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20 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 22465293520188260000 SP 2246529-35.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

Registro: 2019.0000228954

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2246529-35.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO E COM RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI E JOÃO CARLOS SALETTI.

São Paulo, 27 de março de 2019.

RENATO SARTORELLI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ÓRGÃO ESPECIAL

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2246529-35.2018.8.26.0000

REQUERENTE: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO.

REQUERIDOS: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ; PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ.

EMENTAS:

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - CARGOS COMISSIONADOS DE 'CHEFE DE MONITORIA AMBIENTAL' E DE 'DIRETOR DE MEIO AMBIENTE', CRIADOS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.754/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE 'DIREÇÃO GERAL DO SETOR DE COMPRAS', PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.495/2011 DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES -INADMISSIBILIDADE - TEMA 1.010 DA

REPERCUSSÃO GERAL (RE nº 1.041.210/SP) - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E X, AMBOS DA CARTA BANDEIRANTE”.

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"É imprescindível a existência de um parâmetro concreto na norma, consistente na descrição detalhada das atribuições dos cargos comissionados e das funções de confiança a fim de se extrair a inequívoca conclusão de que o exercício daquelas atividades corresponda, efetivamente, às situações excepcionais delimitadas pelo legislador constituinte que dispensam a realização de concurso público”.

“AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - FUNÇÕES DE CONFIANÇA DE 'SECRETÁRIO DA JUNTA DE SERVIÇO MILITAR JSM' E DE 'ANALISTA DA UNIDADE DO INCRA', PREVISTAS NOS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 1.801/2015 DO MUNICÍPIO DE SÃO BENTO DO SAPUCAÍ - ATRIBUIÇÕES BUROCRÁTICAS E ADMINISTRATIVAS QUE, EMBORA DESCRITAS EM LEI, NÃO CORRESPONDEM A ENCARGOS DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO E TAMPOUCO DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA - HIPÓTESES EM QUE O

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NÚCLEO DE COMPETÊNCIAS RECLAMA A CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO ESPECÍFICO, COM INDIVIDUALIDADE PRÓPRIA E NÃO

ACRÉSCIMO DE

RESPONSABILIDADES A ENSEJAR REGIME EXTRAORDINÁRIO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO -DESRESPEITO AOS ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E X, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO PAULISTA -INCONSTITUCIONALIDADE

DECLARADA - AÇÃO PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS, NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI Nº 9.868/1999”.

“Funções de confiança só podem ser desempenhadas por servidores de carreira, normalmente remuneradas mediante acréscimo pecuniário ao padrão de vencimentos do funcionário em razão do exercício de encargo adicional, sendo admitidas apenas quando a atividade estiver relacionada à direção, chefia e assessoramento, desde que guarde correlação com as atribuições inerentes ao cargo do funcionário efetivo, reclamando, outrossim, a existência de vínculo especial de confiança que ultrapasse o

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dever elementar de lealdade exigível de todo e qualquer servidor público no desempenho de suas atribuições funcionais”.

V O T O Nº 31.173

Trata-se de ação direta de

inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo em face (a) dos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; (b) da Lei Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e (c) da Lei Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do Município de São Bento do Sapucaí, apontando violação aos artigos 111 e 115, incisos II e V, ambos da Carta Bandeirante.

Sustenta o requerente, em apertada

síntese, que inexiste na Lei Complementar nº 1.754/2015 a descrição das atribuições dos cargos comissionados de"Chefe de Monitoria Ambiental"e de" Diretor de Meio Ambiente ", o mesmo se verificando com relação à função de confiança de"Direção Geral do Setor de Compras", prevista na Lei Complementar nº 1.495/2011, não bastando a definição das atividades do órgão a que pertencem. Alega, em acréscimo, que a omissão legislativa vulnera o princípio da legalidade e do

