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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 20653264320188260000 SP 2065326-43.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000229610

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2065326-43.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ITAPIRA e PREFEITO MUNICIPAL DE ITAPIRA.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE EM PARTE, NA PARTE CONHECIDA, COM MODULAÇÃO E OBSERVAÇÃO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO E CRISTINA ZUCCHI.

São Paulo, 27 de março de 2019.

Jacob Valente

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº

2065326-43.2018.8.26.0000

Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Réus: PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ITAPIRA / PREFEITO MUNICIPAL DE ITAPIRA

VOTO Nº 30.542

*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Expressões: “Diretor Técnico”, “Diretor Administrativo e Financeiro”, “Chefe de Divisão de Operações de Sistemas”, “Chefe de Divisão de Manutenção”, “Chefe de Divisão de Suprimentos”, “Chefe de Divisão de Recursos Humanos”, “Chefe de Divisão Comercial” e “Assessor de Gabinete IV”, contidas no inciso III do artigo 3º da Lei Complementar nº 4.538, de 22 de fevereiro de 2010, e as expressões “Assessor III” e “Assessor V” contidas nos artigos 3º; 4º e 7º da Lei Complementar nº 4.731, de 04 de abril de 2011; artigo 2º da Lei Complementar nº 5.339, de 05 de dezembro de 2014; artigo 2º da Lei Complementar nº 5.513, de 05 de maio de 2016; incisos XXXVII, XXXVIII, XXXIX e XL do Anexo I, da Lei nº 5.632, de 21 de setembro de 2017, todos do Município de Itapira

Promulgação da Lei Complementar nº 5.698, de 21 de junho de 2018, posteriormente ao ajuizamento da ação, a qual revogou completamente a Lei 5.635/2017, regulando as atribuições de cada cargo comissionado na autarquia municipal (Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira SAAE) Situação em que a ação deixa de ser conhecida somente em relação à lei revogada

Constatação nas demais leis impugnadas que, à exceção dos cargos de Presidente e Diretores, os demais cargos comissionados não refletem atribuições para as hipóteses permitidas

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constitucionalmente (direção, chefia e assessoramento), violando os preceitos dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual

Regulamentação do percentual mínimo determinado no inciso V do artigo 115 da CE que deve respeitar a quantidade mínima de 1 (um) cargo comissionado preenchido por servidor de carreira, vedada a criação artificial de outros cargos para o deslocamento da nomeação para outro de estrutura hierárquica inferior MODULAÇÃO Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para dar o prazo de 120 dias para o Município de Itapira reorganizar a estrutura de cargos comissionados na autarquia Ação julgada parcialmente procedente, com modulação e observação, na parte conhecida.*

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade manejada pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo em face dos seguintes dispositivos normativos no Município de Itapira: a-) das expressões 'Diretor Técnico', 'Diretor Administrativo e Financeiro', 'Chefe de Divisão de Operações de Sistemas', 'Chefe de Divisão de Manutenção', 'Chefe de Divisão de Suprimentos', 'Chefe de Divisão de Recursos Humanos', 'Chefe de Divisão Comercial' e 'Assessor de Gabinete IV', contidas no inciso III do artigo 3º da Lei Complementar nº 4.538, de 22 de fevereiro de 2010; b-) das expressões 'Assessor III' e 'Assessor V' contidas nos artigos 3º, 4º e 7º da Lei Complementar nº 4.731, de 04 de abril de 2011; c-) do artigo 2º da Lei Complementar nº 5.339, de 05 de dezembro de 2014; d-) do artigo 2º da Lei Complementar nº 5.513, de 05 de maio de 2016; e-) dos incisos XXXVII, XXXVIII, XXXIX e XL do Anexo I da Lei nº 5.632, de 21 de setembro de 2017.

Aduz o Procurador Geral de Justiça que os cargos citados retratam funções meramente técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais, de modo que devem ser preenchidos por servidores públicos

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aprovados em certame concorrencial para habilitar sua investidura em cargos de provimento efetivo. Acrescenta que os referidos dispositivos legais contrariam os artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual.

Foi concedida tutela cautelar as fls. 283/285.

Após regular citação, o Procurador Geral do Estado alega que os dispositivos das leis impugnadas versam sobre matéria exclusivamente local, razão pela qual declinou do interesse na promoção da defesa dos atos (fls. 294/296).

