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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL 0000139-48.2018.8.26.0542 SP 0000139-48.2018.8.26.0542 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara de Direito Criminal
Publicação
22/02/2019
Julgamento
12 de Fevereiro de 2019
Relator
Edison Brandão
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_APL_00001394820188260542_ec3bb.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

4ª Câmara de Direito Criminal

Registro: 2019.0000126640

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0000139-48.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante ANTÔNIO JOSENIR SENA CARDOZO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E EUVALDO CHAIB.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2019.

Edison Brandão

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

4ª Câmara de Direito Criminal

. Apelação Criminal nº 0000139-48.2018.8.26.0542

Origem: 4ª Vara Criminal/Osasco

Magistrado: Dr. José Fernando Azevedo Minhoto

Apelante: ANTÔNIO JOSENIR SENA CARDOZO

Apelado: Ministério Público

Voto nº 33520

APELAÇÃO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Autoria e materialidade delitivas nitidamente delineadas nos autos – Confissão extrajudicial mal retratada e afinada com as palavras dos policiais

Absolvição Impossibilidade Dosimetria Aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas

Descabimento Flagrado 1 mês depois de concedida liberdade provisória durante processo pela prática do mesmo crime, deixou claro o exercício de atividade criminosa Regime aberto e substituição da pena corporal Insuficiência Recurso defensivo desprovido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por ANTÔNIO JOSENIR SENA CARDOSO contra a r. sentença de fls. 160/165 que o condenou por incursão ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a pena de 05 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa, no piso .

Consta da denúncia, resumidamente, que no dia 14 de janeiro de 2018, por volta das 21h50, agindo em concurso com indivíduo não identificado, ANTÔNIO trazia consigo, tinha em depósito e guardava, para entrega ao consumo de terceiros, 40 porções com 60g de maconha e 60 porções com 12,05g de crack. Segundo apurado, em patrulhamento de rotina, policiais militares notaram 2 indivíduos em local conhecido como ponto de venda de drogas que, ao perceberem a aproximação da viatura, empreenderam fuga pela viela, tendo alcançado apenas o réu que

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levava à cintura, numa sacola, 3 invólucros com maconha e 60 com crack e, ao retornarem ao local da visualização inicial, encontraram o restante das drogas e R$ 189,05, oportunidade em que o réu admitiu a traficância que realizava havia 2 meses, bem como que seu comparsa fugiu com mais drogas e dinheiro (fls. 82/83).

Inconformado, recorre por intermédio da Douta Defensoria Pública buscando a absolvição por insuficiência de provas e alegando ter ido ao local para comprar maconha, ocasião em que o traficante fugiu e a Polícia, ao encontrar a droga, pensou que fosse sua, sendo insuficientes as palavras dos militares para comprovar a autoria. Alternativamente, quer a redução máxima das penas com aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação do regime prisional aberto e substituição da pena corporal por restritivas de direitos (fls. 179/191).

Ofertadas as contrarrazões (fls. 216/221), a Douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 236/243).

Relatei.

Autos de exibição e apreensão (fls. 10) e de constatação (fls. 11/13), bem como o exame químico-toxicológico (fls. 42/45), atestam a materialidade delitiva.

Com a autoria, malgrado o esforço da combativa Defensoria Pública, não foi diferente, saltando ela nítida da prova oral, colhida e armazenada em meio audiovisual.

Rafael Teodoro Aranda contou que ao se aproximarem de local conhecido como ponto de tráfico avistaram 2 indivíduos que fugiram, tendo seu encarregado alcançado apenas o réu, reconhecido em juízo, que tinha uma sacola dentro da

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bermuda, junto à cueca, com maconha, crack e dinheiro, oportunidade em que assumiu estar traficando havia 2 meses, ganhando entre R$ 300,00 e R$ 400,00 por noite. Explicou que depois da abordagem voltaram ao ponto em que o haviam visto e onde encontraram o restante da droga.

Roberto David Vieira, complementando o depoimento do colega de farda, repetiu que ele trazia junto ao corpo, dentro do short, 60 porções e crack embrulhadas individualmente, além de 3 “filetes” de maconha e dinheiro e que, no local de partida, havia “buchas” de maconha. Relatou, ainda, que cerca de 1 mês antes ele já havia sido preso pela mesma prática e que ele, depois de confessar, explicou que tinha 3 filhos para criar e que ganhava entre R$ 300,00 e R$ 400,00 por noite, bem como que o rapaz que fugiu estava com cocaína.

