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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00052229320158260269 SP 0005222-93.2015.8.26.0269 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000102779

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0005222-93.2015.8.26.0269, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante FRANCISCO

CARLOS SILVA JANEZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por unanimidade, rejeitaram as preliminares e, em relação ao delito de concussão, foram reduzidas as penas, nos termos do voto do

E. Relator e, por maioria de votos, desclassificaram o crime do art. 328, parágrafo

único, para o do art. 328,"caput", do CP, reduzindo as penas, nos termos do voto do E. Revisor, vencido o E. Relator Sorteado que provia em maior extensão para absolver o

réu do crime do art. 328, parágrafo único, do CP. Declarará voto vencedor o E. Revisor, Des. Hermann Herschander.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

HERMANN HERSCHANDER (Presidente) e WALTER DA SILVA.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2019.

LAERTE MARRONE

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação nº 0005222-93.2015.8.26.0269

Apelante: Francisco Carlos Silva Janez

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Corréu: Denilson Rodrigues da Silva

Comarca: Itapetininga

Voto nº 9.599

Apelação. Sentença que condenou o réu pelo delito de usurpação da função pública (art. 328, parágrafo único, CP) e concussão (artigo 316, c.c. artigo 327, par.2º, do Código Penal). Recurso da defesa. PRELIMINARES. 1. A decisão judicial que seguiu à apresentação da resposta à acusação (que deixou de absolver sumariamente o réu) encontra-se fundamentada, ainda que de modo conciso. De toda sorte, no atual estágio da relação processual, em que já prolatada sentença, a questão encontra-se superada. 2. A referência, pelo Ministério Público, em sede de alegações finais, às provas anuladas não teve influência na decisão da causa, porquanto a sentença não se baseou nelas. 3. O réu, advogando em causa própria, foi intimado diversas vezes para apresentar alegações finais (fls. 1098, 1104, 1107, 1113). Somente depois disso, diante de sua inércia, foi nomeado defensor dativo. Procedimento escorreito. Não configuração de cerceamento de defesa. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 1. Quadro probatório a evidenciar a responsabilidade penal do réu pelo delito de concussão. Autoria e materialidade comprovadas. 2. O funcionário de fato pode ser considerado funcionário público em sede penal. O apelante, na realidade, exercia de fato, com a concordância da Administração Pública, a função de Secretário da Saúde. Situação que permite sua qualificação como funcionário público, nos termos do artigo 327, do Código Penal. 3. Absolvição, contudo, em relação ao delito de usurpação de função pública. Situação do apelante que não combina com o tipo penal previsto no artigo 328, do Código Penal. Se o réu deve ser considerado funcionário público, não faz sentido considerá-lo como sujeito ativo do crime de usurpação de função pública, crime praticado pelo particular contra a Administração Pública. 4. Sanção que comporta reparo, com redução da pena de partida, fixação do regime inicial aberto para a pena privativa de liberdade e sua substituição por duas penas restritivas de direito. Recurso parcialmente provido.

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1 . A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou parcialmente procedente a ação para: (1) condenar (a) FRANCISCO CARLOS SILVA JANEZ às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 35 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 328, parágrafo único e artigo 316, c.c. artigo 327, par.2º , na forma do artigo 69, todos do Código Penal, e (b) DENILSON RODRIGUES DA SILVA às penas de 8 meses de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 20 dias-multa como incurso no artigo 319 e 321, c.c. artigo 327, par.2º, na forma do artigo 69, todos do Código Penal; (2) absolvê-los da imputação relativa ao delito previsto no artigo 333 do Código Penal com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Concedido o apelo em liberdade para ambos os acusados. Fixada a multa prevista no artigo 265, “caput”, do Código de Processo Penal, no importe de 10 salários mínimos ao defensor de Francisco (fls. 1186/1201).

