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23 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10527111020178260053 SP 1052711-10.2017.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10527111020178260053_c7ec7.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000207135

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa Necessária nº 1052711-10.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS - HOSPITAL SÍRIO LIBÂNES.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente), PAULO GALIZIA E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 18 de março de 2019.

Teresa Ramos Marques

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

RECORRENTE: JUÍZO 'EX OFFICIO'

APELAÇÃO CÍVEL: 1052711-10.2017.8.26.0053

APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADA: SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS HOSPITAL

SÍRIO LIBANÊS

JUIZ PROLATOR: MARCOS DE LIMA PORTA

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 22061

EMENTA

TRIBUTO

ICMS Importação Equipamentos médicos

Entidade Beneficente de Assistência Social

Imunidade tributária Possibilidade:

A imunidade tributária abrange as operações relativas a bens que serão utilizados na prestação dos serviços específicos das entidades assistenciais sem fins lucrativos.

RELATÓRIO

Sentença de concessão da segurança para garantir à impetrante a liberação dos equipamentos hospitalares nominados no Proforma Invoice n. COT 12392, sem recolhimento do ICMS-importação. Sem atribuição de honorários advocatícios (fls. 295/300).

Apela a Fazenda do Estado de São Paulo arguindo, preliminarmente, a existência de coisa julgada, pois, nos autos da ação n. 0030898-95.2004.8.26.0053 já houve o reconhecimento judicial de que a autora não é entidade imune em ação com trânsito em julgado favorável à Fazenda e, também, que é possível o reconhecimento, em mandado de segurança, de coisa julgada formada em ação de conhecimento. Argui, também, inexistência do direito líquido e certo, pois, o acolhimento do pedido inicial demandaria a necessária dilação probatória. No mérito, aduz que a impetrante não pode ser considerada como entidade assistencial, uma vez que não desempenha

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atividade de assistência social destinada a parcela considerável da população. Afirma que a imunidade prevista no art. 150, VI, 'c', da CF/88 não pode ser aplicada indiscriminadamente a qualquer situação apresentada pela entidade assistencial, de modo que deve ser interpretada restritivamente. Alega, ainda, que a impetrante presta serviços de assistência médica mediante contraprestação pecuniária, caracterizando lucratividade. Pede o provimento do recurso (fls. 303/323).

Houve contrarrazões (fls. 329/345).

A Procuradoria de Justiça ofereceu parecer opinando pela manutenção da sentença (fls. 179/186).

FUNDAMENTOS

1. Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês impetrou mandado de segurança contra ato do Delegado da Fazenda do Estado de São Paulo objetivando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o ICMS-importação relativo às importações das mercadorias hospitalares mencionadas no mandado de segurança.

2. Não colhem as preliminares arguidas pela Fazenda do Estado. É cediço que a coisa julgada se configura com a identidade de partes, causa de pedir e pedido.

De fato, a Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libanês, em 2004, ajuizou demanda contra a Fazenda do Estado (processo n. 0030898-95.2004.8.26.0053) que tramitou na 14ª Vara da Fazenda Pública da Capital de São Paulo, cuja discussão, em segunda instância, ficou restrita a pedido de restituição de indébito.

O Acórdão que julgou aquela demanda, na relatoria do Des. Ferraz de Arruda, 13ª Câmara de Direito Público, afastou o pedido de natureza declaratória (imunidade quanto ao recolhimento de ICMS-Importação) e analisou somente o pedido de devolução de valores:

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“A autora desdobrou a demanda em ação declaratória com pedido condenatório. Desdobro incabível. Não existe ação declaratória com efeito condenatório, como postula a autora. ... Examino, pois, o tema como ação de repetição de indébito”

Portanto, inexistente identidade de pedido e causa de pedir entre as

demandas, inviável o reconhecimento da coisa julgada. Este Tribunal já decidiu

a respeito:

