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26 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10220505920178260114 SP 1022050-59.2017.8.26.0114 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10220505920178260114_16db2.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000208285

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa

Necessária nº 1022050-59.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é

apelante/apelada ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE

SÃO PAULO S/A e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SR.

DELEGADO DA DELEGACIA TRIBUTÁRIA DE CAMPINAS – DTR5 e

Apelado/Apelante ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito

Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram

provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do

relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA

SCHMIDT (Presidente), MAGALHÃES COELHO E EDUARDO GOUVÊA.

São Paulo, 22 de março de 2019.

Coimbra Schmidt

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 38.888

Apelação nº 1022050-59.2017.8.26.0114 CAMPINAS

Recorrente : JUÍZO, EX OFFICIO

Apelantes e reciprocamente apelados : ELETROPAULO

METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A. E

FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Interessado: Delegado da Delegacia Tributária de Campinas DTR-5

MMª Juiz de Direito : Dr. Richard Paulro Pae Kim

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.

Preliminar. Não verificada a ocorrência de

decadência, mercê da constituição do crédito

tributário dentro do prazo quinquenal do art.

173, I, do CTN. Multa em percentual não

superior a 100% do valor do tributo em

referência, sendo perfeitamente cabível e legal

a sua imposição. Multa punitiva que deve se

limitar a 100% do valor do imposto devido, sem

que seja incluído nesse patamar os juros de

mora, o que deve ocorrer apenas a partir do

segundo mês subsequente ao da lavratura do

auto de infração. Inteligência do art. 565, II, do

RICMS/00 e do art. 96, II, da Lei Estadual

6.374/894. Sentença parcialmente reformada.

Recurso da Fazenda e reexame necessário

parcialmente providos. Recurso da impetrante

parcialmente provido.

Mandado de segurança impetrado por

Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A contra ato

do Delegado da Delegacia Regional Tributária de Campinas DRT-5,

sustentando que na condição de concessionária de serviço público

federal, foi autuada (AIIM nº 4.030.972-1) para a cobrança de crédito

de ICMS, relativo ao período de janeiro a dezembro de 2018, no valor

de R$23.065.008,16, incluindo o montante de imposto, juros de mora

e multa; Que mesmo apresentado, seu recurso administrativo não teve

sucesso.

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Pugna pela concessão da segurança

para assegurar-lhe o direito ao não recolhimento das exigências

fiscais, em razão da decadência, ou, subsidiariamente, que seja, ao

menos, seja recalculada a multa, excluindo-se o montante dos juros de

mora da base de cálculo, afastada ou reduzida a multa de 100%

imputada, ou ainda, também em caráter subsidiário, seja afastada a

cobrança dos juros e da correção monetária na parte que supera o

percentual da taxa Selic.

Informações prestadas pela autoridade

às fls. 15186/92, sustentando, em síntese, a ausência de direito líquido

e certo e a constitucionalidade da Lei 13.918/09.

O Ministério Público declinou de atuar

no feito ante a disponibilidade do direito (fl. 15196).

A sentença de f. 15198/209, cujo

relatório adoto, concedeu parcialmente a segurança para reduzir o

valor da multa aplicada para 20% deste montante, considerado o

momento da lavratura do auto de infração, de acordo com os

princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e para afastar a

cobrança dos juros e da correção monetária na parte que supera o

percentual da taxa SELIC, sem a suspensão da exigibilidade do

crédito tributário, pela ausência de depósito do montante

incontroverso, conforme a liminar (fls. 15.130/6).

A par do reexame necessário, apelam

as partes.

Reiterando in totum os argumentos

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iniciais, a impetrante sustenta decadência dos créditos tributários

relativos aos meses de janeiro a novembro de 2008, pela aplicação do

prazo decadencial do art. 150, § 4º, do CTN, o equívoco na base de

cálculo da multa imposta no AIIM, porque inclui indevidamente o

valor dos juros incidentes sobre o valor básico (fls. 15213/25).