Com efeito, tem se tornado cada vez mais comum a invocação de flagrantes forjados ou de irregularidade na conduta dos policiais, como forma de ilidir o honesto e competente trabalho de agentes da lei e como forma de acusados se isentarem de responsabilidade.

Isso, porém, ao invés de ser aceito, deve ser de pronto coibido, eis que a conduta isolada de alguns policiais que agem ao arrepio da lei não pode ser generalizada nem tida como regra, sendo certo que se trata de exceções, às quais, demais disso, devem ser cabalmente comprovadas.

O Estado tem seus agentes concursados legalmente aptos a reprimir o crime, e seus depoimentos somente podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu no caso em tela.

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escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus depoimentos dignos de crédito e plena validade. E não se pode desmerecer o depoimento da testemunha policial apenas por sua condição de agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste sentido:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência” ( HC 73518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, Primeira Turma, DJ 18-10-1996) .

E consoante lição do mestre Ary Belfort:

“A tese da insuficiência testemunhal quando emane de agentes de Polícia, consiste em velharia em boa hora mandada ao bolor dos armários de reminiscências especiosas. Desde que verossímeis; desde que partidas de pessoas insuspeitas ou desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas a quem o Estado confere a missão importantíssima de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a própria prisão” (RJTJESP 136/477) .

Ao contrário: é testemunha que depõe

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público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no exercício das suas funções.

Ademais, como afastaríamos tais palavras, se na esmagadora maioria das prisões por crime de tráfico as únicas testemunhas são os próprios condutores, responsáveis pela prisão em flagrante?

Seria um equívoco jurídico, com implicações graves à vida em sociedade, se os Doutos Juízes e Desembargadores deste Tribunal de Justiça passassem a absolver indistintamente réus em casos como o presente, em que a fala dos servidores acaba sendo determinante para a condenação.

Preso em flagrante o réu confessou estar vendendo drogas para frequentadores de um baile funk que acontecia na “rua debaixo” com indivíduo cujo nome e endereço não soube indicar. Explicou que ao ver a viatura tentou fugir, tendo sido alcançado num “escadão” onde foi agredido com chutes pelos policiais (fls. 05).

Em juízo, como sói acontecer, voltou atrás e, confirmando ser pai de 3 filhos, alegou que estava num baile funk quando resolveu sair para comprar maconha e, depois de entregar o dinheiro para o traficante que se virou para pegar as drogas no pneu de um carro, surgiu uma viatura, oportunidade em que o traficante fugiu e ele ficou no lugar. Disse que os policiais não conseguiram pegar o traficante e, ao voltarem ao local e encontrarem as drogas, pensaram que fosse dele e, por isso, o prenderam injustamente. Negou conhecer os policiais e alegou que nas 2 vezes anteriores em que foi preso pelo mesmo crime, também não estava traficando, negando que alguma vez tenha vendido drogas. Questionado sobre a sua confissão, disse que assinou sem ler, confirmando que a prisão ocorreu 1 mês depois de alcançada liberdade provisória durante processamento pela mesma

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conduta.

A confissão, contudo, é cediço, vale não pelo local em que fornecida e sim pela afinação e consonância com os demais elementos de convicção que, na presente hipótese, apontam com segurança sua responsabilidade criminal.

As palavras dos policiais, uníssonas e alinhadas com a confissão extrajudicial, mal retratada, apontam o acerto da decisão monocrática que não merece modificação.

Na dosagem das penas, malgrado a quantidade e variedade de drogas que permitiria exasperação, optou o magistrado a quo pela manutenção das penas rasas, beneficiando o réu.

Não era o caso, mesmo, de aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A nova Lei de Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes, agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 diasmulta.

Da mesma feita, passou a criar uma causa de redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde que atendesse a determinados requisitos.

Com efeito, para fazer jus à aplicação do redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.

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surpreendido trazendo consigo considerável quantidade e variedade de drogas, sendo evidente que não pode ser tido como pequeno traficante e vir a ser beneficiado com mesma redução de pena daquele que vende, ocasionalmente, algumas poucas porções de drogas, em uma esquina, eis que, tal redução, dar-se-ia em afronta ao princípio da individualização das penas.

Ora, restou demonstrado o envolvimento com a traficância de grande monta e de forma não eventual. Primeiro porque tamanha quantidade e variedade de drogas não se obtêm facilmente, do dia para noite, nem de forma isolada. Ademais, é certo que compunha uma verdadeira organização destinada à traficância, com diversos envolvidos, cada qual com suas tarefas como: fornecimento, transporte, repasse a terceiros e posterior venda dos entorpecentes.

