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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10221220820158260602 SP 1022122-08.2015.8.26.0602 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10221220820158260602_ef2b2.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

1ª Câmara de Direito Público

Registro: 2019.0000228884

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1022122-08.2015.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que são apelantes ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelada MARLENE BATISTA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente) e LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 28 de março de 2019.

Vicente de Abreu Amadei

Relator

Assinatura Eletrônica

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1ª Câmara de Direito Público

VOTO Nº 18.525

APELAÇÃO Nº 1022122-08.2015.8.26.0602.

APELANTES: São Paulo Previdência SPPREV e Estado de São Paulo.

APELADA: Marlene Batista.

APELAÇÃO Servidora pública estadual em atividade Auxiliar de enfermagem atuante no Conjunto Hospitalar de Sorocaba

Serviço público prestado em caráter insalubre, conforme laudo pericial elaborado Conversão do tempo de serviço prestado em trabalho de caráter insalubre para fins de aposentadoria especial -Admissibilidade - Aplicação dos artigos 40 e 201 da Constituição Federal, e do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 - Direito à contagem especial do tempo trabalhado em condições insalubres para fins de aposentadoria reconhecido - Precedentes jurisprudenciais Precedentes jurisprudenciais RECURSO DESPROVIDO.

Trata-se de apelação interposta (fls. 194/218) pela São Paulo Previdência SPPREV e Estado de São Paulo em ação ordinária movida por Marlene Batista , em face da r. sentença (fls. 180/185), que julgou procedente a demanda, para condenar os demandados a averbar o tempo de serviço prestado em condições especiais pela requerente, nos termos do art. 40, § 4º, da CF, aplicando-se ao caso as regras do art. 57 da lei nº 8.213/91. Por fim, condenou os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC.

Os apelantes pretendem a reforma da r. sentença, alegando, em resumo, que não se admite pura conversão em tempo comum de tempo de serviço em trabalho insalubre, com o benefício correspondente à

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aposentadoria especial, em situação na qual a autora não faz jus ao benefício da referida aposentadoria especial, observando que ela não satisfaz os requisitos necessários para tanto, apontando, ainda, para a ausência de prova hábil ao reconhecimento do benefício previdenciário em foco. Por fim, subsidiariamente, pugnam pela suspensão do processo até análise definitiva do Tema 942 pelo STF.

Processado o recurso, foi contrariado (fls. 223/227), e os autos subiram.

É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso.

Inicialmente não se olvida em relação à matéria o reconhecimento da existência de repercussão geral (STF, Plenário, RE nº 1.014.286-SP, rel. Min. Luiz Fux , j. 20/04/2017 Tema 942), todavia sem determinação de suspensão dos processos nas instâncias inferiores.

E, com efeito, a matéria destes autos refere-se, tão somente, à averbação da contagem de tempo laborado em situação insalubre, para fins de concessão de emissão de certidão de contagem de tempo destinada à aposentadoria especial.

Observe-se que a prova pericial realizada revela que a autora, servidora pública estadual vinculada à Secretaria da Saúde, trabalhou sob condições insalubres, em tempo de serviço que pretende ver averbado de forma especial para a sua aposentadoria (fls. 129/167).

Assim, a procedência da demanda era de rigor. E a análise detalhada do caso, à luz do direito aplicável, confirma isso.

É que, nessas condições, vem em socorro da autora o art. 40, §

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4º, III, da CF e o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, na redação da Lei 9.032/95

(ante a falta de norma regulamentadora que impeça o exercício do direito fundamental

estabelecido no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal).

Com efeito, consta dos autos que a autora recebeu adicional de

insalubridade pelo desempenho da função/cargo efetivo e tal assertiva não

foi contrariada pelos réus.

Ademais, no Estado de São Paulo não há regra própria

regulamentando as hipóteses de aposentadoria especial e, conforme já

definiu o E. STF, na ausência de legislação local correlata, são aplicáveis

as normas do Regime Geral de Previdência Privada (Lei nº 8.231/91):

“APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria dos trabalhadores em geral - art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”. (MI nº 721-7/DF, rel. Min. Marco Aurélio , j. 30.8.2007).

Esse entendimento se firmou, mais ainda, na Excelsa Corte:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. SÚMULA VINCULANTE 33/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, firmada a partir do julgamento dos Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. 2. O entendimento reiterado sobre o tema foi recentemente consolidado na Súmula Vinculante 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. 3. Agravo regimental desprovido.” (MI 3650 AgR-segundo, rel. Min. Teori Zavascki , Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 05-06-2014 PUBLIC 06-06-2014).

Assim, na ausência de norma regulando a matéria e, ainda, na

mora em legislar neste sentido, não se pode negar à autora o direito à

averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres em

tempo normal acrescido.

