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26 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação : APL 10416502120188260053 SP 1041650-21.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APL_10416502120188260053_812be.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000214517

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1041650-21.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado JOSÉ OCTÁVIO TEIXEIRA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos, com observação. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) e JARBAS GOMES.

São Paulo, 25 de março de 2019.

Aroldo Viotti

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 40.719

APELAÇÃO Nº 1041650-21.2018.8.26.0053, de São Paulo

APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV

APELADO: JOSÉ OCTÁVIO TEIXEIRA

RECORRENTE: JUÍZO “EX OFFICIO”

JUÍZA 1ª INSTÂNCIA: ANA LUIZA VILLA NOVA

Pensão por morte. Ação proposta por pensionista de servidor estadual, beneficiário de pensão por morte na qualidade de filho incapaz, objetivando a reversão de quota-parte da pensão recebida por seu irmão, a contar de seu falecimento, com o pagamento dos valores atrasados. Sentença de procedência. Recurso da SPPrev. Prescrição do fundo de direito não verificada na espécie. Quanto ao mérito, a lei vigente à data do óbito do instituidor da pensão não previa a reversão de cota-parte entre irmãos. Não obstante, o Órgão Especial desta Corte julgou inconstitucional o § 5º do artigo 148 da LCE nº 180/78, na redação da LCE nº 1.012/2007, com fundamento na unicidade do benefício (Arguição de Inconstitucionalidade nº 0019071-66.2015.8.26.0000), razão pela qual, revendo posicionamento anterior, fica mantida a procedência da ação. Precedentes. Reexame necessário e recurso voluntário improvidos, observando-se o que vier a ser definitivamente decidido pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o V. Acórdão proferido no RE nº no Recurso Extraordinário n. 870.947-SE.

I. Ação de rito ordinário movida por JOSÉ OCTÁVIO

TEIXEIRA, incapaz representado por sua curadora Maria Ondina Teixeira da Silva, contra a

SÃO PAULO PREVIDÊNCIA SPPREV. Relata, em síntese, na inicial que é pensionista da

requerida e dividia a pensão com seu irmão, Joaquim do Carmo Teixeira, que perdeu a

qualidade de beneficiário, em razão de seu falecimento, ocorrido em 28 de outubro de 2010.

Daí buscar na presente ação a reversão da cota-parte de Joaquim em seu favor, de maneira

a perceber o benefício na integralidade, invocando o princípio da unicidade da pensão, com o

pagamento das parcelas devidas, acrescidas dos consectários legais.

A r. sentença de fls. 81/86, de relatório adicionalmente adotado, julgou

procedente a ação, “para reconhecer o direito de reversão da cota parte do beneficiário

falecido a favor do autor, correspondente a 50%, integralizando os 100% devidos, e para

condenar a ré ao pagamento das parcelas mensais vencidas desde 28/10/2010, até a

integralização a seu favor, com juros de mora e correção monetária incidentes na forma

acima estabelecida. Condeno a vencida ao pagamento das custas, despesas processuais e

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honorários advocatícios, cujo percentual será estabelecido na fase de liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.”.

Determinou-se o reexame necessário, sobrevindo apelação da SPPrev. Nas razões de fls. 90/101, pede o reconhecimento da ocorrência de prescrição do fundo de direito, uma vez decorrido mais de cinco anos a contar do falecimento do do imrão do autor. Em caráter alternativo, requer, no tocante a atualização monetária, seja calculada com base na TR até 25.03.2015, momento a partir do qual deverá ser aplicado o IPCA-E, consoante “definido pelo C. STF no julgamento do RE 870.947 (tema nº 810 de repercussão geral), respeitando-se a modulação.” (textual fls. 101).

O recurso foi respondido a fls. 107/114, manifestando-se o órgão ministerial de primeiro grau pelo improvimento (fls. 140/141), subindo os autos. Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 150/154, opinou pela manutenção da procedência da ação. Este, em síntese, o relatório.

II. Nega-se provimento ao recurso voluntário e ao

reexame necessário.

O autor é pensionista da São Paulo Previdência SPPREV, em decorrência do falecimento de seu genitor, o Sr. Octavio Teixeira, ocorrido em 27.07.1996 (fls. 52), e dividia a pensão com seu irmão, Joaquim do Carmo Teixeira, que perdeu a qualidade de beneficiário, em razão de seu óbito, ocorrido em 28.10.2010 (fls. 17). Daí requerer seja revertida em seu favor a cota-parte de Joaquim, de maneira a perceber o benefício na integralidade, invocando o princípio da unicidade da pensão.

Afasta-se, inicialmente, a arguição voltada à ocorrência da prescrição. Conhecido é o entendimento pretoriano no sentido de que não é atingida pela prescrição fontal ação voltada à concessão de pensão previdenciária. A esse respeito: “ PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. O TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL É A DATA DA NEGATIVA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO. 1. Os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo e atendem necessidades de caráter alimentar, razão pela qual a pretensão à obtenção de um benefício é imprescritível. 2. As prestações previdenciárias tem características de direitos indisponíveis, daí porque o benefício previdenciário,

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em si, não prescreve, somente as prestações não reclamadas no lapso de cinco anos é que prescreverão, uma a uma, em razão da inércia do beneficiário, nos exatos termos do art. 3º. do Decreto 20.910/32. 3. É firme a orientação desta Corte Superior de que não ocorre a prescrição do fundo de direito enquanto não existir manifestação expressa da Administração negando o direito reclamado, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp. 395.373/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 16.5.2014; AgRg no AREsp. 463.663/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26.3.2014). 4. Uma vez negado formalmente pela Administração o direito pleiteado, flui o prazo prescricional cujo termo inicial é a data do conhecimento pelo administrado do indeferimento do pedido. Precedente: AgRg no AREsp. 749.479/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 30.9.2015. ” (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1327454-ES, j. 12.04.2016, Rel. o Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

E a Lei Complementar Estadual nº 180, de 1978, assim estabelece:

Artigo 160 - O direito à pensão mensal não está sujeita à decadência ou prescrição.

