Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal: EP XXXXX-54.2018.8.26.0996 SP XXXXX-54.2018.8.26.0996 - Inteiro Teor

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Registro: 2019.0000200816

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº XXXXX-54.2018.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante BRUNO VIRGILIO DE SOUSA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "rejeitada a preliminar, negaram provimento ao agravo em execução, mantendo integralmente a r. decisão monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores AUGUSTO DE SIQUEIRA (Presidente sem voto), DE PAULA SANTOS E FRANÇA CARVALHO.

São Paulo, 14 de março de 2019.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal nº XXXXX-54.2018.8.26.0996

Agravante: BRUNO VIRGILIO DE SOUSA

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Presidente Prudente

Voto nº 10263

AGRAVO EM EXECUÇÃO PRÁTICA DE FALTA GRAVE PRELIMINAR DE NULIDADE - NÃO OBSERVÂNCIA, NA SINDICÂNCIA, DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO CPP REJEIÇÃO Não se aplicam ao procedimento administrativo destinado à apuração de falta disciplinar as formalidades inerentes ao Processo Penal, nos termos do art. 59 da LEP. Ausência de demonstração de efetivo prejuízo. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA NÃO ACOLHIMENTO Agravante que deixou de observar o dever de executar as tarefas recebidas e que incitou movimento para subverter a ordem ou a disciplina, de forma a tumultuar o ambiente, caracterizando falta grave, por violação do disposto no artigo 50, incisos I e VI, c.c. o artigo 39, inciso V, ambos da Lei de Execução Penal Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o agravante. Provas dos autos suficientes a demonstrar a participação do agravante na prática da falta disciplinar. Agravo não provido.

Vistos.

Bruno Virgilio De Sousa interpôs Agravo em

Execução contra a r. decisão do Juízo da Unidade Regional de

Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ,

Comarca de Presidente Prudente, proferida nos autos da execução penal

n.º XXXXX-53.2017.8.26.0041, que homologou a falta disciplinar

grave cometida por ele em 23.04.2018, determinando a perda de 1/3 do

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tempo remido e a remir anteriores à data da falta disciplinar, bem como a interrupção do cálculo de penas para fins de progressão de regime (fls. 70/71).

Em sua minuta, o Agravante requereu, em preliminar, o reconhecimento da nulidade do procedimento administrativo, por ter sido realizada a oitiva das testemunhas sem a presença do sentenciado. No mérito, pugnou pela absolvição, alegando, em síntese, a atipicidade da conduta, por ser aplicável à espécie o princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação para falta média ou leve e a redução da perda do tempo remido para o mínimo legal de um dia (fls. 02/15).

O Agravo foi processado, vindo aos autos a contraminuta (fls. 20/26).

A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 35).

Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do Agravo, mantendo-se na íntegra a r. decisão impugnada (fls. 82/88).

É o relatório.

Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que a alegação de nulidade do procedimento administrativo levantada pela Defesa, em razão da ausência do acusado nas oitivas das testemunhas, não comporta acolhimento. Isso porque a infração administrativa é apurada em sindicância sem as formalidades exigidas pela lei processual penal, nos termos do art. 59 da LEP: “Praticada a

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falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”, sendo imprescindível, para o reconhecimento de eventual nulidade, a ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, o que não se verificou in casu.

De fato, ao que consta dos autos, o ora agravante foi devidamente assistido durante seu interrogatório perante a Autoridade Apuradora pelo defensor da FUNAP (fls. 49), o qual acompanhou todo o procedimento administrativo, inclusive os depoimentos das testemunhas (fls. 45 e 46), bem como apresentou razões finais.

Sobre o tema: “Agravo em execução. Falta grave. Insubordinação. Nulidade. Inocorrência. Oitiva do condenado em menos de dois dias após a notificação da instauração do procedimento. Ausência do réu quando da oitiva das testemunhas. Insurgência acerca da ordem de inquirição das testemunhas e do réu. Ausência de prova de qualquer prejuízo. Falta de alegação oportuna. Desnecessidade de oitiva judicial previamente à homologação do processo administrativo. Dever de respeito e disciplina do preso. Intolerância quanto a postura agressiva e ameaçadora. Impossibilidade de desclassificação para falta média. Perfeita subsunção aos arts. 50, VI, c.c. art. 39, II, da LEP. Perda de 1/3 dos dias remidos mantida. Fração que se revela, in casu, razoável e proporcional. Decisão mantida. Recurso não provido.” (TJSP - XXXXX-14.2016.8.26.0482, Re. Reinaldo Cintra, 7ª Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 20/10/2016, DJe 24/10/2016)

