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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 21979721720188260000 SP 2197972-17.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000150575

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de

Inconstitucionalidade nº 2197972-17.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

PAULO, são réus PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE POMPÉIA e

PREFEITO MUNICIPAL DE POMPÉIA.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São

Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,

que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

PEREIRA CALÇAS (Presidente), RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS,

BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX

ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA

ZUCCHI, JACOB VALENTE, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO,

XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES,

FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS,

MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,

RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO E FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 27 de fevereiro de 2019.

SALLES ROSSI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Direta de Inconstitucionalidade nº 2197972-17.2018.8.26.0000

Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo

Réus: Presidente da Câmara Municipal de Pompéia e Prefeito Municipal de Pompéia

Interessado: Procuradoria Geral do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 40.425

VOTO DO RELATOR

EMENTA AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE Cargos de provimento em comissão constantes dos Arts. 15, 16-B, 17-A, 19, 19-B, 19-D, 45, 48, 50, 50-B, 50-D, 53, 57, 62, 70-A, 70-C, 70-E, 79, 81, 88, 90, 92, 96, 98, 100, 102, 106, 108, 108-B, 115, 122, 124, 129, 132-F, 132-H, 132-N, 132-R, 142, 149, 151, 153, 156, 161, 163, 166, 168, 168-C, 168-F, 168-H, 170, 180, 184, 187, 204, 206, 220, 225, 239, 241, 243, 245, 247, 249-, 249-B, 249-D, 251, 253, 255, 261, 263, 265, 265-D, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 270 e 283; bem como das expressões contidas nas Tabelas II e III do Anexo II da Lei nº 2.616, de 27 de novembro de 2015 (redação promovida pelas leis ns. 2.687, de 06 de janeiro de 2016 e 2.712, de 12 de maio de 2017); das expressões contidas nos Quadros B.1., B.2. e B.3. do Anexo I da Lei n. 2.744, de 31 de agosto de 2017 e das expressões previstas nos Quadros A.2.1., A2.2. e A.2.3. do Quadro A2 do Anexo I da Lei nº 2.704, de 24 de fevereiro, do Município de Pompéia.

. Cargos de provimento em comissão, cujas atribuições não refletem atribuições de direção, chefia e assessoramento. Situações avessas às hipóteses permitidas constitucionalmente. Relação de confiança não evidenciada. Cargos que reclamam provimento efetivo mediante concurso público. Inteligência dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual.

Cargos em Comissão de Assessor de Assuntos Jurídicos, Diretor do Departamento de Serviços Administrativos e Chefe de Divisão de Serviços Contenciosos - As atividades de advocacia pública, inclusive a assessoria e a consultoria e suas respectivas chefias/diretorias, são reservadas a profissionais recrutados pelo sistema de mérito. Afronta aos artigos 98 a 100 da Constituição Estadual.

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Ausência de descrição das atribuições dos cargos de provimento em comissão de Chefe da Divisão de Serviços de Documentação e Atos Oficiais, Chefe da Divisão de Gestão e Projetos, Chefe da Divisão de Gestão de Projetos e Fomento Cultural, Chefe da Seção de Programas Sociais Diversos, Chefe da Divisão de Convênios e Contratos, Chefe da Divisão de Controle e Acompanhamento de Convênios e Chefe da Seção de Cultura Preenchimento que deve se dar mediante aprovação em concurso público;

Afronta aos arts. 98 a 100, 111, 115, II e V e 144, todos da Constituição Estadual;

Decreto de procedência, com modulação (declaração de inconstitucionalidade com eficácia a partir de 120 dias contados da data do julgamento da demanda).

Cuida-se de Ação Direta de

Inconstitucionalidade impetrada pelo Procurador Geral de Justiça do

Estado de São Paulo que busca, na sua essência, a declaração de

inconstitucionalidade dos arts. 15, 16-B, 17-A, 19, 19-B, 19-D, 45, 48,

50, 50-B, 50-D, 53, 57, 62, 70-A, 70-C, 70-E, 79, 81, 88, 90, 92, 96, 98,

100, 102, 106, 108, 108-B, 115, 122, 124, 129, 132-F, 132-H, 132-N,

132-R, 142, 149, 151, 153, 156, 161, 163, 166, 168, 168-C, 168-F, 168-H, 170, 180, 184, 187, 204, 206, 220, 225, 239, 241, 243, 245, 247, 249-, 249-B, 249-D, 251, 253, 255, 261, 263, 265, 265-D, 268, 270, 272,

