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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00003339420188260559 SP 0000333-94.2018.8.26.0559 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00003339420188260559_cd92b.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000176470

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000333-94.2018.8.26.0559, da Comarca de José Bonifácio, em que é apelante LEANDRO APARECIDO CAETANO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.

São Paulo, 12 de março de 2019

CAMILO LÉLLIS

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Criminal nº 0000333-94.2018.8.26.0559

Comarca: José Bonifácio

Apelante: Leandro Aparecido Caetano da Silva

Apelado: Ministério Público do Estado do São Paulo

Magistrado: André da Fonseca Tavares

Voto nº 28328

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Recurso defensivo Pretendida absolvição Impossibilidade

Materialidade, autoria e destinação das drogas evidenciadas

Palavra dos policiais às quais se empresta relevo probatório

Cumprimento do mandado de busca e apreensão que obedeceu aos ditames legais Condenação mantida Redução da sanção Cabimento Afastamento apenas da majoração da pena-base

Condenação anterior que foi valorada concomitantemente como agravante da reincidência Bis in idem verificado Inteligência da Súmula 241 do STJ Regime fechado mantido ante a gravidade em concreto dos fatos Recurso parcialmente provido.

Vistos,

A r. sentença de fls. 212/220 condenou Leandro

Aparecido Caetano da Silva à pena de 06 anos, 09 meses e

20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 680 diasmulta, no valor unitário mínimo legal, como incurso no art.

33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição

ao argumento de que as provas coligidas são frágeis para

embasar o édito condenatório. Alega, para tanto, que as

drogas foram “plantadas” por indivíduo com quem brigara no

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dia anterior; há contradições nos depoimentos dos policiais; e que houve nulidade no ato de busca e apreensão por não ter observado formalidade essencial do ato. Em caráter subsidiário, pretende a modificação do regime inicial para o semiaberto (fls. 249/258).

Contrariado o recurso (fls. 266/269), subiram os autos, tendo a d. Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo parcial provimento do apelo para que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal (fls. 285/289).

É o relatório.

A imputação é a de que, no dia 02 de março de 2018, às 07h, na Rua Lúcio Sanches, nº 1.924, cidade de Ubarana, comarca de José Bonifácio, o réu trazia consigo, para fins de tráfico, 44 porções de maconha e 01 pedra de cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narra a inicial que foi expedido mandado de busca e apreensão a ser cumprido no endereço acima, pois havia denúncias de que o réu estaria praticando o tráfico de drogas e que havia um televisor produto de furto no referido local.

Policiais foram até o local e, realizada busca minuciosa, localizaram no corredor de acesso a uma edícula, embaixo de um vaso sanitário que estava jogado no quintal, as drogas.

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A materialidade delitiva resta positivada no auto de prisão em flagrante (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls. 22/24), auto de exibição e apreensão (fls. 25/26), laudo de constatação preliminar (fls. 46/48) e laudo de exame químicotoxicológico (fls. 49/51), bem assim pela prova oral colhida.

A autoria é incontroversa.

Na fase policial, o réu permaneceu em silêncio (fls. 07). Em juízo, negou a prática dos fatos. Brigou com um rapaz na cidade, o qual decidiu se vingar do interrogado. Demorou mais de uma hora para os policiais conseguirem os cachorros. Eles também não chamaram algum vizinho para acompanhar a diligência. Trabalhava vendendo laranja e limão. Não usa drogas (mídia digital).

Tal negativa, por óbvio, não deve ser aceita.

O policial militar Leandro da Silva confirmou o narrado na denúncia e salientou que, salvo engano, a solicitação do auxílio do canil foi feita no dia anterior ao cumprimento do mandado. No momento em que localizaram as drogas, os moradores da casa estavam próximos, a cerca de 02 metros de distância (mídia digital).

O policial militar Eluizio Galdiolli, por sua vez, asseverou que já acompanhavam o réu anteriormente à sua prisão e, inclusive, sabiam que ele havia mudado de endereço. Ele nunca teve ocupação lícita desde que chegou à cidade (mídia digital).

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Assim, veste-se o testemunho dos agentes da lei, sim, com maior valoração, porquanto isento, despido da intenção de imputar tão grave crime a um inocente.

E mais, diante da prática adquirida com a profissão por eles desempenhada, ainda mais no caso dos autos em que se trata de policiais experientes e com vida funcional incólume, são capazes de apontar fatos e circunstâncias imprimidas nas diligências levadas a efeito para elucidar o acontecido, só deles conhecida, que culminam por trazer a certeza do cometimento imputado, especialmente quando as versões por eles descritas são anotadas logo de início no auto de flagrante e não desmerecidas no contraditório.

Registre-se que, além de não demonstrado o interesse dos agentes públicos em prejudicar o apelante, o depoimento deles “pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).

No mesmo sentido:

“Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal

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Federal” (Superior Tribunal de Justiça HC 149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).

Portanto, não há, no caso em exame, motivo para se colocar em dúvida a veracidade dos depoimentos prestados pelos agentes da lei, até mesmo porque, como dito alhures, não existe nos autos qualquer indício que possa desaboná-los.

Com efeito, não restou comprovado fossem os policiais desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo.

Logo, a eficácia probatória de seus testemunhos não pode ser desconsiderada, mas, pelo contrário, deve ser avultada.

Saliente-se que as divergências apontadas pela defesa nos testemunhos prestados pelos colegas de profissão se restringem a aspectos secundários que não alteram o cerne da questão.

