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28 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00043060520148260072 SP 0004306-05.2014.8.26.0072 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Registro: 2019.0000238284

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0004306-05.2014.8.26.0072, da Comarca de Bebedouro, em que é apelante LUIZ FERNANDO DOS SANTOS OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, apenas para o fim de reduzir a pena de proibição do direito de obter a habilitação para dirigir veículos automotores para 1 ano e 2 meses, mantendo, no mais, a r. decisão hostilizada. V.U.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 e, mais recentemente, na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 , uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.

São Paulo, 13 de fevereiro de 2019.

OTAVIO ROCHA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

VOTO nº 8549

Apelação nº 0004306-05.2014.8.26.0072

Comarca: BEBEDOURO 3ª Vara

Apelante: LUIZ FERNANDO DOS SANTOS OLIVEIRA

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelação Embriaguez ao volante (artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro) Recurso defensivo visando a absolvição do sentenciado por insuficiência probatória ou, ainda, por atipicidade da conduta Materialidade e autoria devidamente comprovadas Testemunhas que não hesitaram ao descrever o episódio, o fazendo com riqueza de detalhes Exame de dosagem alcoólica que comprovou a embriaguez do sentenciado Suspensão da habilitação para direção de veículo automotor (art. 293 do CTB) que deve guardar proporcionalidade qualitativa e quantitativa com os delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro (arts. 302 a 311), salvo no tocante ao delito do artigo 307, que sujeita-se à regra específica estabelecida no preceito secundário do tipo Utilização de método que emprega razão proporcional às penas corporais aplicadas ao agente

Método que, aplicado ao caso, conduz à redução do período de suspensão da habilitação Recurso parcialmente provido para fixar a reprimenda acessória de proibição de se obter habilitação para conduzir veículo automotor em 1 ano e 2 meses.

Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 3ª Vara

da Comarca de Bebedouro às fls. 127/130, por meio da qual foi

condenado pela prática do delito do artigo 306, caput, do Código de

Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), ao cumprimento de 2 anos e 4

meses de detenção, em regime semiaberto, mais pagamento de 35

dias-multa, no mínimo valor unitário, e proibição de obtenção da

carteira de habilitação para conduzir veículo automotor pelo prazo de

3 anos, contra ela se insurgiu a sua i. defensora à fl. 129, arrazoando

o apelo às fls. 138/46.

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A i. Advogada pleiteia a absolvição do sentenciado por ausência de provas ou, ainda, por atipicidade da conduta, afirmando, em síntese, que não restou comprovado que ele “teria conduzido, pela via pública, veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue superior àquela permitida por lei”. Subsidiariamente, busca a redução das penas ao mínimo legal, “levando-se em conta que sua CNH [do apelante] já está cassada, não surtindo efeito outra penalidade sobre a mesma causa (bis in idem); e a fixação de regime aberto” (fl. 146).

Contra-arrazoado o recurso (fl. 148), a E. Procuradoria de Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento (fls. 153/157).

É o relatório.

O recurso comporta parcial provimento.

LUIZ FERNANDO DOS SANTOS OLIVEIRA foi processado e condenado às penas inicialmente mencionadas porque, no dia 21/11/2013, na Rua Campos Sales, em Bebedouro/SP, “conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, em razão da influência de álcool. Ele foi submetido a exame toxicológico de dosagem alcoólica, que constatou a concentração de 2,0 gramas de álcool por litro de sangue” (fls. 1d/2d).

A materialidade delitiva restou comprovada pela portaria de fls. 2/3, boletim de ocorrência de fls. 04/5 e exame toxicológico de dosagem alcoólica de fl. 10.

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A autoria também é indene de dúvidas.

