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19 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10053923820168260358 SP 1005392-38.2016.8.26.0358 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 11 meses
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

23ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Registro: 2019.0000231010

3ª Vara da Comarca de Mirassol

Apelação n. 1005392-38.2016.8.26.0358

Apelante: Marcio Giti

Apelada: Banco Santander S/A

Decisão Monocrática n. 16.471

CONTRATOS BANCÁRIOS. Mútuo. Revisional. Limitação da taxa de juros a 12% ao ano inexistente para o sistema financeiro. Súmula n.596 do STF. Capitalização autorizada pela legislação. Súmulas 539 e 541 do STJ e recurso repetitivo. Constitucionalidade das MPs n. 1.973 e 2.170 reconhecida pelo Órgão Especial do TJSP. Comissão de permanência não cumulada, de fato, com outros encargos. Súmula 472 do STJ. IOF financiado. Possibilidade. Recurso repetitivo julgado pelo STJ. Seguro prestamista. Venda casada. Abusividade. Recurso repetitivo julgado pelo STJ. Repetição dos prêmios pagos devida, mas de forma simples, ausente prova de má-fé. Recurso provido em parte, na forma do art. 932, IV, a e b e V, b, do CPC.

Vistos.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls. 154/162, cujo relatório adoto, proferida pelo juiz da 3ª Vara da Comarca de Mirassol, Dr. Marcos Takaoka, que julgou improcedentes os pedidos revisionais formulados na petição inicial.

Segundo o recorrente, autor, a sentença deve ser reformada, em síntese, porque diversas cláusulas do contrato entabulado são abusivas. Afirma haver pactuação de anatocismo; comissão de permanência; cobrança de IOF; e venda casada de seguro prestamista.

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Recurso tempestivo, isento de preparo (gratuidade da justiça - fls. 85/87) e não respondido.

Esse é o relatório .

O recurso deve ser parcialmente provido.

Em primeiro lugar , de um lado, como é cediço, a limitação da taxa de juros reais a 12% ao ano, contida no velho artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, foi revogada no início do Século, não mais existindo no ordenamento jurídico brasileiro (Emenda Constitucional n. 40, de 29-05-2003 ). Outrossim, como já estava consolidado na jurisprudência nacional décadas antes disso, mesmo que de modo geral seja “vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada” (Súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal), nos termos do Decreto-Lei n. 22.626/1933, fato é que “as disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional” (Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal), na forma da Lei n. 4.595/1964.

De outro, como é largamente sabido, “é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada” (Súmula n. 539 do Superior Tribunal de Justiça), sendo que, para caracterizar essa pactuação, “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (Súmula n. 541 de Superior Tribunal de Justiça), exatamente como ocorre no caso concreto (basta comparar as taxas efetivas de juros do item III [mensal e anual] de fls. 28, 38 e 48).

Nem se fale, ainda, em inconstitucionalidade das Medidas Provisórias n. 1.963 e 2.170. Sua constitucionalidade já foi reconhecida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça: “Incidente de inconstitucionalidade. Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada pela Medida Provisória nº 2.170/2001. Capitalização de juros em contrato

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de mútuo bancário, celebrado a partir de 31 de março de 2000. Possibilidade. Contrato de mútuo bancário, não se aplica o artigo 591 do Código Civil, prevalece a regra especial da Medida Provisória nº 2.170/2001. Precedentes do STJ. Arguição desacolhida. Compatibilidade da lei com o ordenamento fundante” (TJSP, Arguição de Inconstitucionalidade n. 0128514-88.2011.8.26.0000, Órgão Especial, j. 24-08-2011, rel. Des. Renato Nalini).

Em julgamento mais recente, aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, apesar da pendência da ADIN n. 2.316-DF, adotou esse mesmo entendimento: “CONSTITUCIONAL. ART. 5º DA MP 2.170/01. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. SINDICABILIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCRUTÍNIO ESTRITO. AUSÊNCIA, NO CASO, DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA NEGÁ-LOS. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência da Suprema Corte está consolidada no sentido de que, conquanto os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, o escrutínio a ser feito neste particular tem domínio estrito, justificando-se a invalidação da iniciativa presidencial apenas quando atestada a inexistência cabal de relevância e de urgência. 2. Não se pode negar que o tema tratado pelo art. 5º da MP 2.170/01 é relevante, porquanto o tratamento normativo dos juros é matéria extremamente sensível para a estruturação do sistema bancário, e, consequentemente, para assegurar estabilidade à dinâmica da vida econômica do país. 3. Por outro lado, a urgência para a edição do ato também não pode ser rechaçada, ainda mais em se considerando que, para tal, seria indispensável fazer juízo sobre a realidade econômica existente à época, ou seja, há quinze anos passados. 4. Recurso extraordinário provido” (STF, RE n. 592.377-RS, Tribunal Pleno, j. 04-02-2015, rel. Min. Teori Zavascki).

Em segundo lugar , não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, em âmbito nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que, “nos contratos bancários sujeitos ao CDC, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida, quando não cumulada com juros remuneratórios, juros de mora, multa moratória ou correção monetária, e desde que a importância cobrada a título de comissão de permanência não

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ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC” (STJ, REsp n. 1.058.114-RS e 1.063.343-RS, 2ª Seção, j. 12-08-2009, rel. Min. João Otávio de Noronha).

Também não se desconhece que, mais recentemente, essa mesma tese foi reafirmada: “a cobrança de comissão de permanência -cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual” (Súmula n. 472 do Superior Tribunal de Justiça).

