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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

5ª Câmara de Direito Privado

Publicação

22/02/2019

Julgamento

13 de Fevereiro de 2019

Relator

James Siano

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SP_APL_01612794020108260100_a6394.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000087488

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0161279-40.2010.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado HYPERMARCAS S A, é apelado/apelante LABORATORIO CATARINENSE LTDA.

ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em razão de divergência, a turma julgadora foi ampliada, Artigo 942 do CPC, e, por maioria de três votos, negaram provimento aos recursos. O 2º Juiz, que declarou voto, e o 5º Juiz deram provimento ao recurso da ré e negaram provimento ao do autor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES SIANO (Presidente), MOREIRA VIEGAS, FÁBIO PODESTÁ, FERNANDA GOMES CAMACHO E A.C.MATHIAS COLTRO.

São Paulo, 13 de fevereiro de 2019.

JAMES SIANO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 34058

Apelação nº 0161279-40.2010.8.26.0100

Apelante/Apelado: Hypermarcas S A

Apelado/Apelante: Laboratorio Catarinense Ltda

Juiz (a) de 1º grau: Thania P T de Carvalho Cardin

Comarca: São Paulo

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Produtos com embalagens semelhantes. Pretensão de retirada de mercado do produto similar. Sentença de parcial procedência, a fim determinar que a ré deixe de fabricar e vender o produto “posdrink”, que imita o conjunto de imagens do produto “engov”, bem como condenar a ré no pagamento de indenização por perdas e danos no equivalente a 20% de seus rendimentos líquidos.

Apela a autora, alegando que a condenação da ré a pagar à autora 20% da receita líquida viola o art. 210, II, da Lei 9.279/96, que determina que a indenização corresponda a todos os benefícios auferidos pela infratora; pede danos morais de R$ 120.000,00, pela violação da imagem (trade dress) e uso do produto.

Apela a ré, alegando ausência de confusão do consumidor no trade dress; se trata de remédio vendido dentro do balcao; as nomenclaturas são diferentes; na hipótese de indenização, o termo a quo deverá ser a citação.

Descabimento e ambos os recursos.

Trade dress pode ser definido como a roupagem de um produto. Comparando as imagens dos produtos, ainda que grafados de maneira diversa, admite-se a confusão na ótica do consumidor “engov” - "pos-drink". Passível de indenização, nos termos do art. 209 da Lei 9.279/96. A indenização deve corresponder a compensação pela ofensa sofrida. Não se evidencia danos morais. Mantida a multa cominatória.

Recursos improvidos.

Trata-se de apelações interpostas contra a decisão de f.

744/748 e 777/778 (4º vol.), que julgou parcialmente procedente a ação de

obrigação de não fazer cc. indenização por danos materiais e morais, movida

por Hypermarcas S/A contra Laboratório Catarinense S/A, a fim determinar que

a ré deixe de fabricar, vender, expor à venda e manter em depósito as

embalagens (blisters) do produto “posdrink”, que reproduzam ou imitem o

conjunto de imagens do produto “engov”, e que recolha todas as embalagens

mencionadas do mercado, bem como para condenar a ré no pagamento de

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líquidos, no tocante à venda do produto “posdrink”, devida desde o início da comercialização do produto com embalagem semelhante até o cumprimento da tutela concedida. Ônus sucumbenciais com a ré, fixados os honorários em 10% da condenação.

Aduziu a autora, fabricante do produto “engov”, que a ré, sua concorrente e fabricante do produto “posdrink”, voltado para o mesmo fim do engov, qual seja, o tratamento de enjoo e náuseas, passou a se utilizar das cores e layout da embalagem usadas em sua mercadoria, capaz de causar risco de associação indevida e confusão nos consumidores, tamanha a semelhança, o que configura concorrência desleal.

Requereu a condenação da ré a pagar indenização e a cessar a concorrência desleal, de modo a adotar nas embalagens do seu produto (“posdrink”) cores e diagramações que não imitem a embalagem do “engov”, pelo qual é responsável e coloca no mercado há muitos anos.