“Preliminarmente, alega a Fazenda do Estado de São Paulo a existência de coisa julgada, tendo em vista que houve o reconhecimento judicial de que a autora não é entidade imune em ação com trânsito em julgado favorável à apelante. Não há que se falar em coisa julgada, uma vez que o pedido ajuizado nos autos da Ação Ordinária nº 0030898-95.2004.8.26.0053 referese à restituição de valores recolhidos entre novembro de 1994 e novembro de 2004 e aos períodos posteriores ao ajuizamento da ação. Contudo, a decisão ficou restrita apenas ao pedido de repetição de indébito, sendo o pedido declaratório excluído do objeto da lide. Logo não há identidade entre os pedidos e a causa de pedir. E mais, conforme informou a apelada, a ação ordinária mencionada pela apelante é objeto de Ação Rescisória autuada sob o nº 2052860-51.2017.8.26.0000. Outrossim, considerando-se que os requisitos do art. 14 do CTN podem ser por vezes preenchidos e outras vezes não preenchidos, a existência do novo fato gerador faz surgir uma nova relação jurídico tributária” (Apelação 1015991-15.2015.8.26.0053, 13ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Djalma Lofrano Filho, j. 7.3.2018).

“Rejeita-se, inicialmente, a preliminar de coisa julgada, pois a ação declaratória julgada improcedente foi proposta em 2004 e a improcedência fundou-se na ausência de preenchimento dos requisitos para obtenção do certificado de entidade filantrópica para aquele período pela não destinação de 60% dos leitos a pacientes do SUS, circunstância de fato que pode se alterar ao longo dos anos ” (Apelação 1035671-78.2018.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Decio Notarangeli, j. 12.12.2018).

“Cumpre mencionar que, em consulta ao sítio eletrônico deste Egrégio Tribunal de Justiça, possível fora a verificação integral dos autos da Ação nº 0030898-95.2004.8.26.0000, tendo se aferido que, não obstante haja, de fato, identidade de partes entre este 'writ' e a indigitada ação, e em que pese naquele feito tenha sido negado o direito à imunidade tributária à aqui impetrante, é certo que as causas de pedir e os pedidos formulados são diversos, o que repele a ocorrência da coisa julgada” (Apelação 1000963-36.2017.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 23.10.2017).

3. O pedido da impetrante diz respeito à abstenção quanto à exigência

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do ICMS-importação relativo às importações das mercadorias hospitalares mencionadas no mandado de segurança. Portanto, desnecessária dilação probatória, na medida em que o fundamento do qual se apega a impetrante é a imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal. Neste sentido, já decidiu esta Câmara de Direito Público:

“3. Inadequação da via eleita. O mandado de segurança não protege qualquer direito, mas apenas o direito líquido e certo. Liquidez e certeza são, ao mesmo tempo, condição e mérito da ação; a jurisprudência, com apoio em substanciosa doutrina, vem entendendo que a não demonstração de liquidez e certeza leva à denegação da segurança (apreciação de mérito), não à extinção por falta de interesse de agir ou por inadequação da via eleita. A questão não demanda dilação probatória, visto que a impetrante busca o reconhecimento do direito ao não recolhimento do ICMS sobre o equipamento importado indicados na proforma nº 4650903 (fls. 90), com fundamento na imunidade tributária prevista no art. 150, VI, 'c' da CF, situação concreta, passível de questionamento por meio de mandado de segurança. Rejeito a preliminar suscitada pelo Estado” (Apelação 1044900-62.2018.8.26.0053, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 11.2.2019).

4. No mérito, a sentença de concessão da segurança deve ser mantida. A imunidade tributária relativa aos impostos abrange as operações de bens que serão utilizados na prestação dos serviços específicos das entidades filantrópicas sem fins lucrativos e de assistência social, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“(...)

A pretensão recursal não merece acolhida, tendo em vista que as disposições do acórdão recorrido estão alinhadas à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 150, IV, c, da Carta, não se submete aos critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, motivo pelo qual deve ser aplicada indistintamente, inclusive em relação aos tributos incidentes sobre operações de importação. Para fazer jus ao benefício, faz-se necessário apenas que a entidade utilize a mercadoria importada na prestação de serviços relacionados com suas finalidades essenciais. Nessa linha, leia-se

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ementa do AI 669.257-AgR, julgado sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA REALIZADA POR ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal abrange o ICMS incidente sobre a importação de mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos.

II - Agravo improvido.

Ademais, ...