274, 276, 278, 270 e 283; bem como das expressões contidas nas

Tabelas II e III do Anexo II da Lei nº 2.616, de 27 de novembro de

2015 (redação promovida pelas leis ns. 2.687, de 06 de janeiro de 2016

e 2.712, de 12 de maio de 2017); das expressões contidas nos Quadros

B.1., B.2. e B.3. do Anexo I da Lei n. 2.744, de 31 de agosto de 2017 e

das expressões previstas nos Quadros A.2.1., A2.2. e A.2.3. do Quadro

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A2 do Anexo I da Lei nº 2.704, de 24 de fevereiro, do Município de Pompéia.

Com relação aos cargos constantes dos 15, 16-B, 17-A, 19, 19-B, 19-D, 45, 48, 50, 50-B, 50-D, 53, 57, 62, 70-A, 70-C, 70-E, 79, 81, 88, 90, 92, 96, 98, 100, 102, 106, 108, 108-B, 115, 122, 124, 129, 132-F, 132-H, 132-N, 132-R, 142, 149, 151, 153, 156, 161, 163, 166, 168, 168-C, 168-F, 168-H, 170, 180, 184, 187, 204, 206, 220, 225, 239, 241, 243, 245, 247, 249-, 249-B, 249-D, 251, 253, 255, 261, 263, 265, 265-D, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 270 e 283 da Lei nº 2.616, de 27 de novembro de 2015 (redação promovida pelas leis ns. 2.687, de 06 de janeiro de 2016 e 2.712, de 12 de maio de 2017), do Município de Pompéia, refletem atribuições essencialmente técnicas e burocráticas, devendo ser preenchidos por servidores efetivos, mediante realização e aprovação em concurso público.

Com relação aos cargos de provimento em comissão previstos nos Quadros B.1., B.2. e B.3. do Anexo I da Lei n. 2.744, de 31 de agosto de 2017, nos Quadros A.2.1., A2.2. e A.2.3. do Quadro A2 do Anexo I da Lei nº 2.704, de 24 de fevereiro, do Município de Pompéia e ainda, das expressões Chefe da Divisão de Serviços de Documentação e Atos Oficiais, Chefe da Divisão de Gestão e Projetos, Chefe da Divisão de Gestão de Projetos e Fomento Cultural, Chefe da Seção de Programas Sociais Diversos, Chefe da Divisão de Convênios e Contratos, Chefe da Divisão de Controle e Acompanhamento de Convênios e Chefe da Seção de Cultura, constantes da Tabela III do Anexo II da Lei n. 2.616/2015, com a

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redação dada pela Lei nº 2.687/2017, do Município de Pompéia, que foram criados sem a descrição das respectivas atribuições.

E ainda, com relação aos cargos de Assessor de Assuntos Jurídicos, Diretor do Departamento de Serviços Administrativos e Chefe de Divisão de Serviços Contenciosos, constantes da Tabela III do Anexo II da Lei nº 2.616/2015 (redação dada pela Lei nº 2.687/2017), também do Município de Pompéia, aponta que suas atribuições são voltadas à advocacia pública e, portanto, reservadas a profissionais investidos mediante aprovação em concurso público.

Sustentando afronta aos artigos 98 a 100, 111 e 115, I, II e V, todos da Constituição Estadual, pugnou pelo recebimento e processamento da presente ação que ao final deverá ser julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade dos cargos e dispositivos legais ora referidos.

O processamento da presente ação foi deferido pelo despacho inaugural de fls. 627, desta Relatoria (ocasião em que observou quanto a ausência de pedido visando a concessão de liminar).

O d. Procurador Geral do Estado de São Paulo, através da manifestação de fls. 683/688 limitada a análise dos cargos relacionados à advocacia pública sustenta a autonomia municipal para a respectiva criação e, bem assim, pela ausência da apontada inconstitucionalidade.

Informações prestadas pela Exma. Prefeita do Município de Pompéia (fls. 692/731).

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Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 792/819), pelo decreto de integral procedência.

O pedido de fls. 741 e seguintes, deduzido nos informes prestados pelo Exmo. Presidente da Câmara Municipal de Pompéia (visando o ingresso no feito, das Secretaria de Águas e Esgoto

SAEE e do Departamento de Higiene e Saúde DHS ambos do mesmo Município, na qualidade de amicus curiae) foi indeferido pelo derradeiro despacho de fls. 821/822, desta Relatoria.

É o relatório.