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concurso público, impondo-se a edição de lei em sentido formal para a disciplina das atribuições de qualquer função pública lato sensu , permitindo-se, com isso, a aferição da legitimidade da hipótese excepcional de investidura no cargo público. Argumenta, ainda, que as funções de confiança dizem respeito a um encargo adicional, pressupondo acréscimos de responsabilidades de natureza gerencial ou de supervisão atribuídas a servidor ocupante de cargo efetivo, remuneradas por gratificações, exigindo estreita correlação entre as competências da unidade organizacional, as atribuições técnicas do cargo efetivo e o caráter de direção, chefia e assessoramento. Assevera, porém, que as funções de confiança de" Secretário da Junta de Serviço Militar JSM "e de" Analista da Unidade do Incra ", previstas nos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 1.801/2015, estão em desacordo com o regime constitucional, pois desempenham papel nitidamente burocrático, operacional e executório, não se extraindo da norma local qualquer elemento fundamental que as diferencie dos demais cargos efetivos. Enfatizando, no mais, a incidência da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.010 da Repercussão Geral (RE nº 1.041.210/SP, Relatora Ministra Carmem Lúcia), busca o decreto de procedência da presente ação direta, declarando-se, a final, a inconstitucionalidade (a) dos artigos 1º e 2º da Lei Complementar nº 1.801, de 29 de outubro de 2015; (b) da Lei Complementar nº 1.495, de 14 de junho de 2011; e (c) da Lei

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Complementar nº 1.754, de 01 de abril de 2015, todas do Município de São Bento do Sapucaí.

Sem pedido de liminar, o

Procurador Geral do Estado deixou de oferecer resposta em razão de os dispositivos impugnados tratarem de matéria exclusivamente local (fls. 355/357).

A Câmara Municipal de São Bento

do Sapucaí, representada por seu Presidente, manifestou-se às fls. 359/360, aduzindo que a tramitação e a votação das proposituras que culminaram na sanção e promulgação das leis impugnadas observaram rigorosamente as regras do processo legislativo.

O Prefeito do Município de São

Bento do Sapucaí, por sua vez, prestou informações defendendo a higidez dos atos normativos questionados, estando as atribuições dos servidores ocupantes das funções hostilizadas devidamente previstas na Lei Complementar nº 1.801/2015, exigindo especial confiança de seus ocupantes e afinamento com as diretrizes políticas da Administração. Argumentou, ainda, que a nomeação do Secretário da Junta de Serviço Militar deve ser realizada mediante indicação do Prefeito, nos termos das normas do Serviço Militar (Lei nº 4.375/1964 e Decreto nº 57.654/1966), afigurando-se inviável a

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criação de um cargo específico ante a necessidade de estágio na Delegacia do Serviço Militar. Alegou, em complementação, que a função de Analista da Unidade do INCRA foi criada em virtude de acordo de cooperação técnica firmado com aquele órgão, descabendo cogitar de vício de inconstitucionalidade. Asseverou, outrossim, que embora a Lei Complementar nº 1.754/2015 seja omissa com relação às atribuições dos cargos comissionados de Chefe de Monitoria Ambiental e de Diretor do Meio Ambiente, a declaração de nulidade da norma constitui medida drástica, prejudicando os interesses da coletividade e do erário diante da relevância da atuação dos referidos servidores, pormenorizando as atividades por eles desempenhadas. Defendeu, de resto, a legitimidade da função de confiança de “Direção Geral do Setor de Compras”, enumerando as respectivas atribuições, a despeito de não constarem da Lei Complementar nº 1.495/2011, sendo de rigor a improcedência da ação. Pleiteou, alternativamente, “o reconhecimento e a declaração de fungibilidade da ação direta de inconstitucionalidade” (cf. fl. 378), a fim de sanar a omissão das Leis Complementares nº 1.754/2015 e nº 1.495/2011, em prestígio aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Requereu, por fim, a modulação dos efeitos da decisão “sem pronúncia de nulidade” (cf. fl. 379), pelo prazo de 06 (seis) meses.

