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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Reclamação : RCL 22668794420188260000 SP 2266879-44.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

Registro: 2019.0000205440

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Reclamação nº 2266879-44.2018.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é reclamante DAERP DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTOS DE RIBEIRÃO PRETO, é reclamado 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. V.U. IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI E FRANCISCO CASCONI.

São Paulo, 20 de março de 2019.

RENATO SARTORELLI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

RECLAMAÇÃO Nº 2266879-44.2018.8.26.0000

RECLAMANTE: DAERP DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTOS DE RIBEIRÃO PRETO.

RECLAMADA: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

INTERESSADA: SILVIA HELENA ZAMBONINI HALAK.

EMENTAS:

“RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO DESTE C. ÓRGÃO ESPECIAL EM CONTROLE CONCENTRADO DE

CONSTITUCIONALIDADE -

GRATIFICAÇÃO DENOMINADA

'PRÊMIO INCENTIVO', INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 406/94, DO MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO, DECLARADA INCONSTITUCIONAL NO JULGAMENTO DA ADI Nº 2095312-76.2017.8.26.0000 - EFICÁCIA EX TUNC - ACÓRDÃO RECLAMADO, SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DIRETA, QUE ACOLHEU PRETENSÃO INDIVIDUAL COM BASE EM VANTAGEM PECUNIÁRIA INCONSTITUCIONAL -INADMISSIBILIDADE - PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”.

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RECLAMAÇÃO Nº 2266879-44.2018.8.26.0000

“A eficácia ostentada pela decisão judicial que declara a inconstitucionalidade de um preceito normativo em sede de controle abstrato é contra todos e tem o condão de vincular as decisões proferidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário”.

“Atos declarados inconstitucionais são nulos e, por isso mesmo, destituídos de qualquer eficácia jurídica, desamparando 'situações constituídas sob sua égide' e inibindo '- ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito” (ADI nº 652-QO/MA, Relator Ministro Celso de Mello).

V O T O N º 3 1 . 1 4 4

Trata-se de reclamação formulada

pelo Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto -DAERP em face de v. acórdão da lavra da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça nos autos do Processo nº 1043839-73.2015.8.26.0506.

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RECLAMAÇÃO Nº 2266879-44.2018.8.26.0000

Sustenta, em apertada síntese, a

reclamante que foi condenada ao recálculo do adicional por tempo de serviço percebido pela demandante da lide originária, tendo a Câmara reclamada determinado a inclusão da gratificação denominada "Adiantamento do Prêmio Incentivo" na base de cálculo do quinquênio, vantagem declarada inconstitucional nos autos da ADI nº 2095312-76.2017.8.26.0000, com efeito ex tunc e sem devolução dos valores recebidos de boa-fé, havendo flagrante desrespeito à autoridade da decisão proferida por este C. Órgão Especial, cujo trânsito em julgado operou-se em 20/02/2018. Busca, por isso, a cassação do ato judicial reclamado, atribuindo à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Pleiteia a concessão de efeito suspensivo.

Concedida a liminar, o Exmo.

Desembargador Relator da 1ª Câmara de Direito Público desta Corte prestou informações às fls. 119/122.

Devidamente citada, a beneficiária

da decisão impugnada apresentou contestação, aduzindo, em resumo, que a procedência do pedido de inclusão do adiantamento do prêmio incentivo na base de cálculo do adicional por tempo de serviço encontra-se amplamente respaldada em prova documental. Argumenta, ainda, que havendo descontos de contribuição previdenciária sobre

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referida vantagem, deve ela ser considerada no cálculo do quinquênio, acrescendo que ingressou com a demanda originária em 01/12/2015, época em que ainda não se cogitava da extinção de referida verba, somente declarada inconstitucional dois anos depois não podendo ser surpreendida pelo julgamento da ADI no curso da lide, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica (fls. 128/130).

A d. Procuradoria Geral de Justiça,

em seu parecer, opinou pela improcedência da reclamação (cf. fls. 136/154).

É o relatório.

Tenho para mim que a reclamação comporta acolhida.

Infere-se dos autos eletrônicos da

demanda principal que se trata de ação ordinária movida por Silvia Helena Zambonini Halak em face do Departamento de Água e Esgoto de Ribeirão Preto (DAERP) julgada parcialmente procedente para reconhecer o direito da autora ao recebimento de adicionais por tempo de serviço (quinquênios e sexta parte), calculados sobre a totalidade de seus vencimentos e das remunerações de caráter permanente,

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excluindo-se, porém, dentre outras verbas, o “Adiantamento do Prêmio Incentivo” porque declarado inconstitucional nos autos da ADI nº 2095312-76.2017.8.26.0000 (cf. fls. 105/107 do Processo nº 1043839-73.2015.8.26.0506).