A ação é procedente.

Os Arts. 15, 16-B, 17-A, 19, 19-B, 19-D, 45, 48, 50, 50-B, 50-D, 53, 57, 62, 70-A, 70-C, 70-E, 79, 81, 88, 90, 92, 96, 98, 100, 102, 106, 108, 108-B, 115, 122, 124, 129, 132-F, 132-H, 132-N, 132-R, 142, 149, 151, 153, 156, 161, 163, 166, 168, 168-C, 168-F, 168-H, 170, 180, 184, 187, 204, 206, 220, 225, 239, 241, 243, 245, 247, 249-, 249-B, 249-D, 251, 253, 255, 261, 263, 265, 265-D, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 270 e 283; bem como das expressões contidas nas Tabelas II e III do Anexo II da Lei nº 2.616, de 27 de novembro de 2015 (redação promovida pelas leis ns. 2.687, de 06 de janeiro de 2016 e 2.712, de 12 de maio de 2017); das expressões contidas nos Quadros B.1., B.2. e B.3. do Anexo I da Lei n. 2.744, de 31 de agosto de 2017 e das expressões previstas nos Quadros A.2.1., A2.2. e A.2.3. do Quadro A2 do Anexo I da Lei nº 2.704, de 24 de fevereiro, do Município de Pompéia são, de fato, incompatíveis com o ordenamento constitucional.

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Por primeiro, tem-se que a descrição dos cargos constantes dos artigos 15, 16-B, 17-A, 19, 19-B, 19-D, 45, 48, 50, 50-B, 50-D, 53, 57, 62, 70-A, 70-C, 70-E, 79, 81, 88, 90, 92, 96, 98, 100, 102, 106, 108, 108-B, 115, 122, 124, 129, 132-F, 132-H, 132-N, 132-R, 142, 149, 151, 153, 156, 161, 163, 166, 168, 168-C, 168-F, 168-H, 170, 180, 184, 187, 204, 206, 220, 225, 239, 241, 243, 245, 247, 249-, 249-B, 249-D, 251, 253, 255, 261, 263, 265, 265-D, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 270 e 283 da Lei nº 2.616, de 27 de novembro de 2015 (redação promovida pelas leis ns. 2.687, de 06 de janeiro de 2016 e 2.712, de 12 de maio de 2017), do Município de Pompéia, reflete atribuições essencialmente técnicas e burocráticas, devendo ser preenchidos por servidores efetivos, mediante realização e aprovação em concurso público.

Tais cargos não se revestem da excepcionalidade exigível de assessoramento, chefia e direção inerentes aos cargos de provimento em comissão, devendo ser declarados inconstitucionais.

Vale dizer, a descrição dos sobreditos cargos, constantes nas Tabelas II e III do Anexo II da Lei n. 2.616, de 27 de novembro de 2015 (redação dada pelas Leis ns. 2.687, de 06 de janeiro de 2017 e 2.721, de 12 de maio de 2015, do Município de Pompeia) a saber: Assessor de Assuntos Jurídicos, Diretor do Departamento de Suprimentos, Diretor do Departamento Geral de Administração, Diretor do Departamento de Serviços de Documentação de Atos Oficiais, Diretor do Departamento de Serviços Administrativos, Diretor do Departamento de Gestão do Sistema Municipal de Assistência Social, Diretor do Departamento de Assessoria Pedagógica, Chefe de

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Divisão de Assessoria Especial, Chefe da Divisão de Serviços Contenciosos, Chefe da Divisão de Serviço de Pessoal, Chefe da Divisão de Serviços de Controle de Convênios e Contratos, Chefe da Divisão de Conservação de Estradas, Chefe da Divisão de Recursos Humanos, Chefe da Divisão da Junta do Serviço Militar, Chefe da Divisão de Políticas Públicas de Prevenção e Repressão às Drogas, Chefe da Divisão de Gestão e Administração da Vila de Paulópolis, Chefe da Divisão de Rendas e Tributos, Chefe da Divisão de Patrimônio Público Imobiliário, Chefe de Divisão de Licitação e Contratos, Chefe da Divisão do Almoxarifado, Chefe da Divisão de Controle do PROCON, Chefe da Divisão de Contabilidade e Finanças, Chefe da Divisão de Tesouraria, Chefe da Divisão de Controle e Acompanhamento de Convênios, Chefe da Divisão de Engenharia, Chefe da Divisão de Serviços Urbanos, Chefe de Divisão de Iluminação Pública, Chefe da Divisão de Manutenção e Controle de Frota, Chefe da Divisão de Arquitetura e Urbanismo, Chefe da Divisão de Agricultura e Abastecimento, Chefe da Divisão de Meio Ambiente, Chefe da Divisão de Assistência Social, Chefe da Divisão de Administração e Expediente, Chefe da Divisão de Assessoria Pedagógica, Chefe da Divisão de Recreação e Lazer, Chefe da Divisão de Esporte, Ouvidor Geral, Controlador Geral, Chefe da Seção de Documentação e Atos Oficiais, Chefe da Seção de Secretaria Administrativa e de Gestão da Chefia de Gabinete, Chefe da Seção de Serviços da Vila de Paulópolis, Chefe da Seção de Controle, e fiscalização de serviços, Chefe da Seção de Controle, e fiscalização de obras públicas, Chefe da Seção de Vigilância Socioassistencial, Chefe