A douta Procuradoria Geral de

Justiça, em seu parecer, insistiu na procedência da ação,

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reiterando os termos da inicial (fls. 420/433).

É o relatório.

A ação é de ser julgada procedente.

Os textos impugnados têm o seguinte teor, verbis :

Lei Complementar Municipal nº 1.754, de 01 de abril de 2015:

“Art. 1º Ficam criados no anexo V do Quadro de Pessoal do Município:

I. 01 (um) cargo de Chefe de Monitoria Ambiental, referência B-VI, de provimento comissionado, salário de R$ 1.023,00 (um mil e vinte e três reais);

II. 01 (um) cargo de Diretor de Meio Ambiente, referência BXI, de provimento comissionado, salário de R$ 1.974,00 (um mil, novecentos e setenta e quatro reais);

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário” (cf. fl. 29).

Lei Complementar Municipal nº 1.495, de 14 de junho de 2011:

“Art. 1º. Fica criado a função de confiança de direção geral do setor de compras, de livre designação do chefe do Poder Executivo dentre os servidores efetivos.

Art. 2º. São requisitos para o exercício da função:

I - O agente deverá possuir formação em curso médio ou

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superior de ensino.

II - Possuir conhecimento básico em informática.

III - Não possuir advertências ou suspensões no trabalho.

Art. 3º. Fica criada a gratificação a ser paga ao servidor efetivo que for indicado para executar o trabalho como diretor de compras.

Parágrafo único: A indicação para a execução do referido serviço, deve recair sobre servidor que titularize cargo efetivo ou emprego permanente com atribuições e habilitação legais necessárias para ocupar o cargo.

Art. 4º. A gratificação corresponderá a 30 (trinta) por cento incidente sobre o vencimento percebido pelo servidor efetivo e não incorporará para nenhum efeito legal e não integrará a remuneração-base considerada para fins de contribuição previdenciária ao regime próprio de previdência social.

Art. 5º. Faz parte integrante desta presente Lei, a estimativa do Impacto Orçamentário e Financeiro nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Art. 6º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,

revogando as disposições em contrario” (cf. fls. 33/34).

Lei Complementar Municipal nº 1.801, de 29 de outubro de 2015:

“Art. 1º - Fica criada na estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal, a função gratificada de confiança de Secretário da Junta de Serviço Militar-JSM, de livre designação pelo Chefe do Executivo Municipal, dentre os empregados efetivos.

§ 1º - São requisitos para o exercício da função:

I - Possuir formação em curso médio ou superior de

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ensino.

II - Haver concluído com satisfação, qualificação básica nos moldes exigidos pelo Estado Maior das Forças Armadas - EMFA.

§ 2º - São atribuições da função Secretário da JSM:

I - Orientação ao cidadão de como deve proceder perante o alistamento;

II - Organização de documentos necessários para alistamentos;

III - Recolhimento de guias de taxas e multas pertinentes ao alistamento;

IV - Lançamentos de alistamentos no sistema SASM (Sistema de Alistamento do Serviço Militar);

V - Organização de cerimoniais de Juramento a Bandeira junto aos alistados;

VI - Preparação e execução de convites e comunicados à autoridades e também à escola referente a eventos e obrigação de alistamentos;

VII - Elaboração de matérias de divulgação referentes aos eventos ocorridos durante o ano, no site da Prefeitura Municipal de São Bento do Sapucaí para conhecimento público;

VIII - Lançamento mensal do movimento nos respectivos livros;

IX - Manter a organização dos arquivos e livros em dia para inspeção periódica do Delegado do Serviço Militar;

X - Alimentação e conferência dos respectivos alistados no sistema SERMILWEB;

XI - Efetuar processos de isenção do serviço militar para cidadão com deficiência física e ou impossibilitados de alistamento;

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XII - Elaborar processos de transferências de cidadãos alistados de um município para outro a ser encaminhados a 8ª Delegacia do SM;