Apela a autora, alegando: (i) a condenação da ré a pagar à autora 20% da receita líquida que auferiu com sua conduta ilícita viola o critério previsto no art. 210, II, da Lei 9.279/96, que determina que a indenização corresponda a todos os benefícios auferidos pela infratora; (ii) permitir que a ré permaneça com 80% do que lucrou enseja enriquecimento ilícito; (iii) alternativamente, que seja condenada a lhe pagar 50% da receita bruta da venda do produto; (iv) faz jus à indenização por danos morais, em R$ 120.000,00, que são in re ipsa, e não decorrem de violação à honra da empresa, mas sim à violação à sua imagem (trade dress) e ao seu nome (marca) do produto; (v) tais violação configuram danos morais, nos termos dos art. 209 da Lei 9.279/96 e arts. 18, 20 e 52 do CC; (vi) a exemplo da honra, imagem e nome também são direitos da personalidade, mas distintos, cuja afronta enseja compensação; (vii) trade dress consiste na imagem ou apresentação geral do produto, como se fosse seu “rosto”; (viii) quem imita ou reproduz trade dress de produto alheio se apropria de uma imagem que não é sua e usurpa personalidade alheia; (ix) incidente a Súmula 403 do STJ

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(Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais); (x) nos termos do art. 52 do CC é aplicável às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade (f. 760/774 4º vol.).

Apela a ré, alegando: (i) ausência de potencial confusão do consumidor e do trade dress, já que se trata de produto de acesso restrito ao comprador, por ser vendido “atrás do balcão” das farmácias; (ii) fundamento primordial do trade dress reside na possibilidade de confusão do consumidor, no momento da aquisição do produto, que acaba por levar um produto pensando se tratar de outro; (iii) as nomenclaturas são diferentes, ocorrendo mera coincidência de cores ligadas aos princípios ativos dos produtos; (iv) cuidam-se de medicamentos que, no momento da compra, ante a sua natureza, exigem cautela por parte do consumidor, esperando-se que o homem médio note a diferença dos nomes no momento da compra; (v) autora não requereu produção de prova pericial, o que afastaria a alegação de concorrência desleal; (vi) existem no mercado outros produtos e medicamentos com semelhanças de cores nas suas embalagens e, em alguns casos, até mesmo de nome (f. 798, 799 e 800); (vii) subsidiariamente, é caso de fixar como termo inicial da indenização arbitrada a data da citação; (viii) devem ser discriminados os lucros líquidos como os obtidos pela ré com os descontos dos custos de produção, divulgação e marketing, além dos tributos incidentes; (ix) deve ser reduzida a multa cominatória, fixada em sede de antecipação de tutela, já que sua finalidade é coercitiva; (x) por fim, prequestiona os dispositivos ventilados no recurso (f. 784/809 4º vol.).

Recursos respondidos (f. 827/837 e 839/840 4º vol.).

É o relatório.

Improcedem os inconformismos, sendo caso de análise conjunta de ambos os reclamos.

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em juízo com a presente ação, deduzindo pretensão em relação à ré, para impedir a comercialização de produto com aparência similar, além dos pedidos indenizatórios (danos materiais e morais).

Argumentou que a demandada, concorrente e fabricante o medicamento “posdrink”, colocou no mercado produto com embalagem que se assemelha a do seu produto “engov” , violando sua imagem (trade dress) e seu nome (marca), fazendo jus à indenização por danos, além de ser caso de retirar o produto de circulação.

Sobreveio sentença de parcial procedência, determinando que a ré deixe de fabricar, vender, expor à venda e manter em depósito as embalagens (blisters) do produto “posdrink”, que reproduzam ou imitem o conjunto de imagens do produto “engov”, e que recolha todas as embalagens mencionadas do mercado, bem como para condenar a ré no pagamento de indenização por perdas e danos no equivalente a 20% dos seus rendimentos líquidos, no tocante à venda do produto “posdrink”, devida desde o início da comercialização do produto com embalagem semelhante até o cumprimento da tutela concedida.

Em sede de apelação, a autora busca majorar o montante indenizatório, além de pedir danos extrapatrimoniais, a ré bate pela regularidade da conduta, aduzindo ter havido coincidência nas cores da embalagem, por conta dos princípios ativos do produto, sendo descabidas as condenações, não havendo danos morais.

De forma simples, pode-se definir trade dress como a roupagem de um produto. Com essa ideia em mente, e comparando as imagens dos produtos em discussão, lado a lado (f. 843), permite-se concluir ter havido afronta ao uso indevido da marca alheia, trade dress do “engov”, produzido pela autora.