A respeito do assunto:

“PROVA - Pequenas divergências entre os relatos das testemunhas - Irrelevância - Validade. As pequenas contradições na prova decorrem das próprias imperfeições do psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas condições em que a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do testemunho demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se, embora discrepantes em detalhes mínimos, concordam os depoimentos nos pontos essenciais, quanto às

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circunstâncias decisivas do fato” (TACrimSP - Ap. nº 583.153/2 - 7ª Câm. - Rel. José Habice - J. 05.04.90

RJDTACRIM)

Não se vislumbra, ademais, a apontada ilegalidade no cumprimento da diligência policial.

Ora, a ressalva constante do mandado de busca e apreensão (fls. 54) está em perfeita sintonia com o disposto no art. 245, § 4 , do Código de Processo Penal. Segundo referida norma, a intimação de um vizinho do apelante somente seria necessária em caso de ausência dos moradores, situação diversa do caso em apreço em que tanto o réu quanto sua amásia estavam na residência.

Lado outro, Josiane Siquerolli buscou lastrear o álibi do acusado em juízo, no sentido de que ele sempre trabalhou como autônomo, vendendo limão e laranja, e que “plantaram” a droga contra o réu por causa de uma briga com um rapaz de prenome Neto (mídia digital). Todavia, em solo policial, esta relevante informação não foi mencionada por ela, o que traz dúvida sobre a veracidade do quanto alegado. E, em notória contradição, Josiane ainda informou que o réu estava desempregado havia cinco ou seis meses, passando por dificuldades financeiras (fls. 06).

Além disso, a defesa sequer arrolou para ser ouvido o tal “Neto” ou qualquer testemunha que tivesse presenciado a suposta briga entre ele e o acusado.

No mais, sabe-se que é prescindível, para o reconhecimento do ilícito, a ocorrência do efetivo ato de

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comércio.

É que para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 basta o ato de “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, não se exigindo o ato de mercancia.

Como é cediço que “O aperfeiçoamento do crime de tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).

Condenação, portanto, bem lançada.

De outro vértice, a sanção deve ser modificada.

Como bem observado pela douta Procuradoria, a mesma condenação anterior (fls. 191/192) foi valorada concomitantemente como maus antecedentes e reincidência, configurando inegável bis in idem.

Aliás, este é o teor da Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,

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como circunstância judicial”.

Assim, tendo em vista que a básica foi fixada em 1/6 acima do piso legal, considerando apenas os maus antecedentes, e não a quantidade de drogas, nada resta a não ser afastar tal aumento. De tal sorte, a básica perfaz 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.

Em seguida, presente a agravante da reincidência, mantém-se a exacerbação de 1/6, do que resulta a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.

E, tratando-se de réu reincidente, não se mostra ele merecedor da minorante prevista no art. 33, § 4 , da Lei de Drogas, uma vez que não foi preenchido o requisito atinente à primariedade.

Bem fixado, igualmente, o regime inicial fechado.

Ora, o acusado foi condenado por traficar grande quantidade de duas variedades de drogas (dentre elas a cocaína de alto poder nocivo). Além do mais, ele é reincidente específico numa clara demonstração de que não absorveu a terapêutica penal outrora imposta e de que tornou a delinquir no mesmo crime. Em síntese, regime mais brando não seria suficiente para a necessária assimilação da terapêutica penal pelo agente, o qual deve passar por todas as etapas do sistema progressivo, iniciando pela mais severa.

Não se pode perder de vista, ainda, que o tráfico de drogas é a principal mola propulsora dentro de uma

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verdadeira e odiosa engrenagem delitiva. Vale dizer, é o comércio ilícito de entorpecentes que fomenta a prática de tantos outros crimes: furtos e roubos são perpetrados pelos dependentes, sedentos pelo uso das substâncias; os produtos de tais crimes são receptados; armas são traficadas; dívidas de usuários são, não raras vezes, adimplidas com a própria vida do dependente químico, com o intuito, inclusive, de “dar exemplo” e “manter o respeito” entre seus pares.

Todo esse enredo criminoso atua como um cancro, que consome famílias e, por conseguinte, todo o corpo social, pois a ninguém é conferido o “luxo” da imunidade diante de tamanha mazela.

Frente ao descrito panorama, não se pode concluir que regime menos gravoso permita o alcance do escopo da pena, seja qual a função que se atribua à sanção penal: absoluta ou retributivista (retribuição do mal causado pelo agente ao bem jurídico tutelado); e relativa, utilitarista ou prevencionista (prevenção do cometimento de novos delitos, de maneira geral e especial negativa [desestímulo ao cometimento de novos delitos temor incutido na sociedade e no agente], geral positiva [reafirmação da vigência da norma atacada pelo infrator] e especial positiva [caráter ressocializador]).

No ponto, especificamente sobre a função de prevenção geral positiva, oportuno trazer à colação observação do Mestre Claus Roxin apud Juan Carlos Ferre et al:

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adicionar o significado, mais amplo, de salvaguarda da ordem jurídica na consciência da comunidade (...) Se a comunidade jurídica alguma vez deixar passar em branco um roubo ou um assalto a um banco, todo futuro ladrão ou assaltante poderia alegar em seu favor que ele também poderá cometer pelo menos um fato deste tipo sem ser castigado, com o tempo, o ordenamento jurídico estaria derrogado ” (p.205 sem destaque no original).

Pelos mesmos motivos e em razão do quantum de pena, descabida se mostra a substituição da reprimenda privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença.

CAMILO LÉLLIS

Relator