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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10021340320178260126 SP 1002134-03.2017.8.26.0126 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000207120

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1002134-03.2017.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que é apelante CÉLIO IGNÁCIO RIBEIRO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente), PAULO GALIZIA E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 18 de março de 2019.

Teresa Ramos Marques

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL: 1002134-03.2017.8.26.0126

APELANTE: CÉLIO IGNÁCIO RIBEIRO

APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO

JUIZ PROLATOR: AYRTON VIDOLIN MARQUES JUNIOR

COMARCA: CARAGUATATUBA

VOTO Nº 22063

EMENTA

SERVIDOR ESTADUAL

Agente de Segurança Penitenciária Aposentadoria especial Tempo de serviço Lei Complementar 1.109/10 Integralidade e paridade remuneratória EC 47/05 Requisitos Possibilidade:

A aposentadoria especial do agente de segurança penitenciária deve observar a LC 1.109/10 quanto aos prazos para inativação, e a EC 47/05 quanto à integralidade e à paridade.

RELATÓRIO

Sentença de (i) extinção sem julgamento mérito, por ausência de resistência administrativa, a pretensão de aposentadoria especial com proventos integrais, mas declarado seu direito a tal aposentadoria, observada a Lei 10.887/04; e de (ii) improcedência o pedido de paridade. Diante da sucumbência mínima do réu, custas e honorários pelo autor, fixados em 10% do valor atualizado da causa, observada a justiça gratuita.

Apela o autor (fls. 217/230), alegando ser Agente de Segurança Penitenciária, admitido em 3.11.1981. Em 31.1.2017 completou 32 anos, 1 mês e 10 dias de contribuição, e 25 anos de efetivo exercício no cargo, fazendo, portanto, jus à aposentadoria com integralidade e paridade, com base no art. 40, §§ 1º e 4º, II, da CF/88, c/c art. , II e III, parágrafo único, da LC 1.109/10, c/c art. 201, § 9º, da CF/88, LC 269/81, e Lei 500/74.

Em contrarrazões (fls. 101/111), aduz a Fazenda que a LC 1.109/10 não

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prevê a paridade. Para fazer jus a esta, deve o interessado observar os requisitos da EC 41/03. O autor não preencheu os requisitos do art. 3º da EC 47/05. O abono permanência percebido pelo servidor decorre do seu direito à aposentação em regime voluntário. Uma coisa é a concessão de aposentadoria diferenciada, nos termos da Lei 1.1.09/10 e outra é o cálculo dos proventos, que deve seguir a Lei 10.887/04. “Proventos integrais” são a média das contribuições e não a integralidade na base de cálculo e paridade no reajuste abarcados pelas ECs 41/03 e 47/05. O direito a tal benefício é reservado àqueles que preenchem cumulativamente os requisitos trazidos pelas referidas emendas. Nas carreiras estruturadas em Classes e Níveis, quando se fala em 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria, o entendimento é o de que o servidor deverá ter cinco anos de efetivo exercício na Classe/Nível em que se der a aposentadoria para fazer jus a estes vencimentos.

FUNDAMENTOS

1. Cumpre ressaltar, inicialmente, que o Tema 21 do IRDR diz respeito a policiais civis, categoria regulamentada, no Estado de São Paulo, pela LC 1.062/08, que “dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos policiais civis do Estado de São Paulo”.

Já a presente demanda envolve agente de segurança penitenciária, categoria regulamentada pela LC 1.109/10, que “dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá providências correlatas”.

Portanto, a suspensão determinada no Tema 21 não engloba o presente processo.

Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça:

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“EMENTA: APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA Servidor público estadual Agente de segurança penitenciária Pedido de aposentadoria especial, com integralidade e paridade - Regras de transição previstas nos artigos 2º e 6º da EC 41/2003 e nos artigos e 3º da EC 47/2005 que se referem à aposentadoria comum Hipótese dos autos diz respeito à aposentadoria especial, com fundamento no artigo 40, § 4º da CRFB de 1988 LCE nº 1.109/2010 Ingresso no serviço público antes das Emendas Constitucionais nº 20/1998, nº 41/2003 e nº 47/2005 Preenchimento dos requisitos legais para fazer jus à integralidade e à paridade de vencimentos SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO.

(...)