Artigo 161 - Prescreverão no prazo de 5 (cinco) anos, contados da data em que forem devidas, as prestações mensais referentes ao benefício.

Além disso, de acordo com o art. 169, inciso I, do Código Civil de 1916

vigente ao tempo do em que o autor foi interditado (fls. 35) a prescrição apenas não corria contra os absolutamente incapazes identificados no art. 5º do mesmo diploma como: “menores de dezesseis anos”, “loucos de todo o gênero”, “surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade” e “ausentes, declarados tais por ato do juiz.”.

De seu turno, o artigo 198, inciso I, do Código Civil de 2003, dispõe que a prescrição não corre contra “os incapazes de que trata o art. 3 ”. O artigo 3º do CC/03, por sua vez, assim dispunha até o advento da Lei nº 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) 1 :: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”.

Assim, declarada a interdição do autor, por sentença de 28.06.1972, e nomeada a última curadora em 12.02.2009 (fls. 35), não haveria mesmo falar em prescrição, nem mesmo quinquenal.

1 Alterou o art. 3º do Código Civil, que assim passou a dispor: “Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.”.

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A esse respeito precedente do Superior Tribunal de Justiça a propósito de caso assemelhado: “ AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR OU INCAPAZ. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. 1 É firme nesta Corte o entendimento no sentido de que o menor ou o incapaz tem direito ao benefício de pensão por morte no período compreendido entre o óbito do segurado e a data do pedido administrativo, uma vez que não se sujeitam aos prazos prescricionais. 2- Agravo regimental a que se nega provimento ” (6ª Turma, AgRg no Resp nº 1263900, j. 05.06.2012, Rel. a Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA).

Foi a questão bem decidida na r.sentença.

Quanto ao mais, assim dispunha o artigo 147 da Lei Complementar Estadual nº 180/78, na redação vigente à data do óbito do instituidor da pensão:

Artigo 147 - São beneficiários obrigatórios do contribuinte:

I - o cônjuge sobrevivente;

II - os filhos incapazes e os inválidos, de qualquer condição ou sexo e as filhas solteiras;

III - os pais do contribuinte solteiro, viúvo, separado judicialmente ou divorciado, desde que vivam sob sua dependência econômica, mesmo quando não exclusiva, e não existam outros beneficiários obrigatórios ou instituídos nos termos do artigo 152.

§ 1º - Os filhos legitimados, os naturais e os reconhecidos equiparam-se aos legítimos.

§ 2º - Atingindo o filho beneficiário a idade de 21 (vinte e um) anos, ou a de 25 (vinte e cinco) anos se estiver frequentando curso de nível superior, cessa o seu direito à pensão.

§ 3º - A pensão atribuída ao incapaz ou inválido será devida enquanto durar a incapacidade ou invalidez e à filha solteira até o casamento.

§ 4º - Mediante declaração escrita do contribuinte, os dependentes enumerados no inciso III deste artigo poderão concorrer com o cônjuge e com as pessoas designadas na forma do artigo 152, salvo se existirem filhos

O chamado “direito de acrescer” era disciplinado pelo artigo 148 da mesma L.C.E. 180/78:

Artigo 148 - Por morte do contribuinte, adquirem direito à pensão mensal, na razão da metade, o cônjuge sobrevivente, e, pela outra metade, em partes iguais, os filhos, observado o disposto no artigo anterior.

(....)

§ 2º - Cessando o direito à pensão dos filhos do contribuinte, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo anterior, o respectivo benefício reverterá ao cônjuge sobrevivente, ressalvada a hipótese do artigo 149. ” (sublinhou-se).

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A Lei Complementar Estadual nº 1.012, de 5 de julho de 2007, alterou a redação de diversos artigos da L.C.E. 180/78, dentre os quais, o artigo 148, que, naquilo que interessa ao presente feito, assim passou a vigorar:

Artigo 148 - Com a morte do servidor a pensão será paga aos dependentes, mediante rateio, em partes iguais. (NR)

(....)

§ 5º - A perda da qualidade de dependente pelo pensionista implica na extinção de sua quota de pensão, admitida a reversão da respectiva quota somente de filhos para cônjuge ou companheiro ou companheira e destes para aqueles.

Vinha este subscritor, em casos da espécie, adotando entendimento que privilegiava a letra da norma local (§ 5º do art. 148 da LCE 180/78).

Ocorre que, em 26.08.2015, o parágrafo 5º foi declarado inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte, em controle difuso, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0019071-66.2015.8.26.0000. Assim a ementa do julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PARÁGRAFO 5º DO ARTIGO 148 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 180/1978, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.012/2007, AMBAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - PENSÃO POR MORTE - DISPOSITIVO QUE DISCIPLINA REVERSÃO DE QUOTA-PARTE DO BENEFÍCIO, RESTRINGINDO ESTE DIREITO ÀS HIPÓTESES DE FILHO PARA CÔNJUGE OU COMPANHEIRO E VICE-VERSA - UNICIDADE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, PREVISTA NO PARÁGRAFO 7º, DO ARTIGO 40, DA CONST...