entendem que a sentença merece ser reformada, em síntese, porque as cláusulas leoninas devem ser afastadas para que sejam restituídos os valores descontados de sua conta corrente. Sustentam que “a dívida é incerta e ilíquida, não existindo débito a ser cobrado em execução” . Ademais, entendem haver confissão ficta do embargado. Defendem ser irregular o valor cobrado a título de IOF. Pleiteiam a restituição em dobro dos valores injustamente cobrados, a retirada da inscrição de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, além de indenização por danos morais.

Recursos tempestivos, preparados (fls. 457/459 e 488) e respondidos (fls. 591/504 e fls. 506/513).

Distribuído o processo na forma da Resolução n. 772/2017 do OETJSP, não houve oposição ao julgamento virtual.

Esse é o relatório .

O recurso do embargado deve ser provido, enquanto o recurso dos embargantes não merece guarida.

PODER JUDICIÁRIO

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23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

De início, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa. Como é cediço, destinatário da prova é o juiz e a finalidade dela é, exatamente, convencê-lo, vigendo no processo civil brasileiro, em termos de valoração da prova, o sistema da persuasão racional, expressamente adotado no artigo 371 do CPC.

Nesse sentido, como já pacificado há décadas, “em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do Magistrado, no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante as circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório” (STJ, REsp n. 3.047, 4ª Turma, j. 21-08-1990, rel. Min. Athos Carneiro).

Na espécie, havia nos autos todos os elementos necessários para a resolução da controvérsia, não sendo pertinente a produção de nenhuma outra prova, conforme se verá adiante.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que, diferentemente do que pretendem canalizar os embargantes, o contrato de abertura de crédito fixo que lastreia a execução consubstancia título executivo extrajudicial.

Como é largamente sabido, “ a jurisprudência desta Corte orienta que o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo, com disponibilização de valor e prazo de pagamento determinados, constitui título apto a embasar demanda executiva ” [grifei] (STJ, AgRg-AgRg-REsp n. 1.141.470-SP, 4ª Turma, j. 06-08-2015, rel. Min. Maria Isabel Gallotti), não incidindo, nessa hipótese, a Súmula n. 233 daquela Corte Superior (STJ, AgRg-AgRg-REsp n. 1.167.623-PB, 4ª Turma, j. 18-12-2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão). Em outros precedentes: 1) STJ, AgRg-Ag n. 581.726-SP, 4ª Turma, j. 16-11-2004, rel. Min. Barros Monteiro; e 2) STJ, AgRg-Ag n. 512.510-RJ, 3ª Turma, j. 29-11-2006, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.

Realmente, em caso parelho o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. FINANCIAMENTO. CONSTRUÇÃO IMOBILIÁRIA. TÍTULO EXECUTIVO. CRÉDITO FIXO, EMBORA DE LIBERAÇÃO PARCELADA. LIQUIDEZ E CERTEZA AFIRMADA PELO ACÓRDÃO. REVISÃO.

PODER JUDICIÁRIO

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IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Em caso de contrato de crédito fixo, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de considerálo título executivo extrajudicial (art. 585, II, do CPC), na medida em que ele se constitui verdadeiro mútuo de importância determinada. O valor do principal da dívida é demonstrável de plano, sendo sua evolução aferível por simples cálculos aritméticos, diferentemente do que ocorre no contrato de abertura de crédito em conta-corrente. 2. O contrato em tela pode ser considerado de crédito fixo, embora de liberação parcelada, pois há certeza e liquidez dos valores. 3. A pretensão de se modificar a conclusão do acórdão recorrido quanto à questão da liquidez e certeza do contrato sub judice exigiria o reexame de provas, bem como interpretação das cláusulas contratuais, o que é vedado no recurso especial, em decorrência da aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. A produção de prova pericial, requerida pelo embargante nos embargos à execução, não desnatura o título executivo. 5. Agravo regimental a que se nega provimento ” [grifei] (STJ, AgRg-REsp n. 1.233.423-SP, 4ª Turma, j. 16-02-2012, rel. Min. Luis Felipe Salomão).

Nesse sentido já decidiu também está 23ª Câmara de Direito Privado: “Execução fundada em “Contrato de Abertura de Crédito Fixo”, assinado por duas testemunhas Título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, II, do CPC de 1973, correspondente ao art. 784, III, do atual CPC Título revestido dos requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade Inaplicabilidade das Súmulas 233 e 247 do STJ” (TJSP, Agravo de Instrumento n. 2213737-62.2017.8.26.0000, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 09-10-2018, rel. Des. José Marcos Marrone).

Pois bem.

Na espécie, o crédito concedido pelo embargado foi de R$ 166.000,00 (cláusula primeira fls. 50) para aquisição de guindaste (cláusula segunda fls. 50).

No contrato entabulado (fls. 50/67), constaram ainda a forma de pagamento (cláusula sexta fls. 51) e os encargos financeiros (cláusula nona fls. 54), bem como os consectários de inadimplemento, qual seja, comissão de permanência à taxa de mercado do dia do pagamento (cláusula décima segunda - fls. 55)

PODER JUDICIÁRIO

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Destarte, não há que se falar em iliquidez e incerteza do título executivo extrajudicial.