De início, observo estar ciente de que foi admitido, em 29/6/2018, com publicação em 17/8/18, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0007951-21.2018;8.26.0000, com relatoria do Des. Torres de Carvalho, sobre o 'Tema 21 IRDR Policial Civil Integralidade Paridade', porém, como este feito diz respeito à aposentadoria de agente de segurança penitenciário, não é o caso de suspendê-lo”.

(Apelação nº 1041505-62.2018.8.26.0053, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Des. MARCOS PIMENTEL TAMASSIA, julgada em 11.2.2019)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRALIDADE E PARIDADE DE VENCIMENTOS. Decisão que determinou a suspensão do processo nos termos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0007951-21.2018.8.26.0000 (Tema 21). IRDR que trata de aposentadoria especial apenas de policiais civis, que tem requisitos específicos, previstos na LCF 51/85, com a redação dada pela LCF 144/14, na Lei Federal 10.887/04 e na LCE 1.062/08. Agravante que integra categoria profissional distinta e fundamenta o pedido em legislação diversa (LCE 1.109/10). Atividades de agentes de segurança penitenciária que, apesar de serem de risco, não se equiparam à atividade policial. RECURSO PROVIDO”. (Agravo de Instrumento nº 2222317-47.2018.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Público, rel. Des. ALVES BRAGA JUNIOR, julgado em 14.12.2018)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução provisória R. decisão que suspendeu a execução provisória para fins de concessão, ao agravante, da aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos, por julgar necessário aguardar a resolução final do IRDR n. 0007951-21.2018.8.26.0000 (Tema 21), o qual versa sobre a aposentadoria especial, com paridade e integralidade de proventos dos policiais civis Parcial admissibilidade Agravante que é agente de segurança penitenciária, e não policial civil, sendo a ele aplicável a LC n. 1.109/10, e não a LC n. 51/85 Contudo, incabível se mostra o pedido de execução provisória do julgado - Violação ao art. 1.059, do NCPC, art. 2ºB, da Lei n. 9.494/97 e art. , § 2º, da Lei n. 12.016/09 Medida de difícil reversão - Precedentes Recurso parcialmente provido”.

(Agravo de Instrumento nº 2228595-64.2018.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Público, rel. Des. SILVIA MEIRELLES, julgado em 14.12.2018)

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“EMENTA: Apelação Cível - Agente de segurança penitenciária almejando a aplicação das regras da Lei Complementar nº 1.109/2010 para obtenção de aposentadoria especial com paridade remuneratória e integralidade de vencimentos - Possibilidade - Provimento no cargo que ocorreu antes da EC 41/2003 - Preenchimento dos requisitos do artigo , da Emenda Constitucional nº 47/05, que proporcionam o reconhecimento do direito à integralidade e paridade de proventos - Julgamento do mérito do RE nº 870.947/SE, Tema nº 810, STF, Ata nº 27, de 20/09/2017, DJE nº 216 - Juros de mora e correção monetária adequados ao entendimento do STF - Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário da SPPREV não providos.

(...)

Inicialmente, oportuno consignar que foi admitido em 29/6/2018 o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0007951-21.2018.8.26.0000, sob a relatoria do Des. Torres de Carvalho, sobre o “Tema 21 IRDR Policial Civil Integralidade Paridade”; entretanto, como o caso dos autos trata de aposentadoria de agente penitenciário, não é o caso de suspendê-lo”.

(Apelação nº 1015259-63.2017.8.26.0344, 3ª Câmara de Direito Público, rel. Des. MARREY UINT, julgada em 11.12.2018)

“EMENTA: Apelação. Agente de Segurança Penitenciária vinculado à Secretaria da Administração Penitenciária. Preenchimento dos requisitos para aposentadoria voluntária especial, nos termos do art. 2º, II e III da Complementar nº 1.109/10. Impetrante que conta com mais de 30 anos de contribuição previdenciária e 20 anos de efetivo exercício no cargo. Indeferimento administrativo do pedido de aposentadoria indevido. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.

(...)

Não há obrigatoriedade de suspensão do processo, pois o IRDR 0007951-21.2018.8.26.0000 (Tema 21) trata da aposentadoria especial de policiais civis. O impetrante é agente de segurança penitenciária, vinculado à Secretaria da Administração Penitenciária e possui regime próprio de aposentadoria, conforme se verá”.

