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19 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00015828720178260568 SP 0001582-87.2017.8.26.0568 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000202530

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001582-87.2017.8.26.0568, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é apelante/apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante REGINALDO MENDONÇA DE LIMA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso de Reginaldo e deram parcial provimento ao recurso do Ministério Público, para condenar Reginaldo nas penas do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e a 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, mantidos os demais termos da r. sentença. V.U. Expeça-se mandado de prisão. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DAMIÃO COGAN (Presidente sem voto), TRISTÃO RIBEIRO E GERALDO WOHLERS.

São Paulo, 21 de março de 2019.

Mauricio Henrique Guimarães Pereira Filho

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO nº 6775

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001582-87.2017.8.26.0568

COMARCA: São João da Boa Vista

VARA DE ORIGEM: Vara Criminal

JUIZA PROLATORA DA SENTENÇA: Elaní Cristina Mendes Marum

APELANTES/APELADOS: Ministério Público e Reginaldo Mendonça de Lima

Vistos.

Trata-se de apelações criminais, interpostas pelo Ministério Público e por Reginaldo Mendonça de Lima , contra a r. sentença de fls. 237/251 (publicada em cartório aos 25 de setembro de 2017 fl. 252), cujo relatório se adota, que condenou Reginaldo como incurso nas penas dos artigos 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, e 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62, na forma do artigo 69 do Código Penal, ao total de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, indeferido eventual recurso em liberdade, assim como o condenou como incurso na pena do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, à prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 6 (seis) meses, com multa de 46 (quarenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, em caso de descumprimento injustificado da medida. A

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sentença, ainda, absolveu Reginaldo da imputação de estar incurso nas penas do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Inconformado, apela o Ministério Público , buscando a condenação de Reginaldo nas penas do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, por cinco vezes, na forma do artigo 70 do Código Penal, ao argumento de que a conduta é típica e de perigo abstrato. Requer, ademais, o reconhecimento dos maus antecedentes e da agravante da reincidência, com a fixação de regime inicial fechado (fls. 280/289).

Reginaldo aguarda a absolvição quanto ao crime do artigo 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62, sob a alegação de que a busca e apreensão ocorreu em imóvel não habitado, sem a observância do que dispõe o artigo 245, §§ 4º e , do Código de Processo Penal (fls. 344/352).

Contra-arrazoados os recursos (fls. 339/342 e 356/360), o parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo provimento do apelo do Ministério Público e pelo improvimento do apelo de Reginaldo (fls. 376/385).

É o relatório .

Consta dos autos que, no dia 27 de abril de 2017, por volta das 6h10min, na Rua Joaquim Goulardin, nº 569, apartamento 04, na Cidade de São João da Boa Vista, Reginaldo possuía e mantinha, sob sua guarda, no interior de sua residência, 6 (seis) munições (há erro material na denúncia, onde constou cinco cartuchos), calibre 38, de uso permitido, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta dos autos, também, que, nas mesmas condições de tempo e lugar acima descritas, Reginaldo guardava e tinha em depósito, para

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uso pessoal, 12 (doze) gramas de maconha, distribuídas em diversas pequenas porções de cigarros (pontas), as quais estavam em um recipiente de plástico, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Além disso, consta que, na mesma data e horário, na Rua Moacir Ferreira, nº 23, na Cidade de São João da Boa Vista, Reginaldo mantinha sob sua guarda espécimes da fauna silvestre nativa, consistentes em um pássaro Trinca-Ferro e um pássaro Canário da Terra, sem a devida permissão, licença ou autorização de autoridade competente.

Por fim, os autos denotam que, nas mesmas condições de tempo e lugar acima descritas, Reginaldo guardava um Rádio Transmissor HT, sintonizado na frequência de comunicação da Polícia Militar, de modo que utilizou de telecomunicações sem observância do disposto em lei e regulamentos.

O delito insculpido no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 não foi objeto dos recursos interpostos, registrando-se, por oportuno, que as provas colacionadas aos autos estavam mesmo a autorizar a condenação.

Anote-se, ademais, que a defesa pleiteou somente a absolvição quanto ao crime previsto no artigo 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62. No entanto, em caso de reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão, também haveria a absolvição do crime previsto no artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, uma vez que o rádio transmissor e os pássaros foram encontrados na mesma residência. Daí, também, a análise deste delito.

O recurso do Ministério Público merece parcial provimento e o recurso de Reginaldo deve ser improvido.