LUIZ FERNANDO, na fase inquisitória (fl. 6), confirmou que, no dia dos fatos, havia ingerido cervejas por volta das 19 horas. Foi para a casa de Ciumara, sua então namorada, por volta das 20 horas, conduzindo sua motocicleta. Lá ocorreu uma discussão entre ambos e o interrogando saiu com a motocicleta, voltando para a casa de Ciumara uma hora depois, quando policiais militares o abordaram com a motocicleta já estacionada (fls. 45/6). Em juízo, alterou parcialmente a versão anterior, dizendo que “não é dependente químico e nem alcoolista. No dia dos fatos foi chamar a testemunha e ela não atendeu. Foi na segunda vez e a moto estava estacionada quando a polícia chegou e o abordou. Pegaram a moto, levaram a delegacia. Tinha bebido. Deixou a moto, saiu e foi no bar, onde bebeu. Depois retornou e foi abordado pela polícia. Não dirigiu a moto embriagado. Foi agredido pela polícia. Já foi processado algumas vezes por dirigir bêbado. Tem problema de cabeça e toma remédios” (cf. sentença fl. 128).

A testemunha Ciumara Cristina Sila de Souza (mídia de fl. 131) disse, em juízo, que “confirma integralmente o narrado na denúncia. Ele foi a primeira vez na casa da depoente, depois saiu com a moto e retornou, após o retorno a polícia o abordou. Ele tem epilepsia e quando está em crise fica parecendo quando está bêbado. Então, a depoente não sabe dizer se ele estava bêbado ou em crise. Ele é alcoolista e se recusa ir no AA. Ele diz que vai largar sozinho. Costuma beber a semana toda, às vezes para uma semana mas,

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quando volta, fica muito alterado. Ele diz que normalmente bebe cerveja, mas acredita que ele beba outras coisas, pois fica muito alterado” (cf. sentença fl. 127).

Por sua vez, o policial militar responsável pela diligência, Roberto Batista Silveira Junior (fl. 26 e mídia de fl. 131), afirmou que “a primeira vez que a então namorada dele solicitou a polícia, ao chegarem ele já tinha ido embora. Na segunda vez, o réu estava com a moto chegando ou saindo da casa da ex-namorada, bastante alcoolizado. Os sinais de embriaguez eram notórios. A ex-namorada do réu acionou a polícia por duas vezes. Entre uma vez e outra o réu saiu com a moto e retornou. Só estava o réu na moto” (cf. sentença -fls. 127/128).

No mesmo sentido o testemunho do policial militar Tiago Machado de Almeida (cf. sentença fl. 128).

Nada emergiu dos autos que indicasse dos mencionados policiais militares ânimo de falsa incriminação, razão pela qual havia que atribuir-se pleno valor probatório aos depoimentos prestados tanto na fase inquisitorial quanto na judicial.

A confiabilidade dos depoimentos dos membros das corporações de segurança, quando ausente razão concreta que permita questiona-la, constitui opinião já consolidada na jurisprudência dos Tribunais Superiores do país, como exemplificam os seguintes precedentes:

“O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há

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irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.

Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC

76.557-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998).

"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando

prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia

probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais

incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar

interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal

como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e

nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator

Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC

73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293).

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.

Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).

“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas

dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio

Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014).

“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela

prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,

mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes”

(STJ, HC 255.212/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe

06/08/2013).

De resto, não favorece o sentenciado a alegação de que a

motocicleta encontrava-se estacionada no momento da abordagem,

uma vez que ambos os policiais ouvidos afirmaram categoricamente

que foram acionados duas vezes pela ex-namorada do réu, tendo-o

encontrando na frente da residência dela, em visível estado de

embriaguez, de sorte a se concluir que ele realmente conduzia a

motocicleta pela via pública com capacidade psicomotora alterada em

razão da influência de álcool (fl. 128).

O tipo penal do artigo 306 do CTB não exige a demonstração de

“perigo concreto” à incolumidade de terceiros, bastando para sua

caracterização a prova de que o agente pôs-se a conduzir veículo

automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da

influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine

dependência, a qual poderá ser aferida por meio de exames

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(sangue/etilômetro) ou por sinais que indiquem a aludida alteração da

capacidade psicomotora no caso, como já dito, sobejamente

comprovada.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência já consolidada do C.

Superior Tribunal de Justiça, a saber [sem destaques nos originais]:

RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N. 9503/1997.

CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE

DE DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE LESIVA NA CONDUTA. CONCENTRAÇÃO DE

ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE IGUAL OU SUPERIOR A 6 DECIGRAMAS. VERIFICAÇÃO

POR BAFÔMETRO. FATO TÍPICO. PRESENTE JUSTA CAUSA. PROVIMENTO. 1. Conforme

reiterada jurisprudência desta Corte, o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é

de perigo abstrato e dispensa a demonstração de potencialidade lesiva na conduta,

configurando-se pela condução de veículo automotor em estado de embriaguez . 2.

Considerando que a recorrida foi submetida a teste de aparelho de ar alveolar pulmonar

(etilômetro) e que o acórdão recorrido traz indícios concretos de que a ré foi flagrada dirigindo

veículo automotor com concentração de álcool igual a 0,35 mg de ar expelido pelos pulmões -valor esse superior ao que a lei permite -, não se pode falar em ausência de justa causa para a

persecução penal do crime de embriaguez ao volante. 3. Recurso especial provido apenas para,

afastada a atipicidade da conduta da recorrida, determinar o prosseguimento da ação penal.

(REsp 1520883/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em

3/12/2015, DJe 15/12/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO CONCRETO

QUE TERIA DECORRIDO DA CONDUTA DO ACUSADO. DESNECESSIDADE DE

COMPROVAÇÃO DE DIREÇÃO ANORMAL OU PERIGOSA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. O crime de embriaguez ao volante é

de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da

conduta daquele que conduz veículo em via pública com capacidade psicomotora alterada

em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine

dependência Precedentes . 2. Na hipótese dos autos, a conduta imputada ao recorrente se

amolda, num primeiro momento, ao tipo do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, pelo que

se mostra incabível o pleito de trancamento da ação penal. 3. Recurso improvido. (RHC

58.893/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 28/5/2015).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DO CTB. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA

LEI N. 12.760/2012. 'ABOLITIO CRIMINIS'. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVOTÍPICA. 1. A ação de conduzir veículo automotor, na via pública, estando [o motorista] com

concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (art. 306

da Lei n. 9.503/1997, na redação dada pela Lei n. 11.705/2008) não foi descriminalizada pela

alteração promovida pela Lei n. 12.760/2012. 2. A nova redação do tipo legal, ao se referir

à condução de veículo automotor por pessoa com capacidade psicomotora alterada em

razão da influência de álcool, manteve a criminalização da conduta daquele que pratica o

fato com concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, nos

termos do § 1º, I, do art. 306 da Lei n. 9.503/1997. Precedentes. 3. O crime de que ora se

trata é de perigo abstrato, o que dispensa a demonstração de potencialidade lesiva da

conduta, razão pela qual se amolda ao tipo a condução de veículo automotor por pessoa

em estado de embriaguez, aferida na forma indicada pelo referido art. 306, § 1º, I, da Lei n.

9.503/1997 . 4. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, o que afasta a

abolitio criminis reconhecida no acórdão recorrido. 5. Recurso especial provido. (REsp

1492642/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe

15/6/2015).

Desse modo, e considerando mais que a defesa não trouxe

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qualquer elemento de convicção capaz de depreciar as provas acusatórias já mencionadas, bem como que não milita a favor do sentenciado qualquer causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade, a solução condenatória se apresentava, efetivamente, como a mais justa e adequada para a causa.

No tocante às sanções aplicadas, verifica-se que as de natureza corporal e pecuniária foram estabelecidas mediante boa ponderação dos critérios da lei em vigor observada a pertinência da fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da primeira, à vista da reincidência de LUIZ FERNANDO (condenação anterior pelo mesmo delito, cf. certidão de fl. 08 do apenso) , não comportando qualquer alteração.

No que concerne, porém, ao pedido de diminuição do prazo da pena acessória de proibição do direito de se obter a permissão para dirigir veículo automotor, cabem algumas considerações.