E nem se alegue que estaria apenas em poder, guardando e armazenando de maneira ocasional aqueles entorpecentes, sendo evidente que não se confiaria tamanha quantidade de drogas a uma pessoa que não estivesse verdadeiramente envolvida na organização do tráfico, devendo-se destacar o alto valor de mercado das substâncias apreendidas.

Por fim, temos que o réu não comprovou o exercício de ocupação lícita, tendo passagens anteriores por conduta idêntica e, aliás, como já dito, tendo sido abordado 1 mês depois de alcançar a liberdade provisória.

A existência de processos em andamentos, de outro lado, já é o bastante para afastar o benefício.

Neste sentido:

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DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo , XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06

IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.431.091/SP; STF 3ª T, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 14/12/2016) (gn).

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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2. Certo é que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade. Contudo, não há óbice a que processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades do concreto, ser considerados elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da ordem pública)

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ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente quando verificado que as anotações anteriores também são relativas ao crime de tráfico de drogas.

3. O registro de feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa.

4. Importante a observação de que não basta a existência de uma condenação anterior ou de um processo em andamento para autorizar a conclusão de que o acusado se dedica a atividades criminosas, notadamente quando o crime anterior em nada interferir na compreensão de que se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional.

5. É possível que o julgador que, dentro de sua discricionariedade juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas aos autos e os demais dados constantes do processo - inclusive os depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado - para, se for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a atividades criminosas.

6. A conclusão pela inviabilidade de reconhecimento da referida minorante não demanda, na espécie, o

revolvimento de matéria fático-

probatória, procedimento que, de fato, é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. O caso em

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análise, diversamente, demanda

apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada às anotações constantes na folha de antecedentes penais do acusado.

7. Em razão das peculiaridades do caso - sanção superior a 4 anos e inferior a 8 anos, existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (tanto que a pena-base ficou estabelecida acima do mínimo legal) e de elementos que evidenciam que o acusado se dedica a atividades criminosas (no caso, ao narcotráfico) -, deveria ser fixado o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, uma vez que o Ministério Público, nas razões do recurso especial, pleiteou expressamente a imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena - pedido novamente reiterado no agravo regimental -, deve ser esse o regime estabelecido ao acusado.

8. Mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, seja em razão da ausência de preenchimento do requisito objetivo (reprimenda superior a 4 anos de reclusão), seja pelo não preenchimento do requisito subjetivo (existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de elementos que evidenciam a dedicação do agente a atividades criminosas, a evidenciar que a medida não se mostra, no caso, suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal).

9. Agravo regimental provido para: a) afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, elevar a reprimenda do acusado para 5 anos de reclusão e

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pagamento de 500 dias-multa; b) fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena; c) afastar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos.” ( AgRg no AREsp 938.492/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016)

Portanto, todos os fatores analisados demonstram de forma clara a dedicação a atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida.

Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, em que pese a primariedade, é inegável que as circunstâncias concretas do delito praticado impedem a aplicação do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Frise-se que mencionado parágrafo emprega o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória a redução.

Nesse sentido:

“A diminuição permitida pelo § 4º do art. 33, por outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao juiz sua concessão, após a análise do caso concreto, respeitado o princípio da individualização da pena. Na hipótese, a quantidade de droga apreendida, aliada aos informes policiais de que o apelante já se dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao fato de o apelante ter sido preso em companhia de usuários de drogas, demonstram a conduta social e a personalidade do agente voltada para o crime. Tais circunstâncias impedem a concessão do redutor, já que o apelante não pode ser considerado pequeno traficante” (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9ª Câmara, Rel. Galvão Bueno, j. 29/01/2009).

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O regime prisional foi, do mesmo modo, fixado com acerto.

Em que pese a existência de decisões em sentido contrário nos Tribunais Superiores, não vinculantes, de rigor o regime inicial fechado para o cumprimento das sanções, de acordo com a determinação constante no artigo da Lei 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto e busca justamente dar tratamento diferenciado a este tipo de crime, nos exatos termos da Constituição Federal.

Por outro lado, cumpre registrar que o Magistrado pode fixar o regime inicial de cumprimento da pena de acordo com seu convencimento - respeitados os ditames legais para tanto, estabelecendo aquele que será suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59, inciso III, do Código Penal.

Cumpre observar que o ilícito do qual ora se trata, equiparado a hediondo, tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício.

Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime mais severo permitirá ao réu uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta.

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pena de 05 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 diasmulta, no piso.

EDISON BRANDÃO

Relator

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