Ocorre que, na espécie, verificando-se os contratos de financiamento que embasa a demanda (fls. 28/37, 38/47 e 48/57), não é possível encontrar cobrança cumulada de comissão de permanência com nenhum outro encargo. De fato, o único encargo moratório previsto no contrato, ao que consta, limita-se a juros de mora e multa (item 12 fls. 46, 36 e 56). E o apelante não cuidou de apontar como esses encargos teriam sido aplicados pelo apelado no caso dos autos em desconformidade com a legislação e com a jurisprudência.

Em quarto lugar , como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, em âmbito nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que “podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais” (STJ, REsp n. 1.251.331-RS, 2ª Seção, j. 28-08-2013, rel. Min. Maria Isabel Gallotti).

De fato, não havendo nenhum indicativo de que o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) tenha sido pago à vista pelo contribuinte, é irrepreensível a sua inclusão no valor financiado: “impõe-se a observância do disposto no art. , inciso I da Lei nº 8.894/94 e no art. do Decreto nº 6.306/07, os quais atribuem ao tomador do crédito a condição de contribuinte (ainda que o art. 5º do Decreto 6.306/07

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confira à instituição financeira a responsabilidade pelo seu recolhimento). Diante disso, também não se vislumbra qualquer abusividade ou ilegalidade na atribuição de tal encargo ao consumidor, sendo necessário destacar, mais uma vez, que o acréscimo correspondente ao tributo foi expressamente previsto no contrato, de forma que o consumidor não pode sustentar que tal custo não lhe fora informado” (TJSP, Apelação n. 0006911-67.2012.8.26.0047, 19ª Câmara de Direito Privado, j. 15-04-2013, rel. Des. Ricardo Negrão).

No mesmo sentido: 1) TJSP, Apelação n. 0004545-07.2012.8.26.0063, 23ª Câmara de Direito Privado, j. 24-04-2013, rel. Des. Sá Moreira de Oliveira; 2) TJSP, Apelação n. 0004709-22.2010.8.26.0554, 13ª Câmara de Direito Privado, j. 26-04-2013, rel. Des. Cauduro Padin; 3) TJSP, Apelação n. 0003695-06.2009.8.26.0338, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 20-03-2013, rel. Des. Erson T. Oliveira; e 4) TJSP, Apelação n. 0017029-25.2010.8.26.0451, 36ª Câmara de Direito Privado, j. 11-04-2013, rel. Des. Pedro Baccarat.

Em quinto lugar , porém, tem razão o autor quanto à abusividade da cobrança do seguro (fls. 28, 38 e 48). Como é largamente sabido, seguro de proteção financeira nada mais é do que espécie de seguro prestamista, que tem por objetivo evitar o inadimplemento do contrato pelo segurado em determinadas situações (morte, invalidez, desemprego etc.), garantindo o recebimento do crédito. Exatamente por isso, ele mais beneficia o fornecedor do que o consumidor, de modo que sua legalidade ou ilegalidade depende da efetiva opção deste pela contratação: se não houve escolha do consumidor mas imposição do fornecedor, que condicionou a contratação principal à acessória, a prática configura venda casada e é abusiva.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, em âmbito nacional e pela sistemática dos recursos repetitivos, uniformizou o entendimento de que, “nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada” (STJ, REsp n. 1.639.259-SP e 1.639.320-SP, 2ª Seção, j. 12-12-2018, rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino).

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Destarte, nulo o contrato de seguro prestamista, é ilegal a cobrança de seu prêmio, sendo devida a restituição dos valores já pagos pelo autor a esse título, com correção monetária pela Tabela Prática do TJSP desde o desembolso (Súmula n. 43 do Superior Tribunal de Justiça) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação (artigo 240 do Código de Processo Civil).

Ainda assim, não há que se falar em repetição em dobro do indébito, na forma do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Realmente, “a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor” (STJ, AgRg-REsp n. 1.441.094-PB, 3ª Turma, j. 21-08-2014, rel. Min. Nancy Andrighi). Como não há prova da má-fé da apelada nos autos, que não pode ser presumida por mais grave que seja a sua culpa, afasta-se a incidência do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

No mesmo sentido: 1) STJ, AgRg-REsp n. 1.200.821-RJ, 3ª Turma, j. 10-02-2015, rel. Min. João Otávio de Noronha; 2) STJ, AgRg-AREsp n. 461.958-RS, 4ª Turma, j. 19-08-2014, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; e 3) STJ, AgRg-AREsp n. 590.529-PB, 4ª Turma, j. 20-11-2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão.

Por fim , na forma do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mantém-se a sucumbência integral do autor, pois os seus pedidos foram acolhidos apenas em parte mínima.

Nesse sentido, observo que o fato de o autor ser beneficiário da gratuidade da justiça não o torna imune nem isento à condenação pela sucumbência, aí incluídas as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. De fato, “o beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos cinco anos, conforme prevê o art. 12 da Lei 1.060/50” [grifei] (STJ, AgRg-AREsp n. 590.499-SP, 2ª Turma, j. 11-11-2014, rel. Min. Humberto Martins). Vale dizer, tal benefício “conduz apenas à suspensão da exigibilidade da sucumbência, enquanto subsistente a reconhecida hipossuficiência” [grifei] (TJSP, Embargos de Declaração n. 0054730-90.2008.8.26.0224/50000, 3ª Câmara de Direito Privado, j. 12-08-2014, rel. Des. João Pazine Neto).

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Incide, na espécie, o artigo 98, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil: “a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência” , mas, “vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário” .

Posto isso, com fundamento no artigo 932, inciso IV, alíneas a e b, e inciso V, alínea b, do Código de Processo Civil, dou provimento em parte ao recurso, nos moldes indicados alhures.

Int.

São Paulo, 28 de março de 2019.

GILSON MIRANDA

Relator

Assinatura Eletrônica