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Aliás, até mesmo a soma de tempo especial com tempo comum é

possível, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/1991, que assim

comanda:

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

Não faltam, outrossim, no mesmo sentido, pronunciamentos do

Órgão Especial desta E. TJSP, destacando-se o julgamento do Mandado de

Injunção nº 168.151-0/5-00, em 01/04/2009, relatado pelo Des. Mathias

Coltro , com a atribuição de efeito erga omnes, para além de outros

julgados: MI nº 0326880-10.2010.8.26.0000, rel. Des. Roberto Bedaque ,

j. 23/03/2011; MI nº 0547092-26.0000, rel. Des. Renato Nalini , j.

18/01/2012; MI nº 0233080-88.2011.8.26.0000, rel. Des. Ruy Coppola ,

j. 25/04/2012; MI nº 0227100-63.2011.8.26.0000, rel. Des. Antônio Luiz

Pires Neto , j. 25/07/2012; MI nº 0049160-77.2012.8.26.0000, rel. Des.

Cauduro Padin , j. 05/12/2012.

Destaco, ainda, o entendimento desta C. Seção de Direito

Público:

“APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR ESTADUAL - AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS DA ÁREA DA SAÚDE - Cômputo do tempo de serviço em atividade insalubre para fins de aposentadoria especial - Aplicação por analogia da lei federal que rege os benefícios da Previdência Social -Admissibilidade Precedentes do STF. Recurso provido.” (Ap. nº 0038822-16.2011.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Moacir Peres , j. em 03/12/2012);

“MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. Expedição de certidão de contagem de tempo com conversão do tempo de serviço prestado em atividade insalubre em tempo de serviço comum para exercício do direito constitucional previsto no § 4º, III do art. 40, da CF/88 e § 4º, III do art. 126 da CE/89. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Não configurada. A matéria se resolve com a identificação, ou não, dos pressupostos para a impetração. A atribuição de efeito suspensivo para a decisão impugnada pela rescisória não subsiste diante da improcedência do pedido. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. O art. 22, inciso XIII, da Constituição Federal atribui competência privativa à União para legislar sobre seguridade social, sem, contudo, deixar de conferir competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal sobre o tema da previdência social, proteção e defesa da saúde.

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MÉRITO. Aplicação da regra do regime geral de previdência social (art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91). Ausência de norma regulamentadora no âmbito Estadual. Recurso não provido e reexame necessário rejeitado.” (Ap. nº 0004842-78.2011.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, rel. Des. José Maria Câmara Junior , j. em 27/02/2013).

Não é demais, então, reafirmar que o Mandado de Injunção nº

168.151-0/5-00, j. em 01/04/2009, tem a atribuição de efeito erga

omnes:

“Visto. Rescisória de acórdão baseada no art. 485, II e V, CPC - Decisão prolatada pelo Col. Órgão Especial que, nos autos de mandado de injunção, reconheceu a mora legislativa e concedeu a ordem garantindo a todos os servidores públicos estaduais exercentes de atividade especial o direito à aposentadoria especial nos exatos termos em que previsto para os trabalhadores beneficiários do regime geral de previdência social, no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, aplicado por analogia - Vício de competência inexistente - O Estado tem autonomia para legislar sobre aposentadoria especial de seus servidores no exercício da competência supletiva (art. 22, XII c/c art. 24, II e § 3º, CF)- Decisão guerreada que, com apoio em precedente do STF, conferiu ao writ efeitos erga omnes - Necessidade de violação literal a dispositivo legal, inexistente na espécie - Doutrina e jurisprudência sobre o tema - Pretensão rescisória que se julga improcedente.” (Ação Rescisória nº 0139212-56.2011.8.26.0000, Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Corrêa Vianna , j. em 19/09/2012).

Assim, os efeitos erga omnes decretados pelo C. Órgão Especial

se estendem, também, à demandante, beneficiando-a.

Fiado, pois, no exposto e nos argumentos deduzidos nesta

jurisprudência consolidada não se pode deixar de reconhecer o direito da

autora à averbação do cômputo de seu tempo de serviço em caráter

insalubre, amparado nos artigos 40 e 201 da Constituição Federal, no

artigo 126 da Constituição Estadual e na aplicação supletiva do art. 57 da

Lei Federal nº 8.213/91.

Logo, correta a r. sentença, impõe-se o desprovimento do apelo.

Por fim, em relação ao prequestionamento, basta que as

questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no v. acórdão, como

ocorreu, pois “desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais”

(STJ, EDCL. no RMS nº 18.205/SP, rel. Min. Felix Fischer , j. 18/04/2006), mas,

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mesmo assim, para que não se diga haver cerceamento do direito de

recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na

fase recursal.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

VICENTE DE ABREU AMADEI

Relator