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da Seção de Biblioteca, Chefe da Seção de Controle e Funcionamento do Centro de Lazer JK, Chefe do Serviço de Arquivo Geral, Chefe de Serviços de Administração e Manutenção da Vila de Paulópolis, Chefe do Serviço de Pessoal, Chefe do Serviço de Controle de Materiais, Chefe do Serviço de Apoio às Licitações e Contratos, Chefe do Serviço de Apoio a Compras, Chefe do Serviço de Expediente e Protocolo, Chefe do Serviço de Contabilidade, Chefe do Serviço de Redação, Chefe do Serviço de Fotografia e Filmagem, Chefe do Serviço de Tecnologia da Informação, Chefe do Serviço de Limpeza Urbana, Chefe do Serviço de Manutenção Geral e Conservação de Praças, Parques e Jardins, Chefe do Serviço de Mecânica, Chefe do Serviço de Manutenção e Reparação de Máquinas Pesadas, Chefe do Serviço de Expediente e apoio administrativo, Chefe do Serviço de Abastecimento e Segurança Alimentar, Chefe do Serviço de Alimentação Escolar, Chefe do Serviço de Transporte Escolar, Chefe do Serviço de Gestão de projetos culturais, Chefe do Serviço de Eventos, Chefe do Serviço de projetos educacionais, Chefe do Serviço de Administração e Expediente, Chefe do Serviço de Controle e Funcionamento do Centro de Lazer da Vila de Paulópolis, Chefe do Serviço de Gestão de Turismo, Chefe do Serviço de Lazer, Chefe do Serviço de Coordenação Esportiva, Chefe de Controle e Funcionamento de Unidades Esportivas, Chefe do Serviço de Treinamento e Competitividade de Futebol, Chefe do Serviço de Treinamento e Competitividade na modalidade de Futsal, Chefe do Serviço de Treinamento e Competitividade na modalidade de Vôlei e Basquetebol e Chefe do Serviço de Treinamento e Competitividade na modalidade de Atletismo

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- de fato, não contempla funções de assessoramento, chefia ou direção, mas, como bem observa a d. Procuradoria Geral de Justiça, 'tratam-se de incumbências técnicas, profissionais e ordinárias e que, portanto, não revestem a excepcionalidade exigível no nível superior de assessoramento, chefia e direção como funções inerentes aos respectivos cargos de provimento em comissão.

Não há, evidentemente, nenhum componente nos postos acima a exigir o controle de execução das diretrizes políticas do governante a ser desempenhado por alguém que detenha absoluta fidelidade a orientações traçadas, sendo, portanto, ofensivos aos princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 111, Constituição Estadual), que orientam os incisos II e V do art. 115 da Constituição Estadual...'. (fls. 804).

Destarte, inconstitucional a criação dos cargos em comissão ora transcritos que se traduzem por funções meramente técnicas que não autorizam o provimento sem prévia aprovação em concurso público, cuja dispensa é medida excepcional, somente admissível em situações aonde exista vínculo de confiança com a autoridade nomeante, conforme ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, na Obra Manual de Direito Administrativo, Editora Atlas, 26ª edição, às págs. 613, ao dizer que:

Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os

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denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

É importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (art. 37, V, CF)... ” (grifei)

Na mesma esteira, os ensinamentos de HELY LOPES MEIRELLES, na Obra DIREITO ADMINISTRATIVO, 30ª edição, Malheiros Editores, às págs. 405, ao dizer que o cargo em comissão “... só admite provimento em caráter provisório, destinando-se apenas às atribuições de direção, chef...