O Prefeito daquela Municipalidade, nas suas informações de fls. 301/311, ressalta que a Lei nº 5.632, de 21 de setembro de 2017, revogou as disposições em contrário elencadas nas normas impugnadas pela douta Procuradoria. Juntou documentos as fls. 313/370 e peticionou noticiando a existência de questão superveniente apta a ensejar a extinção do feito, sem julgamento do mérito (fls. 375/395 e 396/464).

O Presidente da Câmara Municipal, notificado a fls. 372, não ofertou manifestação.

A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência da ação (fls. 502/511).

É o relatório .

2 - DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Leitura da inicial revela a intenção de declaração de inconstitucionalidade dos seguintes atos normativos ou expressões:

Lei Complementar nº 4.538, de 22 de fevereiro de 2010:

Art. 3º - Para viabilizar a nova estrutura administrativa do SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTOS DE ITAPIRA, ficam criados os seguintes cargos, cujas atribuições estão definidas no REGIMENTO INTERNO anexo, quais sejam:

(...)

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III CARGOS EM COMISSÃO SEM VINCULAÇÃO DE EFETIVIDADE

QUANTIDADE DENOMINAÇÃO

01 Presidente

01 Diretor Técnico

01 Diretor Administrativo e Financeiro

01 Chefe de Divisão de Operação de Sistemas 01 Chefe de Divisão de Manutenção

01 Chefe de Divisão de Suprimentos

01 Chefe de Divisão de Recursos Humanos

01 Chefe de Divisão Comercial

02 Assessor de Gabinete IV

(...)”

Lei Complementar nº 4.731, de 04 de abril de 2011:

Art. 3º - Ficam criados na estrutura administrativa do Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira os cargos abaixo, de provimento em comissão, nos números, referência e vencimento que especifica.

- 3 cargos de Assessor de Gabinete III, referência CC5, vencimento R$ 1.167,79

- 3 cargos de Assessor de Gabinete V, CC1, vencimento R$ 660,51

Art. 4º - Ficam aumentados na estrutura do Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira o cargo, de provimento em comissão, no número, referência e vencimento que especifica:

- 1 cargo de Assessor de Gabinete I V, referência C C3, vencimento R$ 874,67

Art. 7º Com as alterações previstas nesta Lei o quadro de pessoal do Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira fica assim constituído:

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Lei 5.339, de 05 de dezembro de 2014 :

Art. 2º - Fica criado na estrutura administrativa do Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira 01 (um) cargo de CHEFE DE SEÇÃO DE PATRIMÔNIO E ARQUIVO, em comissão, de provimento obrigatório por servidor efetivo, referência CC 9, com vencimento mensal de R$ 2.770,87 (dois mil, setecentos e setenta reais e oitenta e sete centavos), com as seguintes atribuições:

a) acompanhar os processos de aquisição, cessão e alienação de bens móveis e imóveis.

b) conferir as escrituras de aquisição e alienação, e acompanhar os processos de pagamento, quando for o caso.

c) conferir e cadastrar todos os bens móveis adquiridos pelo SAAE de Itapira.

d) conferir, entregar e dar baixa nos bens alienados.

e) fornecer, quando solicitado, informações e documentos para subsidiar os trabalhos da Comissão Permanente de Avaliação.

g) inspecionar periodicamente os bens móveis e imóveis, solicitando ao órgão competente as providências necessárias à sua perfeita conservação e destinação.

h) manter perfeito e completo o arquivo de termos de empréstimo, de doação, de transferência e outros documentos referentes à movimentação de bens móveis.

i) manter cadastro dos imóveis declarados de utilidade pública.

j) organizar e manter atualizado o registro

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e cadastro geral de todos os bens móveis e

imóveis, semoventes, utensílios,

maquinarias pertencentes ao SAAE de Itapira para controle interno e prestação de contas junto ao Tribunal de Contas do Estado.

k) participar de comissões de inventários, avaliações e reavaliações.

l) realizar balancetes mensais das variações patrimoniais e inventário anual dos bens.

m) registrar a movimentação dos bens de um órgão para outro.

n) promover o arquivamento e a preservação dos processos e documentos do SAAE de Itapira.

o) realizar as atividades de classificação de documentos, de acordo com a Tabela de Temporalidade Documental.

p) propor ao Diretor Administrativo e Financeiro do SAAE, descarte de processos e documentos em observância às normas regulamentares da temporalidade documental. q) orientar a organização e o monitoramento dos arquivos corrente e intermediário das unidades organizacionais do SAAE, promovendo, quando cabível, a remessa anual de tais documentos ao arquivo morto.

r) atender à legislação alusiva ao controle dos procedimentos relativos à entrada e à saída de processos e documentos para arquivamento.

s) executar outras tarefas correlatas conforme necessidade ou a critério de seu superior.

