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26 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10227640820178260053 SP 1022764-08.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10227640820178260053_e8cf9.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000208534

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1022764-08.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GENIALL VEÍCULOS LTDA, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e ANTONIO TADEU OTTONI.

São Paulo, 20 de março de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 8605

Apelação Cível nº 1022764-08.2017.8.26.0053

Comarca: São Paulo

Apelante: Geniall Veículos Ltda

Apelado: Estado de São Paulo

MM.ª Juíza: Simone Viegas de Moraes Leme

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Impetração com vistas ao reconhecimento do direito à imediata restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária Presença de interesse processual Extinção do processo sem resolução do mérito arredada Aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC No mérito, conquanto o contribuinte tenha direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda (RE nº 593.849/MG), deve se submeter ao procedimento verificador prévio estabelecido no art. 270, II, do RICMS Precedentes Segurança denegada.

Apelo parcialmente provido.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Geniall Veículos Ltda contra ato do Diretor Executivo da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando “o reconhecimento do direito da Impetrante e de suas filiais efetuar, por sua conta e risco, a transferência de créditos, a ser realizada para fins de ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST” (fl. 15, sic destaquei).

A r. sentença de fls. 98/100, integrada pela r. decisão de fl. 126, cujo relatório é adotado, julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC.

Apela a impetrante (fls. 130/151), alegando, em suma, que “o direito líquido e certo é o que resulta de fato certo (recolhimentos indevidos efetuados a título de ICMS - ST), capaz de ser comprovado de plano, por documento inequívoco (conforme as notas fiscais de entrada e saída exemplificativas das operações carreadas aos autos), independente de exame técnico e que não reclame a produção de qualquer prova”. Ainda,

Apelação nº 1022764-08.2017.8.26.0053 - São Paulo - VOTO Nº 8605

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“o Excelso Supremo Tribunal Federal, frise-se, também concluiu o julgamento do RE 593.849/MG, gravado pela sistemática da repercussão geral , no qual restou sedimentado que “ É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida ””. Afirma que a Lei Estadual nº 13.291/08 desvirtuou a função jurídica da base imponível, ressaltando que “afigura-se totalmente inviável a diferenciação do direito ao ressarcimento em relação aos contribuintes substituídos baseada em circunstâncias pertinentes exclusivamente à 'praticidade fiscal'”. Postula o ressarcimento de créditos recolhidos indevidamente a título de ICMS pelo regime da substituição tributária, independentemente de visto prévio. Requer a antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões às fls. 156/183.

A D. Procuradoria de Justiça, considerando que o mérito diz respeito a direito individual disponível, envolvendo partes maiores e capazes, deixou de se manifestar (fl. 198).

Eis o breve relato.

O apelo comporta parcial provimento, restando prejudicada, assim, a análise do pedido de antecipação da tutela recursal.

De proêmio, instar consignar que não se trata, no caso, de impugnação à lei em tese, mas, apenas, aos efeitos concretos de procedimento prévio necessário à restituição de ICMS.

E, respeitado o entendimento do Juízo a quo, ainda que inexistente ato coator, a impetrante demonstrou, por meio de notas fiscais não contestadas pela autoridade impetrada, que, ao atuar no ramo de comércio de veículo, faz jus, por vezes, à restituição da diferença entre o tributo recolhido e o efetivamente devido (fls. 27/46).

Desta forma, não há falar-se em ausência de interesse, sendo de rigor a análise do pedido, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC:

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matéria impugnada.

(...)

§ 3º. Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I reformar sentença fundada no art. 485”.

Afastada a extinção do processo sem resolução do mérito, pois, prossegue-se no julgamento da impetração pelo mérito.

Na lição de Hely Lopes Meirelles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2010, pág. 37).

Na espécie, a impetrante pretende o reconhecimento do direito à restituição imediata e preferencial de valores pagos a título de ICMS no regime de substituição tributária, sem se submeter às disposições constantes na Lei Estadual nº 6.374/89 e no artigo 270, inciso II, do Decreto Estadual nº 45.490/00 (RICMS). Defende, nessa medida, que diligências fiscalizatórias podem ser realizadas posteriormente e que aos seus débitos devem ser acrescidos juros e correção monetária.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849-RG/MG (Tema 201/STF), fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS

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pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Assim, realmente, considerando o supra decidido, não poderia o artigo 66-B, II, § 3º, da Lei Estadual nº 6.374/89, com redação dada pela Lei nº 13.291/08, limitar o direito de crédito apenas a produtos com preço autorizado ou fixado por autoridade competente (pauta fiscal).

Não há dúvida, pois, que o contribuinte que recolheu imposto que não era devido, ou recolheu a mais o imposto que era devido, há de ser ressarcido, com a observação de que restou definida a modulação não retroativa dos efeitos da decisão proferida no RE nº 593.849/MG (Tema nº 201/STF), julgado em 19.10.2016, nos seguintes termos:

“Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”.

Ocorre, porém, que, no caso dos autos, a própria impetrante admite extemporaneamente, após a apresentação do apelo (fls. 130/151) que o Fisco está agindo em conformidade com o quanto decidido acima (RE nº 593.849/MG). Veja-se:

“O fato é que, apesar de reconhecer o direito do contribuinte à restituição, o fisco não se escoimou das ilegalidades praticadas, pois,

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averbou no referido Comunicado que “Para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19-10- 2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema , sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data”, ou seja, quer o fisco aplicar indevidamente a modulação reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849/MG, no lugar da ausência de modulação expressamente reconhecida na ADI 2.777/SP.” (fls. 204/205, sic destaque do original).

E, da leitura atentada da petição inicial, verifica-se que o pedido da impetrante consiste, rigorosamente, em obter autorização, de forma preventiva e genérica, para que a restituição se faça, “por conta e risco”, sem, portanto, a necessidade de se submeter ao procedimento verificador prévio estabelecido no art. 270, inciso II, do RICMS, o qual regulamenta o art. 66-B, inciso II, da Lei nº Lei Estadual nº 6.374/89 (declarado constitucional pelo Plenário do STF na ADI nº 2.777/SP, j. 19.10.2016), in verbis, respectivamente:

“Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º e art. 67, § 1.º; Convenio ICMS-81/93, cláusula terceira, na redação do Convenio ICMS-56/97, cláusula primeira,1):

I - ...

II - Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por

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substituição, mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatá rio o referido estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido; ” (d.n.)

“Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (NR)

I - ...

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida . (NR)

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição. (NR)

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção de contribuinte. (NR)

- Artigo 66-B, "caput", e §§ 1º e 2º acrescentados pela Lei nº 9.176, de 02/10/1995.

§ 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. (NR)

- § 3º acrescentado pela Lei nº 13.291, de 22/12/2008.” (d.n.)

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