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23 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10115016720188260562 SP 1011501-67.2018.8.26.0562 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10115016720188260562_45d82.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000186526

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1011501-67.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado LAURO ALVES DE AGUIAR (JUSTIÇA GRATUITA).

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao reexame necessário e negaram provimento ao recurso de apelação, V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE PAULA (Presidente) e EDSON FERREIRA.

São Paulo, 15 de março de 2019.

Osvaldo de Oliveira

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO N.º 28.411

COMARCA: SANTOS

REEXAME NECESSÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL N.º 1011501-67.2018.8.26.0562

APELANTE: MUNICÍPIO DE SANTOS

APELADO: LAURO ALVES DE AGUIAR

Juíza de Primeira Instância: Patrícia Naha

APELAÇÃO CÍVEL DIFERENÇAS SALARIAIS Servidor público do Município de Santos Pretensão ao recebimento das horas extras sobre o adicional por tempo de serviço, referência funcional e décimo de chefia Possibilidade Remuneração do serviço suplementar que deve ser compatível com a do serviço regular Como as aludidas vantagens integram a remuneração pela jornada normal, devem também ser calculadas para o pagamento das horas extras Declaração de inconstitucionalidade do artigo 3.º, parágrafo único, da Lei Complementar Municipal n.º 350/99, pelo Órgão Especial, que limitava o cálculo das horas extras ao salário base Precedentes.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Os juros de mora devem observar a disciplina da Lei n.º 11.960/09 Por sua vez, a correção monetária deve observar eventual modulação dos efeitos e dos critérios que vierem a ser definidos no Tema n.º 810 do Supremo Tribunal Federal, extraído do RE n.º 870.947/SE, após o julgamento dos embargos de declaração que foram recebidos com efeito suspensivo Pedido inicial julgado procedente Reforma da sentença tão somente quanto à observância da modulação do Tema n.º 810 Reexame necessário provido em parte e recurso de apelação não provido.

Trata-se de ação pelo rito ordinário promovida por Lauro Alves

de Aguiar em face do Município de Santos, na qual alega que é servidor

público municipal, e as horas extras cumpridas não são pagas sobre diversas

vantagens pecuniárias, tais como adicional por tempo de serviço, referência

funcional e décimo e chefia. Assim sendo, deixa de receber, nas horas extras,

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valores que têm natureza salarial e que integram seu salário para todos os efeitos. Requer a inclusão de todas as vantagens recebidas na base de cálculo das horas extras laboradas, bem como o pagamento das diferenças devidas, corrigidas monetariamente desde seus vencimentos e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, inclusive sobre as férias, décimoterceiro salário, licença-prêmio em pecúnia, incluindo todas as vantagens recebidas, sem qualquer dedução fiscal ou pecuniária. Por fim, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita e da prioridade na tramitação processual (fls. 01/10).

O pedido inicial foi julgado procedente (fls. 97/102), a fim de se condenar o réu a incluir, na base de cálculo das horas extras, além do saláriobase, os seguintes aportes pecuniários: adicional por tempo de serviço, décimo de chefia, gratificação plantão normal - LC 631/08 e referência funcional R, de acordo com o demonstrativo de pagamento apresentado pelo autor. Sobre as diferenças pretéritas, devem ser observadas a prescrição quinquenal, a correção monetária desde a data em que os valores deveriam ser pagos, pelo IPCA-E, e os juros de mora a partir da citação. Os descontos fundamentados em suposta retenção de contribuição previdenciária, assistencial e imposto sobre a renda são devidos, convindo, porém, remarcar que a base de cálculo e as alíquotas aplicáveis serão as vigentes à época em que os pagamentos deveriam ter sido realizados. Pela sucumbência, o réu também deverá arcar com o pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios a serem fixados quando da liquidação da sentença. Por fim, exaurido o prazo para a interposição dos recursos voluntários, determinou-se a remessa dos autos para o reexame necessário.

O réu interpôs recurso de apelação (fls. 109/125), alegando, em

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síntese, que o artigo 73, § 6.º, da Lei Orgânica do Município foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n.º 223. O serviço extraordinário é remunerado por intermédio de um adicional, motivo pelo qual não é possível o cálculo de um adicional sobre o outro, como no caso do adicional por tempo de serviço, sob pena de violação ao artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal. Assim sendo, o adicional por serviço extraordinário deve ser calculado somente sobre o salário-base. A referência funcional é verba variável, pois é resultante da progressão funcional, de acordo com o processo de avaliação de desempenho. O mesmo também pode ser dito em relação ao adicional por tempo de serviço, pois é vantagem que se reporta nitidamente a uma dada situação pessoal do servidor, ou atuação individual singularizada, não se cuidando de vantagem genericamente concedida. No mais, a manutenção da sentença implica em ingerência indevida do Poder Judiciário nos assuntos de competência do Poder Executivo, qual seja, regular a forma de concessão e pagamento das verbas devidas aos servidores públicos municipais. No mais, discorre sobre a gratificação por oito anos de serviço e sobre a forma de cálculo do adicional por tempo de serviço, que não correspondem à matéria discutida nestes autos. Pleiteia o provimento do presente recurso e, por conseguinte, a reforma da sentença impugnada para que o pedido inicial seja julgado improcedente.

Com apresentação de contrarrazões (fls. 152/158), pelo desprovimento ao recurso interposto.

É o relatório.

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adicional por tempo de serviço, referência funcional e décimo de chefia.

Requer a inclusão de todas as vantagens recebidas na base de cálculo das

horas extras laboradas, bem como o pagamento das diferenças devidas,

corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A dimensão real da remuneração do servidor público não se dá

tão somente pelo salário-base, mas pelo conjunto das vantagens auferidas,

motivo pelo qual, no cálculo das horas extras, também deve ser computado o

valor do adicional por tempo de serviço, o décimo de chefia, a gratificação

por plantão normal, conferida pela Lei Complementar Municipal n.º 631/08, e

a referência funcional R.

O Órgão Especial já declarou a inconstitucionalidade do

parágrafo único do artigo 3.º da Lei Complementar Municipal n.º 350/99, que

prevê o cálculo das horas extras somente sobre o salário base. Nesse sentido,

in verbis:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar n.º 350/99, de Santos - Determinação de que, na remuneração de horas extras, seja adotado, como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos servidores públicos. Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade com os artigos 7.º, XVI, e 39, § 3.º, da Constituição Federal - Arguição de inconstitucionalidade julgada procedente - Determinação de retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento da apelação cível (Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0044311- 96.2011.8.26.0000; Relator: Carlos de Carvalho;

Comarca: Santos; Órgão julgador: Órgão Especial; Data do julgamento: 17/08/2011).

Logo, devem ser incluídas, na base de cálculo das horas

extraordinárias, todas as vantagens que possuam caráter genérico e

permanente, entre as quais se inserem o adicional por tempo de serviço, o

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décimo de chefia, a gratificação por plantão normal (LCM n.º 631/08) e a referência funcional R.

Relativamente à referência funcional R, preleciona e Eminente Desembargador Torres de Carvalho:

“A LCM n.º 758/12 de 30-3-2012 dispõe sobre o plano de cargos, carreira e vencimentos dos servidores estatutários do Poder Executivo municipal. O art. 38, 'caput' dispõe que o enquadramento inicial dos integrantes do quadro de servidores dar-se-ia de acordo com o nível de vencimento do cargo e a referência da tabela de progressão funcional, considerando o tempo de efetivo exer...