XIII - Expedição de Atestado de Desobrigação do Serviço Militar;

XIV - Montagem de processo e requerimento de Certidão de dados para alistados de classe anterior, para efeito de comprovação para fins de aposentadoria;

XV - Obrigar-se a fazer juramento à Bandeira Nacional dos cidadãos alistados fora do período de alistamento;

XVI - Responsabilidade de guarda e zelo em cofre, de formulários com séries numeradas;

XVII - Levar impreterivelmente movimentos e relatórios à Delegacia SM correspondente;

XVIII - Executar demais tarefas que lhe forem atribuídas pelo Comando do Exército e ou pelo superior imediato, inerentes à função.

§ 3º - A designação para o exercício das funções deverá recair sobre empregado titular de cargo efetivo e que não esteja em estágio probatório, devendo ainda sua indicação ser aferida pelo EMFA.

Art. 2º - Fica criada na estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal, função gratificada de confiança de Analista da Unidade do INCRA, de livre designação pelo Chefe do Executivo Municipal, dentre os empregados efetivos.

§ 1º - São requisitos para o exercício da função:

I - Possuir formação em curso médio ou superior de ensino.

II - Haver concluído com satisfação, qualificação básica nos moldes exigidos pelo - INCRA.

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II - Manter-se atualizado através de cursos realizados pelo INCRA, para aperfeiçoamento e atualização das atividades a serem desenvolvidas.

§ 2º - São atribuições da função de Analista da Unidade do INCRA:

I - Emissão de CCIR (Certificado de Cadastro de Imóvel Rural)

II - Consultar códigos inscritos no INCRA através do site do SNCR (Sistema Nacional de Cadastro Rural)

III - Recepcionar documentação para:

a) Análise;

b) Cadastramento de módulos fiscais, até o limite estabelecido pelo INCRA;

c) Atualização de cadastros;

d) Inclusão de novo código de cadastro;

e) Recuperação de código omisso.

IV - Recepcionar documentação para elaboração de processo interno para auxiliar na aposentadora do proprietário de imóvel Rural;

V - Recepcionar documentação para cancelamento de código e encaminhamento à Superintendência em São Paulo;

VI - Recepcionar documentação para cadastramento de área abaixo da Fração Mínima de Parcelamento (FMP) e encaminhamento à superintendência em São Paulo;

VII - Recepcionar as declarações de todos os Estados da Federação e encaminhá-las para serem processadas em seus respectivos Estados, se for o caso.

VIII - Prestar esclarecimentos e orientações a todos os proprietários de terras rurais, sobre normas e procedimentos do INCRA.

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IX - Executar demais tarefas que lhe forem atribuídas pelo INCRA e ou pelo superior imediato.

§ 3º - A designação para o exercício das funções deverá recair sobre empregado titular de cargo efetivo e que não esteja em estágio probatório, devendo ainda sua indicação atender os moldes do acordo de cooperação, firmado entre a municipalidade e o Instituto Nacional da Colonização e Reforma Agrária” (cf. fls. 24/27).

Com efeito, os diplomas normativos

impugnados dispõem sobre cargos comissionados e funções de confiança existentes na estrutura funcional do Município de São Bento do Sapucaí, inferindo-se da exordial que os vícios de inconstitucionalidade correspondem, essencialmente, a duas teses jurídicas, quais sejam: 1) ausência de descrição das atribuições; e 2) funções de confiança que não revelam caráter de direção, chefia e assessoramento.

1) Da ausência de descrição das atribuições dos cargos comissionados de" Chefe de Monitoria Ambiental "e de " Diretor de Meio Ambiente ", bem como da função de confiança de" Direção Geral do Setor de Compras ".

Em que pese a autonomia dos

Municípios para editar normas locais e se auto-organizarem, a competência que lhes foi outorgada não é absoluta, sujeitandose aos limites e contornos definidos pela Lei Maior e pela

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respectiva Constituição Estadual, inclusive no que diz respeito aos preceitos constitucionais inerentes ao ingresso no serviço público, em razão do princípio da simetria e da regra contida no artigo 144 da Carta Bandeirante.