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Inegavelmente, a prova dos autos permitiu a decisão condenatória quanto aos crimes da Lei nº 4.117/62 e da Lei nº 9.605/98 e permite a condenação pelo crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Incontestes a materialidade dos delitos descritos nas Leis nº 4.117/62, nº 9.605/98 e nº 10.826/03, imputados ao apelante Reginaldo , comprovadas por meio do auto de exibição e apreensão das munições e do rádio transmissor, pelo auto de entrega dos pássaros ao policial militar ambiental, assim como pelo laudo das munições, que apontou estarem aptas a serem disparadas (fls. 25/28, 31 e 208/211).

Quanto à autoria destes crimes, a prova dos autos faz concluir pela culpabilidade de Reginaldo , senão vejamos.

O policial militar William Roger Stivale Teio narrou que, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, esteve no apartamento, onde foram apreendidas as munições e a maconha, aduzindo que Reginaldo estava no local com a esposa e a filha. Asseverou que outro imóvel também foi alvo de buscas, onde foram apreendidos pássaros, mas não soube da apreensão de rádio transmissor. No mais, informou que é possível interceptar a comunicação da Polícia Militar, uma vez que a tecnologia é analógica.

No mesmo sentido, o depoimento da policial militar Graziele Braido Arcuri, que acrescentou ter tomado conhecimento de que, no outro imóvel, foi encontrado um rádio transmissor.

O policial militar Marcel Rodrigue Elias relatou que participou do cumprimento de mandado de busca e apreensão no imóvel onde foram encontrados os pássaros e um rádio de comunicação, o qual estava na frequência da Polícia Militar. Não havia ninguém no imóvel e duas testemunhas acompanharam as buscas. No mais, informou que não teve

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contato com Reginaldo .

O policial militar André Luiz Elias informou trabalhar no setor ambiental e ter sido acionado para comparecer ao distrito policial para analisar os pássaros apreendidos. Esclareceu que foi elaborado um laudo veterinário e os animais foram soltos.

Ana Paula, testemunha arrolada pela defesa, alegou que, no dia dos fatos, deparou-se com a viatura policial defronte a casa de Reginaldo . Questionada sobre o endereço, informou aquele onde foram apreendidos os pássaros e o rádio transmissor. Estranhou a diligência policial, alegando que o “menino” nem morava ali. Em seguida, levou sua filha para a escola e, quando retornou, os policiais já tinham ido embora. Não soube dizer há quanto tempo Reginaldo tinha mudado e não viu se tinha alguém da vizinhança acompanhando os policiais, mas soube, por vizinhos, que a vizinha chamada Marcia foi chamada para averiguar o que estava sendo levado por eles, mas não conversou com ela a respeito.

Sônia Aparecida Cirino, também arrolada pela defesa, contou que, quando saiu para trabalhar, viu que policiais tinham entrado na casa de Reginaldo , onde não havia ninguém. Indagada sobre o endereço, informou que era aquele onde foram apreendidos os pássaros e o rádio transmissor e, questionada se a casa era mesmo de Reginaldo , disse que pertencia à mãe dele. Quando os policiais saíram, não havia ninguém com eles, não observando se eles saíram com algum objeto da casa. Sustentou que Reginaldo tinha se mudado do local há cerca de quinze dias e quem ia ao imóvel era a mãe dele. Não viu vizinhos acompanhando os policiais, dizendo não conhecer vizinhos de nome Jeferson e Márcia. Ao depois, alegou que, quando saiu para trabalhar, os policiais ainda estavam dentro do imóvel. Informou que tem contato com a mãe de Reginaldo , mas não soube o que aconteceu naquele dia e nem se interessou em saber.

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Na fase policial, na presença de advogada, Reginaldo alegou estar sendo perseguido por policiais militares. Sustentou que saiu da cadeia há pouco tempo e passou a tentar levar uma vida regrada, mas diante de tal perseguição está sendo compelido a voltar ao crime. Alegou que não reside no imóvel onde foram apreendidos os pássaros e o rádio transmissor e que o local está vazio e é cuidado por sua mãe, a proprietária. Sustentou que, como sabe que a casa é visada pela Polícia, toma o maior cuidado de nunca deixar nada que possa dar margem a dúvidas de uma ilegalidade. Alegou que policiais estiveram em seu apartamento, arrombaram a porta e localizaram “bitucas” de maconha e dinheiro e, enquanto estava no interior da viatura, escutou pelo rádio que o outro imóvel estava sendo vistoriado. Quis fazer crer que o rádio transmissor não lhe pertencia e acredita ter sido colocado ali pelos policiais como forma de se vingar e incriminá-lo. Questionou a falta de carregadores do aparelho, alegando que, se o utilizasse, estaria em seu apartamento. No tocante aos pássaros encontrados, sustentou que são de sua mãe e estavam no local desde 2009. Em juízo, informou que, anteriormente aos fatos, não conhecia os policiais que prestaram depoimento. Quanto aos pássaros, afirmou que eram “nossos”, alegando que, após sair da prisão, sua mãe lhe cedeu a casa para que morasse e as aves já estavam no local. Negou a propriedade do rádio transmissor, sustentando que nunca o viu na casa e nunca pegou um rádio desses na mão. No mais, confirmou que, em seu apartamento, houve a apreensão de maconha, dinheiro e munições.