O réu Francisco apelou alegando, preliminarmente, haver nulidades a macular a relação processual, mais precisamente: (a) falta de apreciação de todas as teses aventadas na resposta à acusação, (b) o Ministério Público, em alegações finais, fez referência a provas inválidas, (c) o acusado não ter sido intimado para indicar novo defensor antes da nomeação de defensor dativo, para oferecimento das alegações finais. No mérito, postula a absolvição por falta de provas ou por atipicidade da conduta. Alega, ainda, ter ocorrido erro material na sentença, pois o réu nunca exerceu cargo comissionado, logo não pode ser considerado funcionário público. Subsidiariamente, postula a

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fixação da pena-base no mínimo legal e o estabelecimento do regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (fls. 1311/1333).

Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição das preliminares e improvimento do reclamo (fls. 1506/1521).

Anote-se que houve pedido de colaboração premiada junto à Procuradoria, cujos termos foram juntados em fls. 1500/1503 e 1522/1524.

É o relatório .

2. Narra a denúncia que o acusado, durante os anos de 2014 e 2015, tomou para si a condição de Secretário Municipal de Saúde do Município de Itapetininga, usurpando função pública em busca de vantagem e dividendos políticos.

Nas mesmas condições de tempo e lugar, o acusado, mesmo fora da função, mas em razão dela, exigiu para outrem vantagem indevida, bem como ofereceu e prometeu vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.

O acusado, na qualidade de presidente de partido político no município, foi agraciado pelo então Prefeito Municipal com o comando informal da Secretaria da Saúde Municipal, podendo ali indicar pessoa de sua confiança para que assumisse o cargo de Secretário Municipal, indicando o corréu Denilson, que foi nomeado.

O réu passou a frequentar diariamente a

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Secretaria de Saúde e a exercer atos de mando no local, relegando Denilson à função meramente decorativa na referida Secretaria. O réu era o real mandante da pasta e o Secretário “de fato”: participava e comandava reuniões de trabalho, bem como recebia funcionários e determinava o que bem lhe entendia, o que era acatado e seguido pelo “Secretário de fachada” Denilson.

Na condução dos interesses políticos do então Prefeito, passou, em concurso com Denilson, a assediar a funcionária Selma Aparecida Freitas de Moraes, então vereadora municipal, exigindo que ela votasse em sessões legislativas conforme fosse por eles determinado, tudo sob ameaça de represálias administrativas, como, por exemplo, transferência de setor e função. Em contrapartida, ofereciam à funcionária “privilégios junto à municipalidade”, caso aderisse à conduta proposta.

Buscavam o apoio à escolha da Presidência da Câmara Municipal e aos projetos de interesse do então Prefeito.

Também constrangeram os funcionários Marilza Rodrigues Ribeiro e Fabio Peixoto, de quem exigiam empenho e auxílio para o convencimento de Selma, nessa tentativa de cooptação da vereadora. Quanto a estes funcionários, as ameaças efetuadas foram concretizadas, tendo ambos sido demitidos de seus cargos comissionados e transferidos de setor de trabalho na municipalidade.

3. Sem razão a defesa no tocante às questões suscitadas a título de preliminar

3.1. Com efeito, houve a prolação de uma primeira decisão que (i) não absolveu sumariamente o acusado e (ii) designou audiência de instrução e julgamento (fls. 349/350). Interposto

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“habeas corpus” (HC nº 2258745-96.2016.8.26.0000), esta Câmara anulou,

forte na falta de fundamentação adequada, o processo a partir do referido

ato decisório, determinando a edição de uma nova decisão, com análise das

teses apresentadas na resposta à acusação (fls. 562).

Diante desta determinação, o d. magistrado

proferiu nova decisão, vertida nos seguintes termos:

“A defesa do réu Francisco sob o verbete 'preliminarmente' cinge-se a tecer considerações acerca do mérito da questão e da acusação, todas as colocações ditas como preliminares serão objeto de apreciação e avaliação após regular instrução do processo, como há de ser feito, sem antecipação de mérito ou análise da questão ou regularidade dos serviços dito prestados pelo réu junto a prefeitura municipal; sob o verbete inépcia da inicial, o réu colaciona inúmeros julgados sobre o assunto, porém, no que concerne ao feito em questão e a acusação formal que lhe foi feita na denuncia, também incursiona no mérito, de maneira direta e incisiva, não havendo de se acolher tal preliminar; inexiste inépcia da denuncia, a acusação aponta fatos e o modus, e a apuração desses fatos demanda dilação probatória; no mais, toda a questão apresentada pela defesa, recheada de 'control C control V', ataca o mérito da demanda, sendo absolutamente necessária a dilação probatória, com a oitiva das testemunhas, sob o crivo do contraditório, para que se possa formar um juízo sobre a acusação, sendo absolutamente inviável o acolhimento a título de preliminar ou questão antecedente ao mérito, ficando, afastadas as pretensões de absolvição sumaria ou reconhecimento de falta de justa causa” (fls. 582/583).