O artigo 293 do CTB possui o seguinte teor:

A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão

ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a

cinco anos.” [não sublinhado no original]

Para a jurisprudência, a penalidade do artigo 293 deve ser proporcional à sanção corporal prevista para o delito que enseja sua aplicação. Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados [originais não sublinhados]:

“(...) O tempo de suspensão da habilitação deve guardar proporção com a pena

privativa de liberdade, bem como com a gravidade concreta do delito praticado. [-] Hipótese em

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que a fixação da pena de suspensão da habilitação pelo período de um ano está devidamente

fundamentada, pois a prática delitiva gerou duas vítimas fatais, bem como é proporcional à

duração da pena privativa de liberdade. (...)” (HC 159.298/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, 6ª T., j. em 17/11/2011, DJe 19/12/2011). [grifei]

“(...) a suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor não se trata de pena

alternativa, mas cumulativa com a privativa de liberdade, por determinação do legislador que

entendeu devido tal apenamento nos casos do crime do art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro,

pelo que evidente o constrangimento ilegal quando aplicada na mesma quantidade da privativa de

liberdade (...) Ou seja, tendo a lei previsto que tal reprimenda terá duração de 2 (dois) meses a 5

(cinco) anos, evidente que deve guardar proporcionalidade com a detentiva, e não ser idêntica a

esta, segundo precedentes desta Corte Superior (...)” (STJ, HABEAS CORPUS 159.298/PR, rel.

Min. Sebastião Reis Junior, J. 17.11.2011).

“Em respeito ao princípio da proporcionalidade, reconhecidas como favoráveis as

circunstâncias do art. 59 do Código Penal, tanto que a pena pelo crime de homicídio culposo na

direção de veículo automotor foi fixada no piso legal, a pena de suspensão de habilitação para

dirigir veículo automotor deve, também, ser fixada em seu mínimo. Precedentes do STJ” (STJ

Resp 824234/DF Ministra Laurita Vaz DJ 02.10.2006). No mesmo sentido: REsp 898866 / PR -REsp 737306 / RO - REsp 657719 / RS - REsp 489739 / SP.

“CRIMINAL. RESP. ACIDENTE DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

IGUAL DURAÇÃO DA PENA SUBSTITUÍDA. INDEVIDA REDUÇÃO DO PRAZO DE

SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR PARA O MÍNIMO PREVISTO NO ART. 293 DO

CTB. IMPOSSIBILIDADE NO CASO DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS QUE DEVEM

RESPEITAR AS REGRAS DO ART. 55 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO. I - Quando

as penas privativa de liberdade e restritiva de direitos, previstas no art. 302 do CTB, são fixadas

conjuntamente, o tempo de suspensão da habilitação para dirigir é graduado pelo Julgador nos

limites do art. 293 do Código de Trânsito Brasileiro. II - Se a pena privativa de liberdade, fixada de

maneira isolada, foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma delas a descrita

no inciso III do art. 47 do Código Penal - interdição temporária de direitos consistente na

suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor - deve-se aplicar a regra do art. 55 do

Código Penal, segundo a qual as penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena

privativa de liberdade substituída. III - Hipótese em que deve ser cassado o acórdão recorrido e

restabelecida a sentença de primeiro grau, que substituiu a pena privativa de liberdade por duas

penas restritivas de direito, com a mesma duração da pena substituída, exatamente como prevê

o art. 55 do Código Penal. IV - Recurso provido.” (STJ - Quinta Turma - Recurso Especial Nº

495.402/AC Rel. Min. GILSON DIPP Julg.: 12.08.02).

Sem embargo, a questão está a merecer novo enfoque, do

ponto de vista da proporcionalidade, com vistas a garantir a eficácia

da norma contida no artigo 293 do CTB.

É que as decisões judiciais editadas a partir do advento da Lei

9.503/97, ao buscar um parâmetro de “proporcionalidade” entre o

mínimo e o máximo das sanções do artigo 293 e das penas corporais

dos artigos 302 a 311 do CTB, vêm em sua maioria desconsiderando

dois aspectos de suma relevância.

O primeiro aspecto refere-se à proporcionalidade qualitativa

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entre as sanções administrativas e penais previstas no CTB.