[...] 2. Sem razão a defesa quanto à tese de nulidade por ausência do reeducando nas oitivas das testemunhas. Mesmo em sede processual penal, em que o rigor voltado a assegurar as garantias do acusado é muito maior, a ausência do réu na audiência de inquirição da vítima ou das testemunhas não implica, por si só, a nulidade absoluta do feito. Precedentes do STF ( HC XXXXX/DF - Rel. Min. Luiz Fux - j. 13/05/2014; HC XXXXX/MG - Rel.

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Min. Teori Zavascki - j. 12/11/2013; RHC XXXXX/SP - Rel. Min. Luiz Fux - j. 10/04/2012) e do STJ ( HC XXXXX/MT - Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convoc. TJPE) - j. 16/06/2015; HC XXXXX/SP - Rel. Min. Jorge Mussi - j. 28/04/2015; HC XXXXX/MT - Rel. Min. Jorge Mussi - j. 21/08/2014; HC XXXXX/SP - Rel. Min. Assussete Magalhães - j. 18/06/2014). Dentro dessa perspectiva, para vingar a arguição formulada pela defesa haveria a necessidade de, ao menos, dois requisitos: a alegação tempestiva da defesa técnica (isto é, na primeira oportunidade, com eventual interposição de recurso em caso de indeferimento da pretensão), e a comprovação do prejuízo (por exemplo, pela sobrevinda de algum elemento informativo apto a modificar ou desconstituir as narrativas das testemunhas). E, no caso concreto, não houve nem uma coisa nem outra.” (TJSP - EP XXXXX-98.2016.8.26.0344, Rel. Airton Vieira, 3ª Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 07/03/2017, DJe de 08/03/2017)

Ademais, no caso dos autos, a Defesa não demonstrou o efetivo prejuízo ao agravante, sendo certo que sequer houve a determinação de regressão no caso em apreço, uma vez que o agravante já se encontra em regime fechado.

Assim, tendo em vista que foi assegurada a ampla defesa e o contraditório, não há que se falar em nulidade.

Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade arguida pela Defesa, passando ao mérito.

Consta ter sido instaurado regular procedimento disciplinar para apuração de falta grave praticada pelo ora agravante, em 23.04.2018, por volta das 06h45, durante o cumprimento da pena privativa de liberdade na Penitenciária “ASP Adriano Aprecido de Pieri”, de Dracena.

Ao final, a autoridade administrativa da unidade prisional concluiu pela prática de falta disciplinar de natureza

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grave, consistente em infração ao disposto no artigo 50, incisos I e VI, da Lei nº 7.210/84, aplicando as sanções de isolamento celular e suspensão dos direitos previstos no artigo 41, incisos V, X e XV, da Lei nº 7.210/84, pelo prazo de 30 dias e o rebaixamento da classificação da conduta carcerária para “má”, com prazo de 12 meses para a reabilitação (fls. 61/66).

Em que pesem as razões apresentadas pela Defesa, o recurso não comporta provimento, uma vez que, analisandose os autos, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo a quo.

Segundo se extrai da r. decisão hostilizada, prolatada em 16.10.2018, o Juízo a quo reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave pelo sentenciado, sendo declarada a perda de 1/3 do tempo remido e a remir até a data da falta, bem como a interrupção do cálculo de penas para a progressão de regime (fls. 70/71).

Com efeito, a prática da falta grave ficou bem demonstrada em face da prova oral.

O ora agravante negou ter incitado movimento tendente à subversão da ordem e da disciplina e desobedecido ordens do agente de segurança. Sustentou que, ao entregar os pães aos sentenciados do pavilhão, constatou que ficaram faltando duas unidades; diante disso, comunicou o agente sobre a falta de pães, tendo este dito que os pães que estavam sobrando foram levados para a cozinha. Afirmou não saber por que faltaram pães, uma vez que na contagem anterior constatou que não estavam faltando. Acrescentou que

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não faltou com respeito ao agente, tampouco teve qualquer atitude para subverter a ordem e a disciplina da unidade (fls. 49).