A exigência de prévia aprovação

em concurso para o provimento de cargos ou empregos públicos visa conferir efetividade aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência administrativa consagrados no artigo 111 da Constituição Paulista, sendo um postulado de observância obrigatória às pessoas jurídicas e aos órgãos da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Desta forma, “o concurso público

constitui-se em uma saída da Administração para assegurar os princípios maiores da isonomia e da impessoalidade na concorrência dos candidatos aos cargos públicos. Sua ideia exsurge da necessidade de se garantir que assumirá determinado cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com todos os candidatos, estiver, em tese, melhor preparado. Daí não haver outra conclusão possível senão a de que, no limite das regras constitucionais, todos os Poderes da República estão jungidos à observância de tal preceito” (ADI nº 5.163/GO, Relator Ministro Luiz Fux).

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O artigo 115, inciso I, da Carta

Bandeirante, prevê que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos estabelecidos em lei , assim como aos estrangeiros, na forma da lei”, incumbindo à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador, deliberar sobre a “criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas” (artigo 19, inciso III, da Constituição Estadual), sendo que ao Chefe do Poder Executivo cabe a iniciativa de leis que disponham sobre “criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração” (artigo 24, parágrafo 2º, item 1, da Constituição Estadual).

Disso decorre que a criação de

cargos, empregos e funções públicas, a respectiva denominação, os requisitos de investidura e a definição das atribuições a serem desempenhadas pelos servidores reclamam edição de lei em sentido formal e, como tal, mister se faz que seja emanada da Casa Legislativa, mediante deliberação e votação do projeto pelo Plenário, ainda que se cuide de matéria de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, para finalmente ser sancionada, promulgada e publicada.

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A respeito do assunto, o jurista

Marçal Justen Filho ensina que “a criação e disciplina do cargo público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências , dos poderes, dos deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições de exercício das atividades. Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista que 'fica criado o cargo de servidor público'. Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade e diferenciam a referida posição jurídica” (Curso de Direito Administrativo, Revista dos Tribunais, 2018, 13ª edição, págs. 799/800 - grifos nossos).

No concernente aos cargos em

comissão e às funções de confiança, a previsão legal das atribuições mostra-se ainda mais imperiosa, pois, conforme se verá adiante, essas modalidades de provimento destinam-se “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (artigo 115, inciso V, da Constituição Paulista), não podendo a omissão legislativa ser utilizada como mecanismo para burlar a regra geral do concurso público, inviabilizando o controle de constitucionalidade da própria natureza excepcional do cargo e da função.

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Em outras palavras, afigura-se

imprescindível a existência de um parâmetro concreto na norma, consistente na descrição detalhada das atribuições, a fim de se extrair a inequívoca conclusão de que o exercício daquelas atividades corresponda, efetivamente, às situações excepcionais delimitadas pelo legislador constituinte que dispensam a realização de concurso para a investidura em cargo público ou desempenho de função de confiança.

No caso, observo que os cargos

comissionados de" Chefe de Monitoria Ambiental "e de"Diretor de Meio Ambiente", bem como a função de confiança de"Direção Geral do Setor de Compras”, previstos, respectivamente, nas Leis Complementares nº 1.754/2015 e nº 1.495/2011, ambas do Município de São Bento do Sapucaí, carecem deste pressuposto, inexistindo qualquer descrição das atribuições a serem desempenhadas pelos seus ocupantes , contemplando apenas requisito genérico de investidura para a função de"Direção Geral do Setor de Compras”, limitado ao grau de escolaridade e à necessidade de conhecimento básico em informática, o que absolutamente não se compatibiliza com a excepcionalidade desta espécie de provimento.

Essa circunstância já se mostra

suficiente para o reconhecimento da inconstitucionalidade dos

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