É claro que o Direito Penal de índole democrática, entendido

1

como um sistema de proteção a bens jurídicos de máxima relevância

social, não pode prescindir do exame da proporcionalidade das penas

e demais consequências jurídicas do fato delitivo. Para tanto, é

indispensável a ponderação entre a gravidade das condutas

praticadas pelo agente e o valor social dos diferentes bens tutelados

pelas normas penais que compõem o arcabouço repressivo do

Estado 2 .

De ser assim, andou bem o legislador ao prever uma

significativa distância entre os limites mínimo e máximo de pena

acessória previstos no artigo 293 do CTB - 2 meses a 5 anos -, pois

assim disponibilizou ao magistrado um largo espectro para a aferição

da resposta penal condizente ao caso concreto, de acordo com a

gravidade dos delitos previstos nos artigos 302 a 311 do CTB, cujos

preceitos secundários estabelecem penas corporais diversas -exceção feita ao artigo 307, em relação ao qual, por expressa

determinação, a pena acessória deve ser estabelecida no mesmo

montante da pena corporal 3 .

1

Conforme ROXIN, Claus, A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal (organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli), 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. Segundo MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 24ª ed São Paulo: Ed. Atlas, 2006, pág. 23, “a tarefa imediata do Direito Penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente destinada à proteção dos bens jurídicos”.

2 Para AGUADO CORREA, Teresa, El principio de proporcionalidad em derecho penal. Madrid: EDERSA, 1999, p.165-6, “o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é uma concreção do princípio da necessidade e, por isto, se deriva do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (...). Ao ser a função do Direito penal a proteção de bens jurídicos (penais), tão só será necessário e proporcional quando exista um bem jurídico (penal) a proteger frente a comportamentos que o coloquem em perigo ou que o lesionem”.

3 Artigo 307: “... Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição”.

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Ocorre que a Lei nº 9.503/97, no seu artigo 261 4 , contempla

sanção administrativa semelhante aos infratores das normas de

trânsito, estabelecendo penalidade de suspensão do direito de dirigir

pelo prazo de 1 a 12 meses de duração.

Esta previsão conduz a conclusão de que, a partir das balizas

legais das sanções - penais e administrativas - contidas no Estatuto

em comento, não é razoável estabelecer para o autor do crime

previsto no artigo 302 (“Praticar homicídio culposo na direção de

veículo automotor”), o mais gravemente apenado na Lei 9.503/97,

prazo de suspensão ou proibição decorrente do artigo 293 que seja

inferior ao previsto no artigo 261.

Afinal, a natureza penal da norma de proibição descrita no

citado artigo 302, voltada à tutelar diretamente o bem jurídico

segurança viária 5 e indiretamente a vida humana, implica a

necessidade de imposição aos seus violadores de sanções

proporcionalmente mais graves do que aquelas reservadas às

infrações administrativas.

O segundo aspecto refere-se à proporcionalidade quantitativa

entre as sanções corporais dos artigos 302 a 311 (ressalvado, como já

dito, o delito do artigo 307) e a pena acessória do artigo 293 do CTB.

4 Lei nº 9.503/97 - Art. 261. A penalidade de suspensão do direito de dirigir será aplicada, nos casos previstos neste Código, pelo prazo mínimo de um mês até o máximo de um ano e, no caso de reincidência no período de doze meses, pelo prazo mínimo de seis meses até o máximo de dois anos, segundo critérios estabelecidos pelo CONTRAN.

5 O renomado EVANGELISTA DE JESUS, Damásio, Crimes de Trânsito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998, pág. pág. 21, invocando a mais recente doutrina espanhola sobre o tema (em particular os ensinamentos de PILAR GÓMEZ PAVÓN, Pilar, El Derecho de Conducción - Bajo La Influencia de Bebidas Alcohólicas, Drogas Tóxicas o Estupefacientes, 3ª ed. Barcelona: Ed. Bosch, 1998 e PAZ ARENAS RODRIGAÑES, María, Protección Penal de la Salud Pública y Fraudes Alimentarios. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas SA, 1992), ensina que os delitos de trânsito devem ser tratados como delitos de “lesão-perigo” (classificação proposta pela primeira autora) na medida em que “neles, sempre há lesão ao bem jurídico primário, no sentido de que o fato delituoso reduz o nível mínimo de segurança que deve existir nas 'relações de trânsito' exigido pelo Estado. Eventualmente, pode acontecer de o delito atingir objeto material cujo titular seja um condutor, passageiro ou transeunte, expondo-o a situação efetiva e real de perigo de dano. Isso, entretanto, não é necessário à existência do crime”. [grifei]