(Apelação nº 1025374-12.2018.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. FERNÃO BORBA FRANCO, julgada em 3.12.2018)

2. Almeja o autor o reconhecimento do seu direito à aposentadoria

especial, obedecendo-se aos princípios da paridade e integralidade , nos

seguintes termos (fls. 17/18):

“V DO PEDIDO

Ante o exposto, REQUER:

1. A CONCESSÃO IMEDIATA DA LIMINAR TUTELA DE URGÊNCIA para determinar as Rés a concessão ao Autor da APOSENTADORIA COM

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PROVENTOS INTEGRAIS E COM AS REGRAS DA PARIDADE, nos termos da Lei Complementar Nº 1.109/2010, Lei Complementar Nº 269/81 e inciso II, § 4º, do Art. 40 e Art. 201, § 9º, da CF88, Art. , da EC 41/03 e EC 47/05, expedindo-se tudo o que for necessário para tanto, mesmo antes da intimação, em razão de já estar comprovado documentalmente o preenchimento dos requisitos legais, com mais de 30 anos de contribuição e mais de 20 anos no cargo.

(...)

5. Seja ao final julgada procedente a presente ação condenando as Rés a concederem ao Autor a APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS E COM AS REGRAS DA PARIDADE, nos termos Lei Complementar Nº 1.109/2010, Lei Complementar Nº 269/81 e inciso II, § 4º, do Art. 40 e Art. 201, § 9º, da CF88, Art. , da EC 41/03 e EC 47/05, face ter ele preenchidos os requisitos necessários conforme documentação anexada”.

A LC 1.109/10 dispõe o seguinte:

“Artigo 1º - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso IIdo § 4º do artigo 40 da Constituição Federal.

Artigo - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a que se refere a Lei Complementar nº 498, de 29 de dezembro de 1986, serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e 50 (cinquenta) anos de idade, se mulher;

II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;

III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.

Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, não será exigido o requisito de idade, bastando a comprovação do tempo de contribuição previdenciária e do efetivo exercício no cargo, previstos nos incisos II deste artigo”.

Diante deste quadro, necessário observar se o autor, agente de

segurança penitenciária e, portanto, submetido às regras da Lei Complementar

1.109/10, adquiriu os requisitos necessários para o reconhecimento do direito à

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paridade e integralidade.

A certidão de tempo de serviço (fls. 25/26) juntada pelo autor

demonstra que ingressou na carreira em 23.11.1989, antes, portanto, da

Emenda Constitucional 41/03 e que foram satisfeitos os requisitos dos incisos

II e III do art. 2º da LC 1.109/10, pois tem 25 anos, 11 meses e 25 dias de

efetivo exercício, e 32 anos, 1 mês e 10 dias de contribuição.

Além disso, tendo o autor nascido em 13.3.1964 (certidão de tempo de

contribuição fl. 25), completou 55 anos de idade em 13.3.2019, preenchendo

o requisito do inciso I.

Dessa forma, considerando-se que ingressou na carreira em 23.11.1989

e que completou 30 anos de contribuição e 20 anos de efetivo exercício no

cargo, de rigor o acolhimento do pedido.

Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça, inclusive desta

10ª Câmara:

“EMENTA: APELAÇÃO Mandado de segurança Agente de segurança penitenciária Aposentadoria especial com integralidade, paridade e na mesma classe em que se der a passagem para a inatividade Segurança denegada Pretensão de reforma Possibilidade Incidência do artigo 40, § 4º, II, da Constituição Federal e da LCE nº 1.109/10 Direito à paridade e integralidade remuneratória caracterizado Ingresso no serviço público em data anterior à publicação da EC nº 41/03 Decisão proferida pelo Órgão Especial desta Eg. Corte, em sede de ADI, quanto à instrução normativa UCRH/SPPrev 03/14, que determina o cálculo dos proventos com base na média aritmética prevista Lei Federal nº 10.887/04 Julgamento de improcedência da ADI, sob o fundamento de que a Constituição Estadual, por não dispor sobre cálculo de proventos de aposentadoria, não pode ser afrontada pela referida instrução normativa Questão relativa ao direito à paridade e integralidade remuneratória dos servidores que ingressaram antes da EC nº 41/03, que deve ser analisada caso a caso Exigência constitucional de cinco anos no exercício do cargo e não da classe correspondente à data da aposentadoria Aplicação do artigo 40, § 1º, III da CF - Impossibilidade de interpretação em detrimento da parte Precedentes Concessão da ordem Provimento do recurso”.