A Fazenda do Estado (admitida como

assistente litisconsorcial à fl. 15163), por sua vez, aduz que a multa

punitiva não pode ser equiparada à multa de mora, não havendo

nenhuma justificativa legal para reduzi-la ao patamar de 20% do

montante originalmente aplicado. Pugna, ainda, pela manutenção do

percentual e da base de cálculo utilizados (fls. 15230/6).

Contrarrazões respectivamente às fls.

15243/8 e 15249/57.

É o relatório.

É dos autos que a impetrante foi

autuada, conforme se infere do Auto de Infração e Imposição de

Multa nº 4.030.972-1 (fls. 74/7), lavrado em 09/12/2013, pelo

creditamento indevido de ICMS referente ao período de janeiro a

dezembro de 2018, circunstância essa capitulada no art. 61, §§ 1º e 3º,

do RICMS (Dec. 45.490/00), c/c art. 10, caput e § 1º, itens 2 e 3, do

anexo XVIII do RICMS (Dec. 45.490/00, na redação dada pelo Dec.

48.920/04), art. 150, § 4º, do CTN (Lei 5172/1966), incidindo em

multa prevista no art. 527, inc. II, alínea j c/c §§ 1º e 10º, do

RICMS/00 (Dec. 45490/00).

1. Pese o esforço dialético da

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impetrante, e a despeito de ser esse tema fonte de incontáveis

controvérsias, não há como acatar a preliminar suscitada, de que teria

ocorrido decadência na hipótese.

Com efeito, diversamente, entendo

que para situações que tais o prazo decadencial para o fisco proceder

ao lançamento tributário decorrente do creditamento indevido de

ICMS é de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte

àquele em que o lançamento poderia ter sido feito, nos termos do art.

173, I, do CTN. E tal entendimento, aliás, como também anotou o

MM Juiz, com acerto, não contraria o precedente invocado na inicial,

estabelecido no REsp 973.733/SC e julgado como recurso repetitivo, pois não há

pagamento antecipado.

Nestes termos, aliás, também é o

posicionamento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS.

LANÇAMENTO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA REGRA

PREVISTA NO ART. 173, I, DO CTN. PRECEDENTES. 1. A

jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que,

havendo creditamento indevido de ICMS, o prazo decadencial

para que o Fisco efetue o lançamento de ofício é regido pelo art.

173, I, do CTN, contando-se o prazo de cinco anos, a partir do

primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível,

donde se dessume a não ocorrência, in casu, da decadência do

direito de o Fisco lançar os referidos créditos tributários. 2. "Nos

tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o

recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve

a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art.

149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro

dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter

sido feito (art. 173, I, do CTN)." (REsp 973189/MG, Rel. Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJ

19/09/2007, p. 262). Agravo regimental improvido. 1

Do paradigma da relatoria do Ministro

1

AgRg no AResp nº 76.977/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 19.04.12.

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Humberto Martins, citando o entendimento do e. Ministro Castro

Meira (ao julgar o REsp 973.189), se extrai a elucidativa lição,

inarredavelmente apta a afastar a tese sustentada pela impetrante:

A primeira questão posta nos autos diz respeito à contagem do

prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por

homologação. Ocorre lançamento por homologação nos casos em

que a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o

pagamento do tributo sem a prévia análise da autoridade

administrativa. Nessa modalidade de lançamento, a apuração dos

pressupostos fáticos, da base de cálculo e do pagamento da exação

deverá ser efetuada pelo sujeito passivo, prévia, autônoma e

independentemente de qualquer iniciativa do fisco. Efetuadas pelo

sujeito passivo as atividades e cumpridos os deveres que lhe foram

impostos por lei, primordialmente o pagamento da exação, cabe ao

fisco apenas homologá-lo, se com ele concordar, extinguindo o

crédito tributário nos termos do art. 156, VII, do CTN. A

homologação pode ser expressa ou tácita, nesse último caso,

quando o fisco não se manifesta sobre o pagamento efetuado no

prazo de 5 anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).

Há a hipótese, entretanto, de o sujeito ...