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O legislador não estabeleceu critérios legais específicos do

ponto de vista quantitativo para a aplicação do artigo 293.

6

Sobre o tema, ALBERTO SILVA FRANCO observa que "O art.

293 do CTB estabelece o prazo de duração da pena cominada no art.

292, fixando-o de dois meses a cinco anos. Não fornece, contudo, os

critérios definidores dessas balizas tão distantes. Por que a pena deve

ser determinada em dois meses? Por que há de ser em cinco anos?

(...) Certo é, no entanto, que qualquer quantum de pena acima do

mínimo de dois meses deve estar devidamente motivada, em respeito

ao princípio do art. 93, IX, da Constituição Federal. E, mais do que

isso, conforme observa Luiz Flávio Gomes (...), o julgador não pode

perder de vista o princípio constitucional da proporcionalidade:

'Quanto mais grave a infração, maior o tempo da pena; quanto menos

grave o delito, menor o tempo de sua duração”.

E este Egrégio Tribunal de Justiça, ao decidir a Apelação nº

3000462-20.2013.8.26.0625 (2ª Câmara de Direito Criminal, rel. o i.

Des. ALEX ZILENOVSKI, j. 9.2.2015), assim se pronunciou:

PROIBIÇÃO DE OBTER A PERMISSÃO OU A HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR

VEÍCULO AUTOMOTOR. Redução. Admissibilidade. Observa-se que, ao fixar a sanção de

proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor o MD. Magistrado

sentenciante não obedeceu aos mesmos critérios de majoração da pena detentiva, o que

acarreta a desproporcionalidade, devendo ser fixada no mínimo legal, ou seja, dois meses.

Recurso parcialmente provido.

[trecho do acórdão] (...) 'É cediço na Jurisprudência que, diante da ausência de

critérios de fixação de pena estabelecidos pelo Código de Trânsito Brasileiro, devem as

sanções (privativa de liberdade ou restritivas de direitos) dos crimes de trânsito obedecer

às balizas fixadas no Código Penal (artigo 59 e 68, ambos do Estatuto Repressivo), bem

como que há necessidade de proporcionalidade entre a reprimenda corporal e a pena de

proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

'Neste sentido, a Jurisprudência:

'“Ausente no Código de Trânsito Brasileiro método para dosar o prazo de

suspensão da habilitação, havemos de nos remeter aos critérios impostos pelo art. 59 do

Código Penal, pois, sendo, penalidade principal, cominada pelo preceito secundário do

tipo penal, obedecer à mesma proporção encontrada na sanção privativa de liberdade

aplicada” (TJMG Embargos Infringentes n.º 1.061.02.001804-3/003 Relator Walter Pinto da

6 SILVA FRANCO, Alberto, Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, 7ª ed São Paulo: Ed. RT, Volume 1, 2001, págs. 955/956.

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Rocha).

'Frise-se que o que se exige é a proporcionalidade e não a identidade de punição,

pois os patamares da pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor

diferem dos das sanções privativas de liberdade, o artigo 293 do Código de Trânsito

Brasileiro estatui variação de dois meses a cinco anos, para a proibição de obter a

permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

'Ressalte-se, ainda, que o legislador previu apenas para o caso do crime previsto no

artigo 307, do Código de Trânsito Brasileiro, a coincidência do quantum sancionatório entre a

pena privativa de liberdade e de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, ou seja,

diante desta única hipótese expressa, deve-se entender que o magistrado deve, nos demais

delitos, dosar a pena de suspensão de acordo com seus próprios parâmetros (artigo 293, do

Código de Trânsito Brasileiro).” [grifei]

Em que pese a propalada falta de correlação - entre os limites

(mínimo e máximo) das sanções penais do CTB 7 e a sanção

administrativa do artigo 293 - ela não pode, por si só, subtrair do juiz

a missão constitucional de prestar adequada prestação jurisdicional,

atribuindo justa resposta estatal àquele que não observou as regras

de segurança viária, o que geraria o risco de produzir e às vezes

efetivamente produz resultados nefastos a terceiros.