(...)”.

Lei 5.513, de 05 de maio de 2016:

Art. 2º - Fica criado na estrutura administrativa do Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira 01 (um) cargo de Chefe de Seção de Distribuição e Ramais de Água, em comissão, de provimento obrigatório por servidor efetivo, referência CC 9, com vencimento mensal de R$ 3.278,69.

(...)

Chefe de Seção de Distribuição e Ramais de Água.

O Chefe de Seção de Distribuição e Ramais de Água será funcionário do quadro efetivo do SAAE, designado pelo Presidente do SAAE. Caberá ao Chefe de Seção de Distribuição e Ramais de Água:

I Reportar todas as suas atividades ao

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Chefe de Divisão de Manutenção;

II Coordenar e orientar, nas atividades correlatas ao seu setor, as equipes de encanadores do SAAE;

III Definir juntamente com o Chefe da Divisão de Manutenção as prioridades para a execução dos serviços diários do seu setor; IV Acompanhar se necessário, o corpo técnico da Engenharia do SAAE, quanto a análise de projetos novos de loteamentos ou setores de abastecimento;

V Acompanhar os serviços realizados ou terceirizados pela autarquia quanto a instalação de novas redes de distribuição ou remanejamentos de redes existentes;

VI - Providenciar as anotações pertinentes em mapas e quando necessário realizar o croqui da obra executada, informando ao final desta a Diretoria Técnica para inserção destes dados no Cadastro Geral de Redes do SAAE.

VII Fiscalizar as atividades das equipes de encanadores do SAEE quando houver:

a Execução de reparos em redes de abastecimento de água;

b Execução de novos ramais (Ligação de Água) na rede de abastecimento;

c Execução de novas redes de

abastecimento;

d Remanejamento de rede de abastecimento existente;

VIII Realizar conjuntamente ao controle operacional a comunicação dos serviços correntes em atividades em que possa haver falhas na distribuição de água;

IX Realizar o fechamento e abertura das válvulas instaladas ao longo da rede de distribuição, para execução dos serviços;

X Zelar pelos bens utilizados no decorrer de suas atividades, bem como os de suas equipes;

XI- Executar outras atividades correlatas”.

Lei 5.632, de 21 de setembro de 2017 :

“Anexo I

(...)

XXXVII Da Divisão Comercial

Compete ao Chefe da Divisão Comercial:

• Fazer a escrituração sintética e analítica dos fatos de natureza orçamentária, financeiro e patrimonial;

• Colaborar na formulação da proposta

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orçamentária, financeira e patrimonial;

• Controlar as dotações orçamentárias referentes à Divisão Comercial;

• Organizar e manter atualizado o cadastro de usuários;

• Expedir o reaviso de contas vencidas;

• Expedir avisos de corte e

restabelecimento de fornecimento de água;

• Encaminhar a contabilidade mapa de faturamento de boletim diário de arrecadação para lançamento no sistema contábil;

• Encaminhar às seções competentes as ordens de serviços para realização e supressão de ligações de água e esgoto e mudança de localização de ligações;

• Informar para inscrever em dívida ativa débitos dos usuários;

• Executar a cobrança amigável da dívida ativa;

• Emitir relatórios mensais de controle de movimento de ligações, economias, hidrômetros e dos consumos medido e faturado;

• Gerenciar todos os contratos de prestação de serviços de informáticas terceirizados pela autarquia;

• Coordenar as atividades da NBR ISO da Divisão Comercial;

• Fazer a avaliação dos fornecedores da Divisão Comercial e encaminhar à seção e compras;

• Atender aos requisitos do sistema de gestão certificados, conforme NBR ISSO;

• Executar outras atividades inerentes à sua área de competência sempre atendendo determinação superior e as normas de segurança e higiene do trabalho.

XXXVIII- Assessor de Gabinete III

O Assessor de Gabinete III será designado pelo Presidente do SAAE.

Compete ao Assessor de Gabinete III:

• Prestar assessoria à Presidência e as Diretorias no intuito de otimizar as tarefas pertinentes as áreas de administrativa e técnica;

• Assessorar diretamente a Presidência e Diretorias do SAAE, envolvendo as seguintes atividades: acompanhamento, controle, desenvolvimento, coordenação, execução das atividades político administrativas do Presidente e Diretores;

• Atender aos requisitos do sistema de gestão certificados, conforme NBR ISSO;

• Executar outras atividades inerentes à

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sua área de competência sempre atendendo determinação superior às normas de segurança e higiene do trabalho.