(Apelação nº 1041365-28.2018.8.26.0053, 6ª Câmara de Direito Público, rel. Des. MARIA OLÍVIA ALVES, julgada em 13.2.2019).

“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Aposentadoria Especial. Agente de Segurança Penitenciária que preencheu os requisitos de tempo de contribuição e de serviço no cargo. Ingresso no serviço público antes da EC nº

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41/2003. Direito à aposentadoria voluntária, com proventos integrais e paridade remuneratória. Incidência do art. 40, § 4º, da CF, da LCE nº 1.109/2010 (art. 1º e 3º), dos art. 6º e 7º da EC nº 41/03 e do art. da EC nº 47/05. Sentença de denegação da ordem reformada. RECURSO PROVIDO”.

(Apelação nº 1039625-35.2018.8.26.0053, 12ª Câmara de Direito Público, rel. Des. ISABEL COGAN, julgada em 12.2.2019).

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Agente de segurança penitenciária. Aposentadoria especial. Proventos integrais e paridade. Possibilidade, com base nas EC 47/05 e EC 41/03. Aplicação da Lei Complementar Estadual 1.109/10. Autor com mais de 30 anos de tempo de serviço, sendo mais de 20 anos de efetiva atividade de agente penitenciário. Sentença reformada. Segurança concedida. (...)”.

(Apelação nº 1036736-11.2018.8.26.0053, 2ª Câmara de Direito Público, rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, julgada em 8.2.2019).

“EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança Agente de Segurança Penitenciária Pretensão à aposentadoria especial, com direito à paridade e à integralidade - Admissibilidade, previsão contida na LCE nº 1.109/2010, anotado, ainda, o ingresso do servidor no serviço público, em atividade de risco (agente de segurança penitenciária) antes da EC 41/2003 Sentença de procedência parcial mantida - RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS”.

(Apelação nº 1006705-08.2018.8.26.0053, 1ª Câmara de Direito Público, rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI, julgada em 4.2.2019).

“EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. PRETENSÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL, COM PARIDADE E INTEGRALIDADE DA REMUNERAÇÃO E PAGAMENTO DE ATRASADOS. POSSIBILIDADE. Aposentadoria especial regida pelos ditames dos artigos 2º da LCE nº 1.109/10 e 40, § 4º, II, da CF. O provimento no cargo do impetrante ocorreu em data anterior à de vigência da EC nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Preenchimento dos requisitos da LCE nº 1.109/10 e do artigo , da Emenda Constitucional nº 47/05, que possibilitam o reconhecimento do direito à integralidade e paridade de proventos. Sentença de improcedência. Reforma. Juros de mora, a partir da citação, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação data pela Lei 11.960/09, e correção monetária pela aplicação da Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária - IPCA-E, desde a data em que o pagamento deveria ter sido realizado. Recurso provido”.

(Apelação nº 1041453-66.2018.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público, rel. Des. MARCELO SEMER, julgada em 28.1.2019).

Veja-se, ainda, posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

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“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. PARIDADE ENTRE A REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003. APOSENTADORIA APÓS A REFERIDA EMENDA. TEMAS 26 E 139 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

(...)

III Este Tribunal firmou orientação no sentido de que a paridade remuneratória e a integralidade no cálculo dos proventos é devida ao servidor que ingressou no serviço público antes da Emenda Constitucional 41/2003, desde que observadas as regras de transição previstas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do RE 590.260-RG (Tema 139).

(...)”.

(Ag no RE 1.129.998/SP, 2ª Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWISKI, julgado em 30.11.2018).

Acrescente-se que, embora tenha o autor completado 55 anos idade no

decorrer da demanda, isso não impede o acolhimento do pedido, pois,

conforme o art. 493 do NCPC, o fato jurídico que influir no julgamento do

mérito deve ser apreciado pelo juiz, inclusive de ofício:

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”.

Além disso, embora o parágrafo único desse dispositivo disponha que,

“se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de

decidir”, o fato ora considerado faz parte do mérito da demanda, uma vez que

integra um dos requisitos para a aposentadoria especial, de modo que já houve

contraditório sobre ele, não sendo necessária a intimação das partes.

Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para declarar o

direito do autor à integralidade e paridade na aposentadoria especial a ser

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requisitos legais. Custas e honorários pela Fazenda, fixados em 15% do valor atualizado da causa, já considerada a verba recursal.

Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição a julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.

TERESA RAMOS MARQUES

RELATORA