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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal : EP 00728472020188260050 SP 0072847-20.2018.8.26.0050 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000156629

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº 0072847-20.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GILBERTO SOUSA BARBOSA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.

São Paulo, 25 de fevereiro de 2019

DINIZ FERNANDO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

A g r a v o e m e x e c u ç ã o p e n a l n º 0 0 7 2 8 4 7 - 2 0 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 0 5 0

A g r a v a n t e : G i l b e r t o S o u s a B a r b o s a S i l v a

A g r a v a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o

O r i g e m : S ã o P a u l o

VOTO Nº 8.864

Agravo em execução penal. Regime disciplinar diferenciado. Determinação pelo MM. Juiz de inserção do sentenciado. Prazo de 360 dias. Hipótese do art. 52, caput, da LEP. Homicídio de outro detento. Falta disciplinar grave que ocasionou subversão da ordem ou disciplina interna. Sustentação de inconstitucionalidade do RDD. Não configuração. Sanção disciplinar que acarreta rigor, impondo isolamento, mas o faz em medida razoável, sem desaguar em modalidade cruel ou desumana de cumprimento de pena. Existência de r. decisões do Órgão Especial deste E. TJSP, bem como do C. STJ, favoráveis à constitucionalidade do RDD. Prazo de inclusão adequadamente fixado no patamar de 360 dias. Recurso não provido.

1) GILBERTO SOUSA BARBOSA SILVA , preso, interpõe agravo em execução penal em face da r. decisão de fls. 32/35, proferida em 29/06/2018 pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara das Execuções Criminais da Capital que, acolhendo à representação do Sr. Secretário de Estado da Administração Penitenciária, com fulcro no art. 53, V, da Lei nº 7.210/84 (LEP), deferiu a internação não cautelar do sentenciado em regime disciplinar diferenciado (RDD) , pelo prazo de 360 dias , em razão da prática de falta disciplinar grave, apurada no Procedimento Disciplinar nº2655/17-CSD, enquadrada como crime doloso ( homicídio ) que ocasionou, Agravo de Execução Penal nº 0072847-20.2018.8.26.0050 - São Paulo - VOTO Nº 8864 2/8 V

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nos termos do art. 52 da LEP, subversão da ordem e disciplina da unidade prisional.

Inconformado, sustenta, em aprofundada exposição, que o regime disciplinar diferenciado, dentre outras ponderações, fere a dignidade da pessoa humana, constituindo sanção de caráter cruel, desumana e degradante. Além disso, o mecanismo ofenderia a coisa julgada e os princípios da legalidade, não culpabilidade e intervenção mínima, bem como geraria indevido bis in idem e se aproximaria do direito penal do inimigo. Acrescenta que o art. 52 da LEP é excessivamente abrangente, pois não especifica quais delitos dolosos ensejariam a inserção no RDD. Aponta como incongruente a submissão de um indivíduo a um regime cruel sem a real certeza da prática delituosa.

Após defender, com excelentes argumentos, a inconstitucionalidade do RDD , pugna pelo afastamento da internação, autorizando-se o retorno de GILBERTO ao estabelecimento prisional de origem. Em caráter subsidiário, bate-se pela diminuição do tempo de internação , a fim de que este seja estabelecido em 90 dias (fls. 01/31).

Devidamente processado o presente recurso, o Ministério Público a ele respondeu, batendo-se pela manutenção do decidido (fls. 190/200). Submetida à oportunidade de retratação, a r. decisão hostilizada foi ratificada por seus próprios fundamentos (fls. 201).

Por fim, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 210/215).

É o relatório .

2) Nego provimento ao recurso.

Respeitado o entendimento esposado pela ilustre Advogada, não é caso de se reconhecer a inconstitucionalidade , a qualquer pretexto, do regime disciplinar diferenciado (RDD).

