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23 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10066828720168260132 SP 1006682-87.2016.8.26.0132 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000208513

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1006682-87.2016.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE CATANDUVA, é apelada/apelante NEUSA MARINIS GASPARINI.

ACORDAM , em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da Municipalidade e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso da autora. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) e FERRAZ DE ARRUDA.

São Paulo, 20 de março de 2019

SPOLADORE DOMINGUEZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 9652

Apelação Cível nº 1006682-87.2016.8.26.0132

Comarca: Catanduva

Apelantes: Prefeitura Municipal de Catanduva e Neusa Marinis Gasparini

Apelados: os mesmos

MM. Juiz: José Roberto Lopes Fernandes

SERVIDORA PÚBLICA MUNICÍPIO DE CATANDUVA

PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Alteração promovida pela EC nº 19/98 que não resulta na vedação do pagamento da vantagem aos servidores estatutários Autonomia municipal para legislar Legislação do Município de Catanduva que prevê o pagamento do adicional de insalubridade Artigo 178 da Lei Complementar Municipal nº 31/1996 Faxineira Prova pericial produzida sob o crivo do contraditório que concluiu ser devido o adicional de insalubridade, em grau médio Pagamento devido desde o advento do trabalho em condição insalubre Laudo que possui natureza declaratória, e não constitutiva Pagamento do benefício que deve refletir sobre as verbas formuladas na inicial, com exceção do adicional por tempo de serviço e sexta-parte Sentença 'ultra petita' quanto ao reflexo do adicional de insalubridade sobre o repouso semanal remunerado Juros moratórios e atualização monetária, nos termos do Tema 810/STF Sentença parcialmente reformada.

Apelo da Municipalidade parcialmente provido e apelo da autora desprovido, com observação.

Trata-se de ação de procedimento comum promovida por Neusa Marinis

Gasparini em face do Município de Catanduva, objetivando a condenação do requerido ao

pagamento do adicional de insalubridade, sobre o padrão de vencimento base ou,

alternativamente, sobre o salário mínimo, bem como as “correspondentes diferenças

pecuniárias a título de horas extras, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, adicional

noturno, adicional por tempo de serviço e sexta-parte”, observada a prescrição

quinquenal.

Segundo a inicial, a autora é funcionária pública municipal, desde 18.09.1996,

devidamente aprovada em concurso público para o cargo de serviçal (fl. 13), e afirma fazer

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jus ao recebimento do adicional de insalubridade, o que poderá ser confirmado, por perícia a ser realizada.

A r. sentença de fls. 266/269, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação, “condenando o réu no pagamento à autora do adicional de insalubridade pelo grau médio (20%), nos termos do parágrafo único, do artigo 178, da Lei Complementar nº 31/96, calculados sobre o salário mínimo, com reflexos nas férias, gratificações natalinas, quinquênios, repousos semanais remunerados, assim como nas demais gratificações aplicáveis ao caso, observando-se a prescrição quinquenal do período anterior a cinco anos contados da distribuição deste feito. Os valores devidos serão corrigidos monetariamente desde a data do efetivo prejuízo com o não pagamento ou pagamento a menor (Súmula 43 do STJ) e juros de mora a partir da citação, tudo nos termos do art. 1ºF da Lei nº 9.494/97 (redação pela Lei nº 11.960/2009), conforme a orientação atual do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (STF, RE nº 870947, Relator, Ministro Luiz Fux, julgamento aos 20.9.2017 Tema 810 da Repercussão Geral). Para correção monetária deverá ser utilizada a Tabela Prática do TJSP e não a Tabela Prática do Tribunal de Justiça para débitos das Fazendas Públicas, haja vista esta última estar em consonância com o disposto na Lei 11.960/09, declarada inconstitucional pelo STF no julgamento acima indicado. Por final, condeno a Fazenda Pública Municipal, sucumbente, no pagamento dos honorários de advogado que fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação (art. 85, § 3º, I, do CPC).”

Apelo do Município de Catanduva alegando, inicialmente, vedação constitucional (artigo 39, § 3º, da CF) ao recebimento de adicional de insalubridade pelo servidor estatutário. Argumenta, ainda, que o pagamento do adicional de insalubridade somente é devido após a elaboração do laudo pericial, não podendo haver condenação retroativa. Por fim, insurge-se contra os reflexos do adicional de insalubridade em outras verbas. Postula o provimento do recurso (fls. 271/283).

A autora apresentou recurso adesivo objetivando a reforma parcial da sentença, para que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o padrão de vencimento do cargo efetivo (fls. 297/302).

Contrarrazões às fls. 286/296 e 305/310.

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É o breve relato.

Ex ante, presentes os requisitos de admissibilidade recursal.

A autora desenvolve a função de Faxineira no Município de Catanduva, e pretende o recebimento do adicional de insalubridade, nos termos do artigo 178 da Lei Complementar Municipal nº 31/1996 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Catanduva), com reflexos.

Primeiramente, note-se que, na qualidade de servidora pública estatutária, a ela não se aplicam os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, pois aos servidores públicos são estendidos apenas os direitos trabalhistas elencados no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, entre os quais não está, no que interessa aqui, o direito ao adicional de insalubridade, do artigo , inciso XXIII, da aludida Carta Magna.

Contudo, o fato da vantagem do adicional de insalubridade ter sido excluída do rol do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, absolutamente não impede os entes federados de contemplarem com o benefício os seus servidores, a exemplo do que ocorre no Município de Catanduva com a Lei Complementar Municipal nº 31/1996, que assim estabelece:

“Artigo 178 Os servidores que executem atividades insalubres, perigosas ou que trabalham com habitualidade ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o padrão de vencimento do cargo efetivo”.

Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos por Normas Regulamentadoras da esfera Federal, será disciplinado pela Seção de Medicina e Segurança do Trabalho da Secretaria Municipal de Administração, com base em pesquisas técnicas, e será

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recompensado por adicionais de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo nacional vigente, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”.

E, em assim sendo, havendo legislação municipal e...