XXXIX- Assessor de Gabinete IV:

O Assessor de Gabinete IV será designado pelo Presidente do SAAE.

Compete ao Assessor de Gabinete IV:

• Prestar assessoria à Presidência e as Diretorias no intuito de otimizar as tarefas pertinentes as áreas de administrativa e técnica;

• Assessorar diretamente a Presidência e Diretorias do SAAE, evolvendo as seguintes atividades: acompanhamento, controle, desenvolvimento, coordenação, execução das atividades político administrativas do Presidente e Diretores;

• Atender aos requisitos do sistema de gestão certificados, conforme NBR ISSO;

• Executar outras atividades inerentes à sua área de competência sempre atendendo determinação superior às normas de segurança e higiene do trabalho.

XL- Assessor de Gabinete V

O Assessor de Gabinete V será designado pelo Presidente do SAAE.

Compete ao Assessor de Gabinete V:

• Prestar assessoria à Presidência e as Diretorias no intuito de otimizar as tarefas pertinentes as áreas de administrativa e técnica;

• Assessorar diretamente a Presidência e Diretorias do SAAE, evolvendo as seguintes atividades: acompanhamento, controle, desenvolvimento, coordenação, execução das atividades político administrativas do Presidente e Diretores;

• Atender aos requisitos do sistema de gestão certificados, conforme NBR ISSO;

• Executar outras atividades inerentes à sua área de competência sempre atendendo determinação superior às normas de segurança e higiene do trabalho.

(...)”.

Pois bem. Em primeiro lugar, no tocante à arguição de questão superveniente levantada as fls. 375/395 pelo Prefeito do Município de Itapira, com fundamento no artigo 493 do NCP C, a respeito de que com a promulgação da Lei Complementar nº 5.698, de 21 de junho de 2018, após o ajuizamento desta ação, que extinguiu cargos e regulamentou atribuições daqueles ora em discussão, houve o inexorável esvaziamento do seu objeto.

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Com efeito, a mencionada Lei Complementar nº 5.698, de 21 de junho de 2018, copiada as fls. 396/459, regulamenta os cargos do Serviço Autônomo de Água e Esgotos de Itapira SAEE, revogando, por completo, a Lei 5.632/2017, a qual descrevia as atribuições dos cargos de Chefe de Divisão Comercial, Assessor de Gabinete III, IV e V.

Referida norma descreve as atribuições do cargo (e não do órgão) em relação ao Diretor Técnico, Diretor Administrativo e Financeiro, Chefe de Divisão de Operação de Sistemas, Chefe da Divisão de Manutenção, Chefe da Divisão de Suprimentos, Chefe da Divisão de Recursos Humanos, Chefe da Divisão Comercial, Assessor de Gabinete III, IV e V, além de outros (fls. 436/459).

Note-se que a Constituição Federal, no seu artigo 37, inciso V, estabelece distinção entre função de confiança e cargos comissionados, inclusive quanto ao percentual mínimo de ocupação destes últimos por servidores de carreira: 'as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.'

E essa diretriz é reproduzida no artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual, e deve ser respeita pelos Municípios por força do seu artigo 144.

Nesse escopo, 'direção' significa poder de comando, uma posição no topo dentro de uma hierarquia, normalmente, um departamento inteiro. Já 'chefia' seria o poder de decisão e autoridade em espectro de atuação menor que o da direção, normalmente, de uma seção do departamento. O chefe é o superior mais imediato dos servidores, ao passo que o diretor é mais mediato que este. E ambos sustentam o caráter de hierarquia dentro de uma instituição pública, e ambos são cargos de comando.

Assessoria, por sua vez, corresponde à prestação de um auxílio à determinada autoridade, ou, em outras palavras, o assessor dá um suporte, seja de índole técnica ou empírica, a um superior.

Portanto, 'função' para a definição do alcance do comando constitucional é entendida como aquela de 'confiança' da autoridade que as preenche ou exonera,

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livremente, no interesse da coisa pública e para ao exercício, específico, de direção, chefia ou assessoramento.

Assim, as funções de confiança se assemelham quanto à natureza das atribuições aos cargos em comissão. No entanto, decidiu o legislador que aquelas são reservadas aos ocupantes do quadro efetivo, enquanto estes podem ser preenchidos, até certo limite, por pessoas estranhas à carreira.

Portanto, determinadas tarefas diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se atribui uma gratificação pecuniária.

Desse modo, a ...