Trata-se o RDD de modalidade máxima de sanção disciplinar, prevista pelo inciso V do art. 53 da LEP, incluído pela Lei nº 10.792/03, e reservado para as hipóteses de excepcional gravidade constantes do art.

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52, caput e §§ 1º e 2º, novamente da LEP.

Confira-se: “Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado , com as seguintes características:

§ 1º. O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º. Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

Disciplinado para atender as necessidades prementes de combate às graves perturbações à disciplina no ambiente carcerário, o RDD, bem caracterizado por seu rigor, importa no recolhimento do detento em cela individual por até 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção, ante nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada. São permitidas visitas semanais de duas pessoas adultas, sem contar as crianças neste limite, com duração de 02 horas, assegurado o direito de saída da cela por 02 horas diárias para banho de sol.

Referido rigor funciona como argumento para os que alegam tratar-se de instituto inconstitucional, por conduzir o cumprimento de pena a um formato de desumanidade, em conflito com a garantia trazida pelo art. , XLVII, e, da Constituição Federal.

A despeito disso, o pensamento majoritário preconiza que, por mais que produza considerável sofrimento ao reeducando que a ele foi submetido, situa-se o RDD dentro do limite do que é razoável . Não é desumano ou desnecessariamente drástico. Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, partidário de sua constitucionalidade, ele é “um mal necessário”, tanto quanto o é a própria pena privativa de liberdade, também aflitiva para os que devem cumpri-la nas unidades prisionais, em sua maioria tão distantes do idealismo da LEP (Manual de Processo Penal e

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Execução Penal, 11ª ed., p. 960/961). Ademais, feita uma ponderação de valores, pois não há direito que valha como absoluto, os interesses individuais do encarcerado são preteridos, sofrendo temporária e regrada mitigação, em favor da urgente proteção à segurança, inclusive da sociedade.

Assim, cuida-se de providência inegavelmente severa, contudo imprescindível em determinadas hipóteses, quando insuficiente o regime fechado, restringindo a liberdade de locomoção do cativo no interior da unidade, com vistas à punição pelas faltas graves por ele praticadas ou de acautelamento contra sua potencial periculosidade, na esteira do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP.

Enfim, não se despreze que a questão da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado foi pacificada neste E. Tribunal de Justiça, consoante decidido pelo C. Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0103105-76.2012.8.26.0000 (rel. Elliot Akel), julgada improcedente , e assim ementada: “Arguição de inconstitucionalidade Art. 52 da lei nº 7.210/84 Redação dada pela lei nº 10.792/2003 criação do "regime disciplinar diferenciado" Tratamento mais rigoroso e diferenciado aos presos que praticam faltas graves que causam subversão ã ordem e disciplina do presídio Necessidade de resguardar a ordem pública ameaçada dentro e fora do estabelecimento penal Inconstitucionalidade não reconhecida Precedentes da Corte e do Superior Tribunal de Justiça

Improcedência”.

Idêntico caminho trilhou o C. STJ, reconhecendo a constitucionalidade do RDD, ao apreciar o HC nº 40.300/RJ (rel. Min Arnaldo Esteves Lima, DJ de 22.08.05).

Por conseguinte, não acato a inconstitucionalidade do RDD.

De acordo com o incluso procedimento apuratório disciplinar, em 05 de dezembro de 2017, volta das 09h, na Penitenciária “Maurício Henrique Guimarães Pereira” P-II, em Presidente Venceslau/SP, o agravante GILBERTO, agindo em concurso com o detento Danilo Antonio Cirino Felix, matou o também reeducando Edilson Borges Nogueira ,

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mediante golpes concentrados na garganta e peito com instrumento perfurocortante.

Nos autos do processo nº 0006810-07.2017.8.26.0483, em trâmite na Comarca de Presidente Venceslau, GILBERTO e Danilo foram pronunciados como incursos no art. 121, § 2º, IV, do CP , sendo que em 26 de novembro de 2018 esta C. 1ª Câmara negou provimento ao recurso em sentido estrito por eles interposto, assim autorizando a submissão do mérito do caso ao Tribunal Popular.