Ve-se, portanto, que foi proferida decisão

fundamentada, ferindo-se, ainda que superficialmente, as questões postas

pela defesa, remarcando-se que a decisão judicial proferida após a resposta

à acusação e que deixa de absolver sumariamente o réu não reclama fundamentação extensa. É suficiente uma motivação sucinta 1 , em que os

temas feridos pela defesa sejam apreciados de forma superficial, até para se

evitar o indevido prejulgamento da causa ( STF, HC nº 115.520, Rel. Min.

Ricardo Lewandowski; STJ; AgRg no HC nº 181.919, Rel. Min. Marco

Aurélio Belizze; HC nº 223.266, Rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 446.775,

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rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; RHC nº 45.856, rel. Min. Felix Fischer ).

De toda sorte, a questão, no atual estágio processual, encontra-se prejudicada, diante da prolação da sentença que analisou o mérito da imputação deduzida na denúncia. Seria a sentença o ato a ser hostilizado por eventual vício por falta de fundamentação. O panorama é substancialmente distinto daquele no qual veio assentada a decisão desta Câmara que anulou a primeira decisão judicial.

3.2. O fato de o Ministério Público, em sede de alegações finais, ter feito referência às provas anuladas não chega a tisnar a relação processual.

Isto porque as alegações feitas nesta linha não tiveram influência na decisão da causa, porquanto a sentença não se baseou nas aludidas provas.

A ausência de desentranhamento das provas

anuladas não causou, assim, qualquer prejuízo à defesa.

3.3. Por fim, igualmente não se entrevê eiva no procedimento tomado pelo juízo que culminou na apresentação de alegações finais do réu por defensor dativo.

Com efeito, o réu, advogando em causa própria, foi intimado diversas vezes para apresentar alegações finais (fls. 1098, 1104, 1107, 1113), tendo se quedado inerte, ou seja, deixou de oferecer a referida peça processual 2 . Diante desse quadro, o magistrado nomeou defensor dativo (fls. 1171), mais precisamente, a Defensoria Pública, que apresentou alegações finais.

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Este proceder acha-se escorreito. Diante da omissão do acusado (defensor em causa própria), somente cabia ao magistrado, a fim de preservar o princípio da ampla defesa, nomear defensor dativo.

Não era necessário, considerando que o acusado advoga em causa própria portanto, tem conhecimentos jurídicos, que constasse das intimações (que, aliás, foram várias) a advertência de que, no caso de omissão, seria nomeado um defensor. Descabido, portanto, falar-se em cerceamento de defesa.

Ficam rejeitadas, assim, as preliminares.

4. No mérito, o reclamo vinga em parte.

5. Evidenciada a responsabilidade penal do acusado, embora não nos exatos termos postos na r. sentença. Na linha do que se segue.

6 . A materialidade acha-se positivada pelo inquérito civil (fls. 9/78), relatório de degravação (fls. 154/177) e prova oral, no sentido de que ocorreram os fatos referidos na denúncia.

Certa, por seu turno, a autoria.

Firme a prova oral no incriminar o acusado.