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Possuía um dourado mais amarelado, enquanto a escritura do seu nome se dava na cor vermelha. Atualmente, foi reformulada de modo que passou a ostentar a mesma cor da embalagem do “engov”.

Com tal medida dmite-se que o consumidor consumidor, ao se deparar com a nova embalagem do “posdrink”, pdoe facilmente confundirse com o engoc, que realiza pesadas campanhas publicitárias (f. 845) que lhe deram expressiva notoriedade, recomendado como remédio adequado, para quem vai ingerir bebidas alcoólicas.

De certa forma, a ré estaria gozando do conhecimento e prestígio conquistados pelo “engov”, ante a semelhança do trade dress, o que não se pode admitir.

Sobre este ponto, oportuna menção do seguinte trecho da sentença (f. 746):

“No caso, tal como alegado na inicial, utilizou-se a ré das cores e logotipos característicos da autora, conforme demonstrado pelas fotos e produtos acostados na inicial, caracterizando evidente conduta desleal por possibilitar o desvio da clientela da requerente. Evidencia-se, por fim, que os produtos das partes pertencem ao mesmo segmento de mercado. Há o semelhante padrão visual entre os produtos da autora e da requerida requerida, ao utilizar as cores e padrões da requerente nas embalagens dos produtos destinados a mesma finalidade. Os diversos elementos coincidentes possuem inegável condão de provocar confusão no consumidor que poderá adquirir um produto de determinada marca pensando se tratar do outro”.

Não se sustenta a alegação da ré, de ausência de potencial confusão do consumidor e do trade dress, já que se trata de produto de acesso restrito ao comprador, vendido “atrás do balcão” das farmácias.

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259, (documentos não impugnados) os produtos podem ficar à disposição do consumidor, lado a lado em gôndolas de farmácia, o que enseja a confusão do destinatário no momento da aquisição.

Apesar da sentença não ter apreciado essa alegação, de que se trata de remédio vendido atrás do balcão, e sequer contou com embargos de declaração, nada impede que a matéria seja devolvida à superior instância, e agora apreciada e rejeitada.

Fez prova a autora de fato constitutivo do seu direito ao demonstrando a possibilidade de haver medicamentos isentos de prescrição ao alcance dos usuários (f. 247), como no caso, reportando-se à resolução da Anvisa, além de demonstrar como os produtos se encontravam expostos em determinada farmácia (f. 259).

Diante de tal situação, passível de indenização a conduta da ré, nos termos do art. 209 da Lei 9.279/96:

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

O valor da indenização deve se traduzir em imposição de uma sanção ao causador do evento danoso, de sorte que não fique impune pela vulneração causada a outrem e, ao mesmo tempo, uma compensação ao lesado pela ofensa sofrida.

O magistrado a quo, analisou as circunstâncias do evento e arbitrou o valor indenizatório em 20% dos rendimentos líquidos da ré. Outros argumentos ou provas não vieram aos auos que justificassem a alteração desse percentual.

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Com esta baliza, deve ser mantida a sentença ao decidir que (f. 751) “no que se refere ao valor da indenização, a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidido pelo arbitramento de 20% sobre os rendimentos líquidos da parte ré, no tocante a comercialização do produto de embalagem semelhante - “posdrink”- cuja quantia deve ser apurada em sede de liquidação de sentença. O termo final para a apuração das perdas e danos será no dia do cumprimento da tutela antecipada concedida”.

Apesar do potencial prejuízo econômico, inexiste qualquer demonstração de dano extrapatrimonial passível de indenização.

É oportuno lembrar que “o dano moral pressupõe lesão (...). Por isso, não se torna exigível na ação indenizatória a prova de semelhante evento. Sua verificação se dá em terreno onde à pesquisa probatória não é dado chegar. Isto, porém, não quer dizer que a vítima possa obter reparação em juízo com a simples e pura afirmação de ter suportado dano moral”. 1

Mantida a multa cominatória, cujo fim é fazer com que a condenada cumpra o que lhe foi imposto, de modo que para evitar a incidência da multa basta cumprir a determinação judicial.

Não se verifica afronta à matéria ventilada para fins de interposição de recurso nos tribunais superiores.

Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.