Ante a lacuna do ordenamento jurídico, razoável se afigura a

tomada do critério da proporção aritmética para a fixação da pena

acessória ao autor do crime de trânsito.

A regra básica de proporcionalidade matemática obriga a

divisão do número maior pelo menor para assim chegar-se a um fator

de proporção.

Exemplificando. O artigo 302 do CTB tem pena mínima de 2

anos de reclusão (ou 24 meses). Tal lapso é doze vezes maior 8 do

que a pena mínima de 2 meses do art. 293 (fator 12) 9 . Logo, para

preservar a adequada proporcionalidade quantitativa entre a sanção

7 Ressalvada, sempre, a hipótese da norma do art. 307.

8 Significa que 24 meses divididos por 2 corresponde a 12 meses. Da mesma forma, a pena máxima do art. 302 (4 anos ou 48 meses) corresponde a 8/10 (oito décimos) da pena máxima do art. 293 (48 meses divididos por 60 = 0,8).

9 Naturalmente, a base de cálculo sempre será a sanção administrativa do art. 293, que tem incidência exclusiva para os crimes de trânsito, ao contrário da norma do art. 261, que visa responsabilizar condutas de natureza civil-administrativa.

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corporal (artigos 302 a 311, salvo o 307) e administrativa (artigo 293) do CTB, basta aplicar a regra de proporção entre cada qual dessas espécies de sanções.

Assim, para o artigo 306, com reprimenda corporal prevista entre 6 meses e 3 anos (ou 36 meses), a pena acessória mínima deve corresponder ao período de 3 meses 10 de suspensão para direção de veículo automotor, que é o quociente da divisão dos 6 meses pelo divisor 2 (pena acessória mínima prevista no art. 293).

Quando necessário prosseguir com a aplicação de causas modificadoras da pena-base, de acordo com o sistema trifásico (art. 68 do CP), eventuais frações de majoração ou redução devem incidir, sem qualquer prejuízo, de acordo com o cálculo acima demonstrado.

O método aqui proposto permite ao magistrado aplicar regularmente as penas-base relativamente ao crime de trânsito, levando em conta os critérios dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal. E, sem prejuízo de tais critérios, mas observando também os parâmetros de proporcionalidade qualitativa e quantitativa, aplicar a pena acessória dentro do seu amplo espectro (2 a 60 meses), de acordo com a gravidade específica da infração e através das mesmas operações feitas durante o cálculo da pena principal.

Desse modo, torna-se possível prover o artigo 293 do CTB da necessária eficácia, afastando a sensação de impunidade sem descuidar dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da

10 Pena corporal mínima prevista no art. 306 do CTB.

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individualização da pena 11 .

Com isso, ademais, evita-se a sistemática e desarrazoada

fixação da pena de suspensão do direito de conduzir veículos

automotores em apenas 2 (dois) meses, o que “viria a desprestigiar o

caráter educativo da medida, tornando-a inócua e meramente

simbólica”, conforme recentemente decidiu a 2ª Câmara Criminal

Extraordinária deste Egrégio Tribunal de Justiça nos autos da

Apelação nº (Apelação nº 0002194-48.2012.8.26.0132, Rel.

EDUARDO ABDALLA 12 , j. 9.3.2015), de cujo teor também destaco os

seguintes trechos:

(...) Por fim, em que pese o entendimento de que a suspensão deva guardar proporção

com a privativa, de acordo com o previsto no art. 293 do CTB, sua fixação em apenas dois meses

(mínimo legal previsto) viria a desprestigiar o caráter educativo da medida, tornando-a inócua e

meramente simbólica.