A vítima Selma Aparecida Freitas de Moraes afirmou que era vereadora à época dos fatos. Estava para ocorrer a votação para presidente da câmara e o réu queria que a declarante votasse no candidato de interesse do Prefeito Municipal. Por esse motivo, começou a ameaçar amigos da depoente, Fabio e Marilza, sendo que ela própria precisou se esconder até a votação. Votou no candidato que queria; então, após a votação o Secretário da Saúde Denilson chamou-a em sua sala, na Secretaria da Saúde. Nessa oportunidade, o acusado Francisco estava em

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sua companhia e ambos disseram que ela não prestaria mais serviços lá e seria transferida. Embora desejasse continuar trabalhando, pediu sua aposentadoria. Ressaltou que o acusado ficava junto com Denilson dentro da Secretaria, comportando-se como se fosse Secretário de Saúde. Naquela oportunidade, Denilson apenas concordava com tudo que o réu determinava. Asseverou que, em razão de não ter votado conforme determinado pelos acusados, sofreu represália, pois teve que se aposentar às pressas. O acusado já havia ido ao setor em que a depoente trabalhava em outra oportunidade e disse para a declarante apoiar Denilson, ao que ela respondeu que o apoiaria se ele fosse um bom Secretário. Quando o réu percebeu que a depoente não ia votar no candidato que eles queriam, ameaçou Marilza e Fabio, que eram efetivos e acabaram sendo exonerados dos cargos em comissão que ocupavam. Marilza foi transferida para um setor que não queria ir e se aposentou. Ressaltou, por fim, que era fato notório, na cidade e na Prefeitura, que quem exercia o poder de mando na Secretaria da Saúde era o acusado Francisco, e não Denilson (fls. 650/658).

Na mesma trilha, a vítima Marilza Rodrigues Ribeiro relatou que, na época dos fatos, trabalhava na vigilância epidemiológica, órgão pertencente à Secretaria da Saúde. Narrou que o réu Francisco impôs à declarante que convencesse Selma a votar no presidente da Câmara que o Prefeito Municipal queria. Foi procurada pelo réu, três vezes. Na terceira vez, como Selma não votara conforme o réu solicitou, o acusado disse que a depoente perderia sua gratificação, bem como foram exonerados outros funcionários detentores de cargos em comissão. Nessa oportunidade, decidiu gravar a conversa, pois estava sofrendo represálias sem ter feito nada de errado. Era funcionária efetiva e tinha cargo em comissão, dado pelo Secretário anterior. Ressaltou que foi o réu Francisco

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quem a chamou no gabinete e deu as orientações para falar com Selma. Denilson era o Secretário, porém quem agia como tal era o réu Francisco. Raramente Denilson falava alguma coisa. Acreditavam que a declarante poderia influenciar Selma porque trabalharam juntas por muito tempo. A depoente seria transferida do setor de vigilância epidemiológica para o almoxarifado, porém tirou férias, licença e se aposentou, para evitar a mudança. Em nenhum momento, ofereceram vantagem pecuniária à declarante, apenas a ameaçaram com a perda do seu cargo. Após um ano, retornou ao trabalho, como assessora de Selma (fls. 659/665).

A vítima Fabio Peixoto de Camargo, por sua vez, narrou que, à época dos fatos, trabalhava no serviço central de regulamentação da Secretaria da Saúde. Denilson era o secretário; porém, o réu Francisco dava as ordens. Foi procurado várias vezes por Denilson, a mando de Francisco, sendo chamado diversas vezes no gabinete do Secretário. Francisco estava lá todas às vezes e falava como fosse o Secretário da Saúde, sendo que Denilson ficava perto e concordava com tudo. Foi chamado porque acreditavam que o declarante tivesse contato com a vereadora Selma, pois já trabalhou durante muito tempo com ela. Exigiam que o depoente mudasse a forma como ela votaria para presidente da Câmara. Nas conversas próximas à eleição, havia tom de ameaça, no sentido de que o declarante seria afastado e sofreria punição se Selma não votasse conforme eles queriam. Como Selma não votou nesses termos, logo em seguida à votação, o depoente foi chamado por Denilson à Secretaria da Saúde. Marilza também estava lá. Francisco disse que eles estavam sendo afastados porque Selma não votara conforme eles queriam, sendo que se um ela fizesse o que eles pedissem o depoente e Marilza poderiam voltar. O declarante tentou argumentar que era funcionário

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público, porém foi informado de que outros funcionários também estavam perdendo seus cargos. Denilson estava ao lado de Francisco concordando com tudo. O declarante foi exonerado do cargo em comissão, por não atender à exigência de favorecer quem eles queriam. Francisco e Denilson falavam abertamente que seu grupo mandava na Prefeitura e quem estivesse ao seu lado seria favorecido. Francisco planejava tecnicamente a Secretaria (fls. 666/672).