JAMES SIANO

Relator

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Apelação nº: 0161279-40.2010.8.26.0100

Comarca: São Paulo

Apelantes: HYPERMARCAS S/A E OUTRO

Apelados: OS MESMOS

DECLARAÇÃO DE VOTO nº 24.368

Peço vênia para divergir do voto proferido pelo ilustre Relator. É que ao contrário de Sua Excelência não vislumbro a caracterização, no caso em tela, dos supostos atos de concorrência desleal, por pretensa imitação, por parte do LABORATÓRIO CATARINENSE, do trade dress da embalagem do medicamento fabricado e comercializado pela HYPERMARCAS.

Certo que, a identidade de cores de embalagens, principalmente com variação de tons, de um produto em relação a outro, sem constituir o conjunto da imagem da marca do concorrente - isto é, cores "dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo" -, não é hipótese legalmente capitulada como concorrência desleal ou parasitária (Lei 9279/96, art. 124 VIII). A simples cor da embalagem dos medicamentos não permite nenhuma relação com a distinção do produto nem designa isoladamente suas características - natureza, época de produção, sabor, etc. -, de modo que não enseja a confusão entre as marcas, sobretudo quando suficiente o seu principal e notório elemento distintivo, a denominação (ENGOV E PÓS DRINK).

Com efeito, a simples identidade de cores não é o bastante para que se caracterize o alegado aproveitamento parasitário, pois a distinção dos conjuntos é suficiente para não confundir os consumidores.

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de Justiça:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. COMERCIALIZAÇÃO DE CERVEJA. LATA COM COR VERMELHA. ART. 124, VIII, DA LEI N. 9.279/1996 ( LPI). SINAIS NÃO REGISTRÁVEIS COMO MARCA. PRÁTICA DE ATOS TIPIFICADOS NO ART. 195, III E IV, DA LPI. CONCORRÊNCIA DESLEAL. DESCARACTERIZAÇÃO. OFENSA AO DIREITO DE MARCA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO INDENIZATÓRIA. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Por força do art. 124, VIII, da Lei n. 9.279/1996 ( LPI), a identidade de cores de embalagens, principalmente com variação de tons, de um produto em relação a outro, sem constituir o conjunto da imagem ou trade dress da marca do concorrente - isto é, cores "dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo" -, não é hipótese legalmente capitulada como concorrência desleal ou parasitária. 2. A simples cor da lata de cerveja não permite nenhuma relação com a distinção do produto nem designa isoladamente suas características - natureza, época de produção, sabor, etc. -, de modo que não enseja a confusão entre as marcas, sobretudo quando suficiente o seu principal e notório elemento distintivo, a denominação. 3. Para que se materialize a concorrência desleal, além de visar à captação da clientela de concorrente causando-lhe danos e prejuízos ao seu negócio, é preciso que essa conduta se traduza em manifesto emprego de meio

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fraudulento, voltado tanto para confundir o consumidor quanto para obter vantagem ou proveito econômico. 4. O propósito ou tentativa de vincular produtos à marca de terceiros, que se convencionou denominar de associação parasitária, não se configura quando inexiste ato que denote o uso por uma empresa da notoriedade e prestígio mercadológico alheios para se destacar no âmbito de sua atuação concorrencial. 5. A norma prescrita no inciso VIII do art. 124 da LPI - Seção II, "Dos Sinais Não Registráveis como Marca" - é bastante, por si só, para elidir a prática de atos de concorrência desleal tipificado no art. 195, III e IV, do mesmo diploma, cujo alcance se arrefece ainda mais em face da inexistência de elementos fáticojurídicos caracterizadores de proveito parasitário que evidenciem que a empresa, por meio fraudulento, tenha criado confusão entre produtos no mercado com o objetivo de desviar a clientela de outrem em proveito próprio. 6. Descaracterizada a concorrência desleal, não há falar em ofensa ao direito de marca, impondo-se o afastamento da condenação indenizatória por falta de um dos elementos essenciais à constituição da responsabilidade civil -o dano. 7. Recurso especial conhecido e provido ( REsp 1376264/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 04/02/2015).