Tal versão, contudo, foi frontalmente contrariada pelo depoimento da testemunha Cleverson Pessoa Tolardo, agente de segurança penitenciária, o qual narrou que, após se apresentar diante da gaiola, para recebimento do café e posterior entrega aos presos nas celas, o ora agravante, registrado como faxina, realizou a contagem dos pães e disse ter constatado que havia 15 unidades de pães a mais no carrinho, sendo tais unidades recolhidas e levadas de volta à cozinha. Segundo Cleverson, após o sentenciado liberar o carrinho para adentrar o pavilhão, começou a falar, de forma ríspida e nitidamente exaltada, que estavam faltando pães. Esclareceu que, diante disso, alertou o agravante que ele havia contado os pães na sua frente, momento em que o sentenciado se voltou ao pavilhão e começou a incitar a população de forma a tumultuar o ambiente. Acrescentou que informou o agravante que ele estava agindo de forma inadequada e seria comunicado por falta disciplinar e, mesmo assim, o sentenciado não mudou o seu comportamento (fls. 45).

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Cristiano César Pelegrini, também agente de segurança, que narrou os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que o agravante se apresentou para realizar a tarefa de recebimento do café e entrega aos presos nas celas e, após realizar a contagem dos pães e liberar o carrinho para adentrar o pavilhão, começou a falar de forma ríspida e nitidamente exaltada que estavam faltando pães e se voltou para o pavilhão, incitando a população, de

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forma a tumultuar o ambiente, não tendo mudado o seu comportamento mesmo após o agente Cleverson ter dito a ele que estava agindo de forma inadequada e que seria comunicado por falta disciplinar (fls. 46).

No tocante à idoneidade dos depoimentos dos agentes penitenciários, importante ressaltar que na condição de servidores públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos autos.

A esse respeito: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. nº. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Ademais, nada existe nos autos a indicar que os agentes estivessem perseguindo o agravante, ou que tivessem qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.

Verifica-se, portanto, que o agravante deixou de observar o dever de execução das tarefas recebidas e incitou movimento para subverter a ordem ou a disciplina, de forma a tumultuar o ambiente, caracterizando as faltas graves previstas no artigo 50, incisos I e VI, c.c. o artigo 39, inciso V, ambos da Lei de Execução

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Penal.

Consigne-se que, no caso em questão, é impossível a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que não se tratou de mera falta do dever de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e aos presos, mas de efetiva desobediência à execução das tarefas recebidas e de incitação de movimento para subverter a ordem ou disciplina, tudo a evidenciar a violação ao disposto no artigo 50, incisos I e VI, da Lei nº 7.210/84.

Dessa forma, bem demonstrada a elevada reprovabilidade da conduta do agravante, uma vez que não pode ser admitido que um detento não cumpra adequadamente a ordem de realizar a tarefa de conferir e entregar a alimentação e incite os demais sentenciados e tumultuar a ordem e a disciplina da unidade, já que referidos comportamentos criam ambiente avesso à ordem e a disciplina do estabelecimento prisional, afastando-se, assim, requisito essencial para reconhecimento daquele princípio.

Portanto, restou configurada a falta disciplinar de natureza grave, não havendo que se cogitar de sua absolvição ou da desclassificação para falta média.

Por consequência, impõe-se a perda de 1/3 dos dias remidos, nos termos do artigo 127 da LEP, tal como bem decidiu o Juízo da Execução.

Importante observar que, conforme a Súmula Vinculante nº 9: “O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 ( Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”; e a

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alteração de sua redação, com o advento da Lei nº 12.433/2011, apenas restringiu a quantidade de dias passíveis de remição, não sendo mais possível a perda integral dos dias a serem remidos pelo condenado, podendo o Juiz das Execuções Criminais revogar até um terço do tempo remido. Em outras palavras, a discricionariedade do magistrado não está na aplicação do disposto no artigo 127 da LEP, mas sim na fração de perda do tempo remido.

A propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. OBRIGATORIEDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A prática de falta grave pelo reeducando impõe a decretação da perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, devendo a expressão "poderá" contida no art. 127 da Lei n.º 7.210/84, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 12.433/11, ser interpretada como verdadeiro poder-dever do Magistrado, ficando no juízo de discricionariedade do Julgador apenas a fração da perda, que terá como limite máximo 1/3 (um terço) dos dias remidos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ AgRg no REsp XXXXX/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 18/06/2014)

Neste ponto, ressalte-se ainda que a falta grave cometida recomenda a perda do tempo remido no máximo legal, tendo em vista a elevada reprovabilidade da conduta.