A C. 1ª Câmara de Direito Público

desta Corte, por acórdão proferido em 04/10/2018, da lavra do Desembargador Vicente de Abreu Amadei, deu parcial provimento aos recursos voluntários e ao reexame necessário, reconhecendo, na parte que interessa à solução da controvérsia, a necessidade do cômputo do “Adiantamento do Prêmio Incentivo” na base de cálculo do quinquênio e da sextaparte da autora, valendo a pena transcrever o seguinte excerto de sua fundamentação, verbis :

“... Todavia, no caso destes autos, em que a autora recebe, agregado aos seus vencimentos, o Adiantamento do Prêmio Incentivo, é o caso de manter-se a solução de procedência da demanda neste ponto, pois, ante a natureza jurídica desta verba salarial, ela integra a base de cálculo dos quinquênios e da sexta-parte da autora, comportando esclarecimentos ante a Declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 406/94 pelo C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Com efeito, a legislação municipal que disciplina a concessão do Adiantamento do Prêmio Incentivo, de fato, sofreu diversas modificações, e, a despeito do cariz pro

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labore faciendo inicial da verba em comento, com as diversas alterações legais que advieram, descaracterizouse a natureza inicial da gratificação, tornando-a de caráter geral, e com expressa previsão de incorporação aos proventos de aposentadoria dos inativos.

Ora, considerando-se, ainda, que houve o correlato desconto da contribuição previdenciária, nada autoriza a assertiva de verba de natureza individual e propter labore faciendo, ficando claro o caráter geral desta gratificação, e seu contorno de aumento geral disfarçado, o que conduz à assertiva de que ele integra a base de cálculo dos quinquênios da autora.

Não se ignora nem se desrespeitada o julgado pelo Órgão Especial na ADI nº 2095312-76.2017.8.26.0000, mas é preciso observar que houve pagamento e tal verba comporta algum tipo de qualificação, no caso, para se afirmar, ou não, se deve, ou não, integrar a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço. E, neste ponto, reconhecido seu caráter geral, impõe-se reconhecer a necessidade de seu cômputo na base de cálculo do quinquênio e da sexta-parte, como foi exposto.

Cabe enfatizar que, ao modular os efeitos da inconstitucionalidade declarada, com efeito ex tunc, mas 'sem devolução dos valores' (ADI nº 2095312-76.2017.8.26.0000, Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Renato Sartorelli, j. em 13/09/2017), esses valores percebidos e que não serão devolvidos terminam, de algum modo, surtindo efeitos, como verbas gerais, para o fim de inclusão delas na base de cálculo dos quinquênios, mas apenas para o período

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recebido e que não será devolvido, nota essa, outrossim, que convêm observar em acréscimo ” (cf. fls. 64/65 - grifei).

Pois bem.

Como se sabe, a eficácia ostentada

pela decisão judicial que declara a inconstitucionalidade de um preceito normativo em sede de controle abstrato é contra todos e tem o condão de vincular as decisões proferidas pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a teor do disposto no artigo 102, § 2º, da Constituição Federal c.c. artigo 28, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, verbis :

“Art. 102.

(...)

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (Constituição Federal - grifos nossos).

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“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal” (Lei nº 9.868/1999 - grifo nosso).

Conquanto o legislador constituinte

federal tenha consagrado o efeito vinculante no âmbito da Suprema Corte, afigura-se irrecusável, a meu ver, a possibilidade de aplicação do preceito contido no artigo 102, § 2º, da Lei Maior também na esfera da jurisdição constitucional abstrata exercida por este C. Órgão Especial, em decorrência do princípio da simetria, sendo oportuno registrar que o controle de constitucionalidade desempenhado pelo Tribunal de Justiça decorre de previsão expressa do artigo 125, § 2º, da

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Carta da Republica, verbis :

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

(...)

§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.

Esse efeito vinculante, que confere

força impositiva e obrigatória em relação a atos administrativos ou decisões judiciais supervenientes , diz respeito à denominada eficácia executiva ou instrumental do acórdão ditado em ação direta de inconstitucionalidade, sendo possível, em tese, à parte prejudicada valer-se do instituto da reclamação a fim de garantir a autoridade de julgado da lavra deste C. Órgão Especial (artigo 13, inciso I, letra j, do Regimento Interno 1), fazendo prevalecer a integridade do

1 “ Art. 13. Compete ao Órgão Especial:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

j) as reclamações por não observância de seus julgados e preservação de sua competência”.

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comando imperativo que emerge da decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade.

Note-se que essa vinculação

subordina os atos decisórios dos processos judiciais em curso, desde que posteriores ao julgamento definitivo da ação direta, independentemente da data do ajuizamento da demanda individual subjetiva, descabendo cogitar de violação à segurança jurídica, tal como defende a beneficiária do v. aresto reclamado, na medida em que esse dever de observância decorre do próprio texto constitucional.

No caso, considerando que o

trânsito em julgado da decisão proferida na ação direta operouse em 09/05/2018 (cf. fl. 905 da ADI nº 2095312-76.2017.8.26.0000) e o v. aresto reclamado prolatado em 04/10/2018 (fls. 57/58), estava a C. 1ª Câmara de Direito Público vinculada à orientação preconizada por este C. Órgão Especial em sede de controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 927, inciso V, do Código de Processo Civil 2 .

Por outro lado, a constitucionalidade

ou inconstitucionalidade declarada na ação direta implica 2 “ Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

(...)

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

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reconhecimento da validade ou nulidade de norma, mantendoa ou excluindo-a do sistema jurídico, de...