Como se depreende, a prova amealhada aos autos é segura no sentido de incriminar Reginaldo pela prática dos crimes do artigo 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62, do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, e do artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

A confissão do apelante quanto ao crime ambiental, ao afirmar que os pássaros também lhe pertenciam, e, ainda, a admissão de que

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mantinha sob sua guarda munições, estão em sintonia com os depoimentos dos policiais que cumpriram os mandados de busca e apreensão em seus imóveis.

Nesse contexto, não há nada a retirar a credibilidade da confissão parcial de Reginaldo , na medida em que se harmoniza com o restante do acervo probatório colacionado aos autos, sob o pálio do contraditório e da ampla defesa (artigo 197 do Código de Processo Penal), de modo que a condenação era mesmo o desfecho natural da causa.

Já quanto ao crime do artigo 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62, não é muito assinalar que nada consta dos autos que permita a conclusão de que os policiais militares, que o próprio Reginaldo disse não conhecer anteriormente a sua prisão, tivessem motivo para alterar a verdade acerca dos fatos, merecendo os depoimentos total credibilidade, conforme pacífico entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais.

Convém ressaltar, ainda, que os depoimentos dos policiais, em juízo, estão em absoluta consonância com o que por eles foi dito na primeira fase da persecução penal, a demonstrar a verossimilhança de seus relatos.

A Defesa, de seu turno, argumenta que a busca e apreensão realizada no imóvel onde os pássaros e o rádio transmissor foram apreendidos ocorreu em desacordo com o previsto no artigo 245, §§ 4º e , do Código de Processo Penal.

Sem razão, contudo.

O policial Marcel, em juízo, foi claro no sentido de que duas testemunhas acompanharam as buscas. Em seu depoimento na fase policial, forneceu os nomes de tais pessoas, sendo Jeferson Siqueira Miranda e Márcia

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dos Santos Siqueira, bem como seus endereços (fls. 9/10). Anote-se que no apenso de pedido de busca e apreensão criminal há parcial cópia do Boletim de Ocorrência da Polícia Militar (BOPM), o qual indicou a apreensão do rádio transmissor e qualificou Jeferson como uma das testemunhas, tendo ele subscrito a declaração de que acompanhou o trabalho policial até o final (fls. 11/12). Além disso, a testemunha arrolada pela defesa, Ana Paula, afirmou ter ficado sabendo que a vizinha Márcia acompanhou as buscas, tudo a demonstrar que a diligência obedeceu aos ditames da lei processual.

Frise-se que, como bem salientou a magistrada na r. sentença recorrida, “se depreende da redação do artigo 245, § 4º, do CPP, somente há necessidade de se chamar qualquer vizinho do imóvel para assistir à diligência 'se houver e estiver presente', o que denota não ser imprescindível o acionamento de vizinhos para o acompanhamento da diligência policial” (fl. 239).

Assim, em que pese o quanto alegado nas razões recursais, a condenação de Reginaldo , pela prática dos crimes do artigo 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62, e do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, uma vez que os pássaros foram apreendidos na mesma diligência questionada pela Defesa, era o desfecho natural da causa.

De outra parte, quanto ao crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, destaque-se que é de perigo abstrato, que tem por finalidade tutelar a incolumidade pública, visando à preservação da vida e da integridade física das pessoas. Assim, o delito se configura tão somente pela prática de um dos verbos mencionados no tipo penal (manter sob sua guarda), independentemente de resultado naturalístico.

A propósito:

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 12, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE. CARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE. ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, eventual apreensão de munições isoladas na posse do acusado, não descaracteriza o crime previsto no art. 12, caput, da Lei n.º 10.826/03, pois, tratando-se de delito de perigo abstrato e de mera conduta, para a sua configuração, basta a simples posse, sem autorização da autoridade competente, o que efetivamente ocorreu, in casu. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgReg no AREsp 235.123/DF, Min. Campos Marques, Desembargador Convocado do TJ/PR, 5ª Turma, j. em 21.02.2013, DJe 27.02.2013).