Frise-se que o I. Magistrado a quo fundamentou suficientemente o patamar máximo de quantidade de dias remidos e a remir perdidos, levando em conta a natureza da falta disciplinar praticada e o histórico prisional do sentenciado, na medida em que “a aplicação em menor percentual implica em tornar inócuas a nova lei e a sanção processual decorrente do cometimento de infração

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disciplinar” (fls. 70), sendo certo que fundamentação sucinta não pode ser confundida com ausência de fundamentação.

Sobre o tema: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE DETERMINAÇÃO DE PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS MANUTENÇÃO Decisão agravada que, reconhecendo a prática de falta grave, determinou a perda de 1/3 dos dias remidos Determinação que observou o disposto nos artigos 57 e 127 da LEP - Motivação sucinta que não pode ser confundida com falta de fundamentação Precedentes desta Corte nesse sentido. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE REINÍCIO DA CONTAGEM DE PRAZO Determinado o recálculo da pena para fins de progressão Decisão mantida. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.” (TJ/SP EP XXXXX-66.2014.8.26.0576, Rel. Cesar Mecchi Morales, 3ª Câmara de Direito Criminal, Julgamento de 03/03/2015, DJe 04/03/2015)

Da mesma forma, quanto à interrupção do prazo para obtenção de benefícios, observo que o cometimento de falta grave implica a interrupção do lapso de cumprimento de pena para progressão de regime e se torna marco inicial para novo lapso, calculado sobre a pena remanescente.

Tal solução se impõe por força do artigo 118 da LEP, que prevê, em caso de cometimento de falta grave, a regressão de regime, e do qual decorre a óbvia e necessária consequência de que, estando o condenado já em regime fechado, a causa de regressão deverá gerar, ao menos, o reinício da contagem do tempo para progressão de regime.

Nesse sentido, já se posicionaram as Cortes Superiores:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. CONDENADO

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FLAGRADO NA POSSE DE UM APARELHO CELULAR SEM CHIP E BATERIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O PLEITO DE NOVA PROGRESSÃO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE 1/3 PREVISTA NO ART. 127 DA LEP. LIMITE DE REVOGAÇÃO DOS DIAS REMIDOS. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. [...] 2. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prática de falta grave no decorrer da execução penal interrompe o prazo para concessão de progressão de regime, reiniciando-se, a partir do cometimento da infração disciplinar grave, a contagem do prazo para que o condenado possa pleitear novamente o referido benefício executório. Precedentes. 3. A Lei 12.433/2011 alterou a redação do art. 127 da LEP para limitar a revogação dos dias remidos à fração de um terço, mantendo a previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. A nova lei mais benéfica, portanto, deve retroagir para beneficiar o condenado, por força do que dispõe o art. 5º, XL, da Constituição Federal. Recurso ordinário improvido. Ordem concedida de ofício, para que o juízo da execução limite a perda dos dias remidos em até um terço” (STF RHC XXXXX/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, Julgamento de 22/10/2013, DJe. 06/11/2013 grifo nosso).

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. PROGRESSÃO DE REGIME. INTERRUPÇÃO. PRAZO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE EFEITO INTERRUPTIVO. COMUTAÇÃO E INDULTO. REQUISITOS. OBSERVÂNCIA. DECRETO PRESIDENCIAL. 1. A prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime, acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo. [...]” (STJ REsp XXXXX/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 17/09/2014).

Aliás, tal entendimento encontra-se cristalizado na Súmula nº 534 do STJ: “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de

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cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”.

Solução contrária, aliás, representaria patente injustiça, na medida em que implicaria maior punição para aqueles que viessem a praticar faltas graves nos regimes semiaberto e aberto, os quais, além de serem sancionados com a regressão, estariam obrigados a cumprir novo lapso da pena no regime mais rigoroso, enquanto aqueles que já estivessem cumprindo pena em regime fechado não sofreriam nenhuma dessas consequências.

Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego provimento ao agravo em execução, mantendo integralmente a r. decisão monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA

Relator