Em segundo lugar, é legal a cobrança de comissão de permanência no caso concreto.

Ora, não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, em âmbito nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que, “nos contratos bancários sujeitos ao CDC, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida, quando não cumulada com juros remuneratórios, juros de mora, multa moratória ou correção monetária, e desde que a importância cobrada a título de comissão de permanência não ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC” (STJ, REsp n. 1.058.114-RS e 1.063.343-RS, 2ª Seção, j. 12-08-2009, rel. Min. João Otávio de Noronha).

Também não se desconhece que, mais recentemente, essa mesma tese foi reafirmada: “a cobrança de comissão de permanência -cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual” (Súmula n. 472 do Superior Tribunal de Justiça).

Ocorre que, na espécie, verificando-se o contrato que embasa a demanda (fls. 50/67), não é possível encontrar cobrança cumulada de comissão de permanência com nenhum outro encargo. De fato, a cláusula décima primeira (fls. 55) prevê sua cobrança como único encargo no período de inadimplemento.

Em terceiro lugar, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, em âmbito nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que “podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais” (STJ, REsp n. 1.251.331-RS, 2ª Seção, j.

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28-08-2013, rel. Min. Maria Isabel Gallotti).

De fato, não havendo nenhum indicativo de que o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) tenha sido pago à vista pelo contribuinte, é irrepreensível a sua inclusão no valor financiado: “impõe-se a observância do disposto no art. , inciso I da Lei nº 8.894/94 e no art. do Decreto nº 6.306/07, os quais atribuem ao tomador do crédito a condição de contribuinte (ainda que o art. 5º do Decreto 6.306/07 confira à instituição financeira a responsabilidade pelo seu recolhimento). Diante disso, também não se vislumbra qualquer abusividade ou ilegalidade na atribuição de tal encargo ao consumidor, sendo necessário destacar, mais uma vez, que o acréscimo correspondente ao tributo foi expressamente previsto no contrato, de forma que o consumidor não pode sustentar que tal custo não lhe fora informado” (TJSP, Apelação n. 0006911-67.2012.8.26.0047, 19ª Câmara de Direito Privado, j. 15-04-2013, rel. Des. Ricardo Negrão).

No mesmo sentido: 1) TJSP, Apelação n. 0004545-07.2012.8.26.0063, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 24-04-2013, rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; 2) TJSP, Apelação n. 0004709-22.2010.8.26.0554, 13ª Câmara de Direito Privado, j. 26-04-2013, rel. Des. Cauduro Padin; 3) TJSP, Apelação n. 0003695-06.2009.8.26.0338, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 20-03-2013, rel. Des. Erson T. Oliveira; e 4) TJSP, Apelação n. 0017029-25.2010.8.26.0451, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 11-04-2013, rel. Des. Pedro Baccarat.

Por fim, comprovado que os descontos foram realizados no exercício regular de direito da instituição bancária, não há mesmo que se falar repetição de indébito e/ou dano moral indenizável. Incide, em última análise, o disposto no artigo 188, inciso I, do Código Civil: não podem ser considerados ilícitos os atos “praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” .

Realmente, “se se trata de conduta 'secundum jus', não se pode pensar em ato ilícito. É bom lembrar que a própria lei define o ato ilícito como aquele que o agente 'viola direito e causa dano a outrem' (art. 186). Quem, pois, pauta seu proceder pelas normas da licitude não pode cometer ato ilícito” (Humberto Theodoro Junior, 'in' Sálvio de Figueiredo Teixeira [coord.] “Comentários ao novo código civil”, 3ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2005, vol. 3, tomo 2, p. 133).

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No mesmo sentido: 1) TJSP, Apelação n. 1001446-72.2017.8.26.0439, 21ª Câmara de Direito Privado, j. 05-04-2018, rel. Des. Spencer Almeida Ferreira; 2) TJSP, Apelação n. 1005692-41.2017.8.26.0624, 13ª Câmara de Direito Privado, j. 05-04-2018, rel. Des. Francisco Giaquinto, 3) TJSP, Apelação n. 1020117-83.2017.8.26.0071, 38ª Câmara de Direito Privado, j. 04-04-2018, rel. Des. Flávio Cunha da Silva; e 4) TJSP, Apelação n. 1002212-48.2017.8.26.0400, 16ª Câmara de Direito Privado, j. 27-03-2018, rel. Des. Miguel Petroni Neto.

À vista destas considerações, acolho o recurso do embargado para reformar parcialmente a sentença e reconhecer a legalidade da incidência de comissão de permanência no período de inadimplemento [como único encargo no período de inadimplemento].

Posto isso, dou provimento ao recurso do embargado, enquanto nego provimento ao recurso dos embargantes, conforme indicado alhures.

GILSON MIRANDA

Relator

Assinatura Eletrônica