Como cediço, para fins de caracterização de falta grave , apurada administrativamente, o reconhecimento da prática de novo crime doloso durante o cumprimento de pena independente de condenação transitada em julgado na esfera penal. É o que preconiza o enunciado de Súmula nº 526 do C. STJ, inclusive.

No curso da sindicância, foram ouvidos os funcionários do estabelecimento prisional Jean (fls. 120), Eronildes (fls. 117), Ademir (fls. 118) e Ricardo (fls. 119), os quais relataram que presenciaram a ação ou ao menos parte dela, detalhando que, enquanto Danilo segurou a vítima pelo pescoço, GILBERTO a golpeou . Quando interrogado, o agravante admitiu a referida conduta, mas alegou legítima defesa, versão que permaneceu isolada (fls. 115). O laudo necroscópico (fls. 102/106) atestou a materialidade delitiva.

Neste contexto, dispõe-se de elementos suficientes para que o fato seja reconhecido como falta grave no âmbito da execução penal, sem embargo da futura deliberação do Eg. Tribunal do Júri, constitucionalmente competente, acerca da responsabilidade criminal do agravante.

Cuida-se, destarte, de conduta que, no Código Penal, encontra-se tipificada como crime de homicídio qualificado . A par dessa subsunção à figura de crime, percebe-se que entra em cena a regra do art. 52, caput, da LEP, que define como falta disciplinar grave o cometimento de delito doloso durante o cumprimento da pena, ensejando, quando ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas, a inserção do responsável no regime disciplinar diferenciado.

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Ensina o doutrinador Renato Marcão, em sua obra “Lei de Execução Penal Anotada”, que: “se o crime doloso praticado pelo preso provisório ou definitivo tumultuar a organização, a normalidade do estabelecimento prisional, ou demonstrar descaso, desobediência aos superiores, abre-se a primeira hipótese para sua inclusão no regime disciplinar diferenciado” (5ª ed., p. 154).

De mais a mais, a imposição de permanência no RDD pelo prazo máximo legalmente permitido, de 360 dias, revela-se adequada.

O tempo de isolamento deve ser o razoável para recuperar a disciplina, sendo suficiente para coibir a criminalidade no núcleo prisional e, se o caso, o necessário para o desmantelamento de grupos criminosos que incitam a desordem.

A teor do art. 57 da LEP: “na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”.

No cenário dos autos, a natureza, as circunstâncias, os motivos e as consequências da falta grave são consideravelmente gravosas . Com efeito, o agravante teria, em concurso com outro agente, violentamente ceifado a vida de outro detento , conduta que subverteu com máxima severidade a ordem e disciplina. Não se despreze, ademais, que se trata de sentenciado com vasto histórico de faltas disciplinares graves (fls. 163/165), o qual demonstra aversão ao convívio pacífico, tanto que condenado ao cumprimento de mais de 100 anos de reclusão (fls. 156).

Como bem pontuado pelo I. Julgador de Primeiro Grau: “O ato ocasionou subversão da ordem e disciplina interna, eis que gerou a mobilização dos agentes para a retirada do corpo, fragilizando, ainda que momentaneamente, a vigilância do local. Ainda que não bastasse tanto, está bem descrito o perfil de alta periculosidade do representado, que além do homicídio, registra outras faltas graves e não reúne perfil para ser mantido em unidade comum, como consignado pelo Sr. Secretário da Administração Penitenciária (...) A providência extrema e excepcional aqui encontra proporcionalidade na gravidade do fato, estampada na eliminação do colega de cela, o que revela, de modo incontestável, tratar-se de pessoa que apresenta alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal”.

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Desta forma, correta a fixação do prazo de 360 dias.

3) Pelo exposto, nego provimento ao agravo em execução

penal.

DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ

Relator