Assim, típica a conduta, a condenação é o desfecho natural da causa.

Inviável, contudo, a condenação pelo número de munições, em concurso formal, uma vez que se trata de crime único.

A propósito:

“Segundo precedentes desta Corte, o crime de manter sob guarda munição de uso permitido e de uso proibido não configura concurso formal, mas crime único, desde que, no caso concreto, haja uma única ação, com lesão de um único

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bem jurídico, hipótese dos autos. Precedentes.” (HC 148.349-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011).

“HABEAS CORPUS . PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO E DE ARMA DE FOGO COM O SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO. CONCURSO MATERIAL. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DE CRIME ÚNICO. PRECEDENTES DA 5A. TURMA DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO, TÃOSOMENTE PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO E FIXAR A PENA DO PACIENTE EM 3 ANOS DE RECLUSÃO E 10 DIAS MULTA, EM REGIME INICIAL ABERTO. 1. Segundo a jurisprudência desta Quinta Turma, o crime de porte de mais de uma arma de fogo, acessório ou munição não configura concurso formal ou material, mas crime único, se no mesmo contexto, porque há uma única ação, com lesão de um único bem jurídico, a segurança coletiva.” (STJ, HC 106.233/SP. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. 03.08.09).

Passa-se, a seguir, a examinar as penas aplicadas a Reginaldo e a fixar as penas pelo crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Para o crime do artigo 70, “caput”, da Lei nº 4.117/62, a penabase foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão do mau antecedente (fls. 191/193 porte de droga para uso próprio), na segunda fase, presente a agravante de reincidência (fls. 197/200 tráfico de drogas e associação para o tráfico), a reprimenda foi aumentada de 1/6 (um sexto), enquanto no terceiro momento, à míngua de causas modificadoras, foi tornada

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em definitivo em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Anote-se que não há previsão de pena de multa para tal crime.

Para o crime do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, a pena-base foi fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão do mau antecedente (fls. 191/193 - porte de droga para uso próprio), no segundo momento, em que pese a agravante da reincidência (fls. 197/200 tráfico de drogas e associação para o tráfico) ser preponderante, ela foi totalmente compensada com a atenuante da confissão, o que se mantém por não ter sido objeto do recurso do Ministério Público, enquanto no terceiro momento, à míngua de causas modificadoras, foi tornada definitiva em 7 (sete) meses de detenção.

Apesar de haver previsão de pena de multa para tal crime, ela não foi aplicada.

No que tange ao delito de posse irregular de munições, no primeiro momento, em razão do mau antecedente (fls. 191/193 - porte de droga para uso próprio), a pena é fixada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, no segundo momento estão presentes a agravante da reincidência (fls. 197/200 - tráfico de drogas e associação para o tráfico) e a atenuante da confissão espontânea, anotando-se que, embora tal agravante seja preponderante sobre a aludida atenuante, ambas as circunstâncias foram compensadas quando da fixação da pena do crime previsto na Lei nº 9.605/98, o que não foi objeto do inconformismo ministerial, pelo que devem, aqui também, ser compensadas, enquanto no terceiro momento, ante a inexistência de causas alteradoras, é tornada definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção.

Obedecendo ao mesmo critério, fixo a pena pecuniária em 11

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(onze) dias-multa, no mínimo legal.

As penas foram somadas, nos termos do artigo 69 do Código Penal, totalizando, agora, 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena para os crimes do artigo 70, caput, da Lei nº 4.117/62, e do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/98, mantém-se o semiaberto, diante do mau antecedente e da reincidência de Reginaldo .

Pelos mesmos motivos, fixa-se o regime semiaberto para cumprimento da pena de prisão imposta para o crime do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, não havendo falar em fixação do regime fechado, como pleiteado pelo Ministério Público, por se tratar de crime apenado com detenção.

Também em razão do mau antecedente e da reincidência não há se cogitar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Por fim, deve ser expedido mandado de prisão em desfavor de Reginaldo , observada a decisão proferida pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 17.2.2016, no julgamento do habeas corpus nº 126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, na qual se passou a admitir o início imediato do cumprimento da pena, após a confirmação da condenação em segunda instância.

De fato, conforme ressaltado no referido writ, não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o início imediato do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas

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instâncias ordinárias, não havendo qualquer ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso de Reginaldo , e dá-se parcial provimento ao recurso do Ministério Público , para condenar Reginaldo nas penas do artigo 12 da Lei nº 10.826/03, a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, e a 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, mantidos os demais termos da r. sentença.

Expeça-se mandado de prisão.

Maurício Henrique Guimarães Pereira Filho

Relator