Na mesma direção, o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Empresarial desse Tribunal:

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marca Conjuntoimagem ("trade dress") Ação de obrigação de não fazer, c.c. indenização por dano moral Ausência de nulidade, por violação ao princípio constitucional do devido processo legal e cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide

Desnecessidade de produção de prova pericial

Prova documental suficiente para a solução da lide

Rejeição da matéria preliminar Não configuração de ato de violação de direito de propriedade industrial ou de concorrência desleal Ausência de violação de conjunto-imagem ("trade dress"), em decorrência, tão-somente, da utilização, em embalagem de produto da ré, das mesmas cores utilizadas na embalagem de produto da autora

Precedentes do STJ e do TJSP Inexistência de qualquer ato ilícito passível de ser imputado à ré, a impedir que se fale em indenização por dano moral

Recurso improvido. (TJSP; Apelação 1018253-25.2014.8.26.0003; Relator (a): Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/08/2017; Data de Registro: 18/08/2017)

Ação de abstenção de uso de marca "Trade Dress" Elementos visuais do produto da autora não se confundem com o produto da ré -Concorrência desleal Não configuração Outras marcas também são vinculadas em embalagens semelhantes - Tendência do mercado de temperos e

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especiarias. Sentença mantida Recurso

desprovido. (TJSP; Apelação

1033536-18.2014.8.26.0576; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São José do Rio Preto - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/01/2017; Data de Registro: 18/01/2017)

Ação inibitória e indenizatória Abstenção de uso de marca - Violação não identificada "Trade Dress"

Elementos visuais do produto da autora que não se confundem com o produto comercializado pela ré - Concorrência desleal Não configuração

Ausência de demonstração e violação de cláusula de confidencialidade - Improcedência da ação

Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1017473-43.2014.8.26.0405; Relator (a): Fortes Barbosa; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Osasco - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/08/2018; Data de Registro: 28/08/2018)

Ação de abstenção de uso de marca c.c. indenizatória - Improcedência - Inconformismo - Não acolhimento - As apelantes têm registro de marca mista (POUPAFARMA), a qual combina elementos nominativos (letras apresentando grafismo especial) e figurativos (símbolo monetário) - A par da pendência do registro da marca da apelada (POUPAQUI), não se divisa o intuito parasitário, em cotejo com a marca das apelantes - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação

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1018921-94.2016.8.26.0562; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Santos - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 31/07/2018)

OBRIGAÇAO DE NÃO FAZER C.C. REPARAÇÃO DE DANOS. TRADE-DRESS. Embalagens de medicamento. Utilização das mesmas cores na embalagem que, por si só, não é suficiente para caracterizar a imitação do conjunto-imagem. Diferenças substanciais em outros itens de visualização, conforme perícia judicial. Ausência de risco de confusão no mercado consumidor. Possibilidade de convivência harmoniosa das embalagens. Precedentes deste E. Tribunal. Sentença mantida na íntegra. Recurso não provido (Relator (a): Tasso Duarte de Melo; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 17/02/2014; Data de registro: 19/02/2014)

MARCA. Pedido de abstenção com pedido indenizatório. Autora que alega concorrência desleal e aproveitamento de seu trade dress em razão de afirmada gritante semelhança do produto REGOV (polivitamínico, da ré) que produziria a apresentação do seu medicamento ENGOV (anti-histamínico e analgésico). A simples coincidência de cores dos fundos das embalagens, e mesmo alguma semelhança gráfica, não são suficientes, por si só, para caracterizar imitação do conjunto-imagem, visto que possuem distinções substanciais em outros

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itens essenciais de visualização, de modo a eliminar o risco de confusão por parte dos consumidores. Concorrência desleal afastada. Sentença de improcedência mantida. (Relator (a): Enio Zuliani;

Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do julgamento: 13/07/2016; Data de registro: 18/07/2016).

Assim, em não tendo restado caracterizada a prática de nenhum dos supostos atos ilícitos imputados à ré, não há que se cogitar, evidentemente, de reparação de danos, tampouco na imposição de medida restritiva ao comércio do produto.

Nesse contexto, não poderia a ação ter sido julgada procedente.

Ante o exposto, pelo meu voto, fica acolhido apenas o recurso da ré, invertido, por consequência o resultado do julgado.

JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS

2º juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:

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1 8 Acórdãos JAMES ALBERTO SIANO B05464C

Eletrônicos

9 15 Declarações de JOAO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS B159055

Votos

Para conferir o original acesse o site:

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0161279-40.2010.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.

Disponível em: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/679170278/apelacao-apl-1612794020108260100-sp-0161279-4020108260100/inteiro-teor-679170298

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