A esse propósito, confira-se debate havido entre os Ministros ESTEVES LIMA e

FELIX FISHER, no âmbito do julgamento do HC 112536, retratado em notícia do sítio

www.stj.jus.br, sob o título: “Suspensão de habilitação em homicídio culposo é

proporcional à pena de prisão”: “Todavia, Esteves Lima discordou: 'dois meses é tempo

curto demais, acaba desvirtuando a essência da punição'. Reflexão compartilhada pelo

ministro Felix Fisher: 'matar uma pessoa no trânsito e ficar dois meses sem habilitação

parece brincadeira', salientou” . [grifei]

Esta 7ª Câmara Criminal, aliás, tem decidido no sentido

preconizado acima, a saber:

APELAÇÃO ART. 306 CTB REALIZAÇÃO DE EXAMES PARA VERIFICAÇÃO DA

EMBRIAGUEZ ANUÊNCIA DO AGENTE - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. , LXII, DA CF

INOCORRÊNCIA PROVA MATERIAL VÁLIDA ENTENDIMENTO: (...) PENA ACESSÓRIA ART.

293 CTB - SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO FIXAÇÃO CRITÉRIO: O art. 293 do Código de

Trânsito fixa a pena de suspensão ou proibição de se obter permissão ou a habilitação

para dirigir veículo automotor num prazo de 02 (dois) meses a 05 (cinco) anos, devendo

ser ela fixada levando-se em consideração os mesmos critérios que culminaram com o

quantum da reprimenda corporal. (TJSP - APL: 00047761220098260363 SP, Relator: J.

Martins, Data de Julgamento: 18/09/2014, 7ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação:

11 Tratando do “princípio de proporcionalidade, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume I, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 39, ensina que “além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefício.”

12 O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANÇA CARVALHO (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.

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25/09/2014) [destaquei]

Feitas tais considerações, há que retornar ao caso sub examen.

Aqui, conquanto tenha a i. Defensora requerido a redução da pena acessória ao mínimo legal, “levando-se em conta que a CNH já está cassada, não surtindo efeito uma outra penalidade sobre a mesma causa” (fl. 146), nada autoriza a redução desta pena a esse limite. Contudo, com o fim de guardar a já mencionada proporcionalidade entre as penas corporal e acessória, cabe reduzi-la ao montante de 1 ano e 2 meses (de proibição do direito de obter a habilitação para dirigir veículos automotores), correspondente em proporção aritmética a 2 anos e 4 meses de pena corporal.

Também não cabe acatar o pleito de afastamento da mencionada pena acessória com base na alegação defensiva quanto à caracterização de “bis in idem”, por ter sido também imposta restrição administrativa nesse sentido na esfera administrativa.

De acordo com a ponderação da d. Procuradora de Justiça oficiante, Dra. Maria Aparecida Melo dos Santos, à fl. 157, a qual é aqui adotada, “não obstante a cassação da CNH do apelante, junto ao DETRAN, as esferas penal e administrativas são autônomas e independentes, de sorte que o eventual cumprimento da medida administrativa não exclui a satisfação da penalidade prevista cumulativamente no art. 306 da Lei 9.503/97”.

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Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso defensivo, apenas para o fim de reduzir a pena de

proibição do direito de obter a habilitação para dirigir veículos

automotores para 1 ano e 2 meses, mantendo, no mais, a r. decisão

hostilizada.

Por força do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal

13

nos autos do Habeas Corpus nº 126.292 e, mais recentemente, na

14

Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43 ,

uma vez encerrado o julgamento e ultrapassados os prazos dos

recursos ordinários, providencie-se de imediato as comunicações

necessárias para que se dê início ao cumprimento das penas.

OTAVIO ROCHA

Relator

13

Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

14 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 05.10.2016” (ADC nº 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA Nº 29, de 05/10/2016. DJE nº 216, divulgado em 07/10/2016). A página do STF na Internet noticiou no último dia 11.11.2016 o seguinte: “Por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias”.