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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 20302242320198260000 SP 2030224-23.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AI_20302242320198260000_da7f4.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000214587

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2030224-23.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante QUALYTEN INDUSTRIAS E C DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) e AROLDO VIOTTI.

São Paulo, 25 de março de 2019.

Oscild de Lima Júnior

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 22.824

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2030224-23.2019.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AGRAVANTE: QUALYTEN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS EIRELI - EPP

AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz (a) de 1ª instância: Sérgio Serrano Nunes Filho

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação Ordinária - Decisão que indeferiu a tutela de evidência que tinha por intuito suspender a exigibilidade do crédito tributário tratado nos Autos de Infração nº 4.048.051-3 e 4.064.100-4, com expedição de ofício à Secretaria Estadual da Receita Estadual de São Paulo, para determinar que esta realize o recálculo dos débitos indicados nas CDA's, com base na taxa SELIC, bem como para limitar o percentual das multas aplicadas a 30% do valor do principal/tributo Pleito de deferimento JUROS Alegada inconstitucionalidade do disposto na Lei Estadual nº 13.918/2009, que alterou a redação dos arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, ao prever taxa de juros moratórios muito superior (0,13% ao dia) à utilizada pela União na cobrança de seus créditos (taxa Selic) Inafastável a inconstitucionalidade reconhecida na Arguição de inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, julgada em 27 de fevereiro de 2013, pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça - Violação à regra de competência constitucional concorrente, nos termos do art. 24, l e § 2º da CF -A inconstitucionalidade da Lei 13.918/09 apenas determina a retificação da CDA, podendo prosseguir a cobrança do débito com taxa de juros não excedente àquela cobrada nos tributos federais (Selic) - MULTA TRIBUTÁRIA -Entendimento do E. STF no sentido de que há violação à proibição de confisco quando a multa supera o valor do tributo, ou seja, quando é maior do que 100% do crédito devido, não como pleiteado pela ora agravante, quando superior a 30% do valor do principal/tributo SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE Devida a suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 151, V, do CPC, apenas da parte do crédito que excede o valor do débito recalculado com os juros pela taxa SELIC e multa no patamar de 100% do valor do débito Restante do crédito, ausente o requisito da probabilidade do direito, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com o depósito de seu montante integral, a teor do disposto no art. 151, II, do CTN.

Recurso provido em parte.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento

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interposto contra a decisão de fl. 93 (processo originário), proferida no bojo da ação ordinária, que indeferiu a tutela de evidência que tinha por intuito suspender a exigibilidade do crédito tributário tratado nos Autos de Infração nº 4.048.051-3 e 4.064.100-4, com expedição de ofício à Secretaria Estadual da Receita Estadual de São Paulo, para determinar que esta realize o recálculo dos débitos indicados nas CDA's, com base na taxa SELIC, bem como para limitar o percentual das multas aplicadas a 30% do valor do principal/tributo.

A agravante alega, em síntese, que a atualização dos débitos não pode exceder à taxa Selic, pois inconstitucional, e que as multas aplicadas são desproporcionais e confiscatórias, já que superiores a 30% do valor do principal/tributo. Assevera, ainda, que a manutenção da decisão lhe trará inúmeros prejuízos. Pede, por fim, o deferimento da tutela de evidência, nos termos do art. 311, caput e inciso II, do CPC, para determinar que a Secretaria Estadual da Receita Estadual de São Paulo realize o recálculo dos débitos indicados nas CDA's, com base na taxa SELIC, bem como limite o percentual das multas aplicadas a 30% do valor do principal/tributo; requer, ainda, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, V, do CTN.

Contraminuta as fls. 118/126.

É o relatório.

Primeiramente, necessário esclarecer que, em sede de agravo de instrumento, não é possível adentrar no efetivo mérito da ação proposta, cabendo, unicamente, averiguar se estão presentes os requisitos ensejadores da tutela pretendida.

O recurso comporta provimento em parte.

Dispõe o art. 311, do CPC, acerca da concessão da tutela de evidência:

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Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

E, conforme ensinam Nelson Nery Junior e Rosa

Maria de Andrade Nery, “em comparação com a tutela de urgência, a tutela da

evidência igualmente exige a plausibilidade do direito invocado, mas prescinde da

demonstração do risco de dano. Vale dizer, o direito da parte requerente é tão óbvio

que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz”. (NERY JUNIOR, Nelson e de

ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado 16ª. ed.

rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, pág. 947)

Pois bem.

No que tange aos juros, tem-se que a Lei Estadual

nº 13.918/2009, ao conferir nova redação ao art. 96, § 1º, da Lei nº

6.374/89, assim estabeleceu:

Artigo 96. O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:

(...)

§ 1º - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

(...)

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§ 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

De outro lado, a Resolução da Secretaria da Fazenda

nº 31, de 27.04.2012, que revogou a Resolução nº 98/2010, disciplinou os

critérios de apuração e periodicidade de divulgação da taxa de juros, assim

dispondo:

Artigo - A taxa de juros de mora prevista no § 4º do art. 96 da Lei 6.374/89, será calculada com base na taxa média préfixada das operações de crédito com recursos livres referenciais para taxa de juros aquisição de bens, divulgada pelo Banco Central do Brasil.

Artigo 2º - A taxa diária de juros de mora será obtida por aproximação, buscando-se a equivalência entre o percentual de juros acumulado linearmente para um período de noventa dias, e a taxa para operações de aquisição de bens apurada em periodicidade diária, acumulada exponencialmente no mesmo intervalo.

(...)

§ 2º - A taxa de juros de mora poderá ser apresentada em percentual ao mês, a ser aplicada 'pro rata die'.

§ 3º - Em nenhuma hipótese, a taxa de juros de mora poderá ser superior a 0,13% (treze décimos por cento) ao dia ou inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, nos termos dos §§ 1º e 5º do art. 96 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989”.

Nesse contexto, é cediço que o Órgão Especial do

Tribunal de Justiça de São Paulo, em 27 de fevereiro de 2013, julgou

procedente em parte a Arguição de Inconstitucionalidade nº

0170909-61.2012.8.26.0000, relativa aos arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº

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6.374/89 com a redação da Lei Estadual nº 13.918/09, à vista da decisão de

14 de abril de 2010 do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 442/SP, no

sentido de que a regra do art. 113 da Lei Estadual n. 6374/89 deve ser

interpretada de modo a que a UFESP não exceda o valor do índice de correção

monetária dos tributos federais.

Este Tribunal estadual, pelo Órgão Especial, afirmou,

na aludida Arguição de Inconstitucionalidade, que o Estado pode estabelecer

os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas, por se tratar de

competência concorrente, nos termos do art. 24, l e § 2º da CF, não pode

estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na

cobrança de seus créditos; ou seja, é inválida a taxa de 0,13% ao dia,

superior à Selic, definida na lei estadual vigente e a taxa de juros aplicável ao

montante do imposto ou da multa não deve exceder a incidente na cobrança

dos tributos federais.

Confira-se a ementa e trecho do julgado:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85e % da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n"183.907- 4/SP e ADI nº 442) - CTN que, ao

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estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1% ao mês,"se a lei não dispuser de modo diverso - Lei voltada à regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir da edição da Lei nº 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder Público em sede de tributação agir imoderadamente Possibilidade, contudo, de a...