A testemunha Vanessa Carrascal Pereira Medeiros relatou que, na época dos fatos, trabalhava no gabinete da Secretaria da Saúde fazendo a parte técnica administrativa, envolvendo prestação de contas. Seu cargo originário era de escriturária. Denilson era o Secretário nomeado, embora as decisões partissem de Francisco, que ia à Secretaria todos os dias. Denilson não resolvia nada, apenas acatava as decisões de Francisco. Francisco dava ordens e chamava funcionários de outros setores para reuniões. Não recebeu ordens diretas de Francisco. Não presenciou a ocasião em que Marilza e Fabio foram chamados, porém soube de sua exoneração. Não pôde dizer se outras pessoas também foram demitidas. No início trabalhava dentro do gabinete, posteriormente foi trabalhar no térreo (fls. 673/677).

A testemunha Olivia de Fatima Nascimento relatou que trabalhava, na época, na sala anexa ao gabinete do secretário na parte de compra e licitação dentro da Secretaria. Denilson era o Secretário nomeado e quem assinava os documentos. Todavia, repassava várias questões para Francisco resolver. Francisco passava boa parte do dia na Secretaria e dava ordens operacionais, tais como pegar processos e documentos, bem como orientações sobre o serviço. Denilson, por sua vez, tinha muitas reuniões e ficava fora da Secretaria. Presenciou reunião de

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Francisco e Denilson com a comissão do SAMU a portas fechadas. Viu Denilson chamar Francisco de “chefe” pelo telefone. Quando Denilson não estava na cidade, as decisões administrativas eram tomadas por Francisco. Logo após a votação para presidente da Câmara Municipal, Marilza e Fabio foram chamados para conversar (o declarante ficava na sala anexa), saíram e, logo em seguida, foi publicada a exoneração dos dois. Algumas questões relativas a compras eram tratadas com Denilson, outras, com Francisco. As decisões também eram tomadas ora por um, ora por outro. Não soube dizer se mais alguém perdeu o cargo em comissão (fls. 678/683).

A testemunha Santiago Felipe Galdino Costa narrou que trabalhava na parte de informática e faturamento. Foi chamado diversas vezes na Secretaria da Saúde, sendo atendido algumas vezes por Francisco e outras por Denilson. Francisco pedia para o declarante colocar alguma impressora em determinado local, trocar peças de computador, pôr em outro lugar. Francisco determinou ao declarante que fizesse orçamento de processo licitatório para comprar computadores, sendo que já havia processo em andamento. Tal fato foi informado a Francisco, que respondeu que “isso era processo de uma verba parlamentar de vacina e tinha que fazer um pregão presencial, e tinha que comprovar que foi feito isso, mesmo que tivesse ata aberta”. O declarante participou de duas reuniões com Francisco, Denilson, Fabio e Marilza. Não participou da terceira, que foi gravada. Acredita que as reuniões destinavam-se a pedir ajuda política para Selma. Não pediram nada ao depoente, embora também conheça Selma. Quem coordenava o planejamento da saúde era Denilson junto com Francisco (fls. 684/687).

Ana Carolina Almeida dos Santos trabalhou em

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2014 na vigilância epidemiológica e em 2015 no Gabinete da Secretaria da Saúde, atuando com relações públicas. Quando alguma informação seria liberada para a imprensa, falava com Denilson ou com Francisco. Quando começou a trabalhar na Secretaria, Fabio e Marilza já não trabalhavam mais lá (fls. 693/695).

Além disso, a prova oral encontra eco no relatório de degravação referente à última reunião realizada entre o acusado, o corréu Denilson, Marilza e Fabio (fls. 154/177).

Verifica-se no relatório que: (a) o réu Francisco assume uma posição de protagonismo ao longo da reunião, enquanto Denilson realiza apenas intervenções pontuais; (b) Marilza e Fabio são informados por Francisco e Denilson de que perderão seus cargos comissionados porque não lograram êxito em convencer Selma a votar conforme haviam solicitado.

Trata-se de um ma...