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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 00088401920118260291 SP 0008840-19.2011.8.26.0291 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000241622

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0008840-19.2011.8.26.0291, da Comarca de Jaboticabal, em que é apelante MUNICÍPIO DE JABOTICABAL, é apelado SÃO MARCOS SAÚDE S/C LTDA.

ACORDAM , em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U. Adequação do v. Aresto recorrido, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (artigos 1.040, II, e 1041, caput, do CPC/2015), para julgar improcedente ação. Inversão dos ônus sucumbenciais.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente sem voto), WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI E BURZA NETO.

São Paulo, 28 de março de 2019

RICARDO CHIMENTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto n. 12954

Ano 2018

Apelação n. 0008840-19.2011.8.26.0291

Comarca: Jaboticabal

Apelante: Município de Jaboticabal

Apelado: São Marcos Saúde S/c Ltda.

ISS. Operadora de planos de saúde. Sentença que reconheceu a inexigibilidade dos créditos de ISS incidentes sobre as atividades da embargante. Recurso de apelação desprovido. Decisão mantida em sede de juízo de retratação.

Apresentação de reclamação perante o C. STF. Reclamação julgada procedente, a fim de cassar a decisão reclamada e determinar a prolação de outra, com observância ao que foi decidido no RE 651.703.

Julgamento do Recurso Extraordinário n. 651.703. Entendimento vinculante firmado no sentido da exigibilidade do ISS sobre as atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde. Base de cálculo. Preço pago pelos consumidores dos planos de saúde, descontados os repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde.

Afastamento da alegação de nulidade da CDA (matéria conhecida em razão do disposto no art. 1.013, § 2º, do CPC). Interpretação evolutiva. Ausência de demonstração da alegada cobrança em duplicidade. Prevalência das presunções de certeza e liquidez do título.

Adequação do v. Aresto recorrido, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (artigos 1.040, II, e 1041, caput, do CPC/2015), para julgar improcedente ação. Inversão dos ônus sucumbenciais.

I Relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto por Município de

Jaboticabal em face da r. sentença de fls. 210/215, que, nos autos dos Embargos à

Execução Fiscal opostos por São Marcos Saúde S/c Ltda. julgou procedente o

pedido, para reconhecer a inexigibilidade dos créditos consubstanciados nos AIIM's

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432/02 e 433/02, sob o entendimento de que as empresas operadoras de planos de saúde não prestam serviços sujeitos à incidência do ISS.

A r. sentença foi mantida pelo V. Acórdão de fls. 246/252.

Posteriormente, ante a interposição de Recurso Extraordinário pelo Município, e, diante da existência de repercussão geral da questão posta no recurso (tema n. 581 do STF), o processo foi sobrestado até pronunciamento definitivo do Plenário do STF (p. 297).

Com o julgamento do RE 651.703 (publicado no DJe 26.04.2017), foram os autos devolvidos à Turma Julgadora, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção do julgado.

O acórdão foi mantido em sede de retratação (fls. 306/315) e, diante disso, a municipalidade de Jaboticabal apresentou reclamação perante o C. STF, a qual foi julgada procedente (fls. 320/328).

Não consta destes autos as providências previstas no art. 989 do CPC.

II Fundamentação

É o caso de adequação do quanto decidido pelos v. Acórdãos de p. 244/252 e 305/315, nos termos do quanto determinado na reclamação 31.580/SP (fls. 320/328).

Com efeito, sobre o tema (incidência de ISS sobre tais serviços), cumpre registrar que, inicialmente, existiam precedentes deste E. Tribunal de Justiça, notadamente do E. Órgão Especial e de caráter vinculante nos limites da jurisdição deste Tribunal, nos quais se vinha reconhecendo a inconstitucionalidade de leis municipais que tipificavam a prestação de serviços relativos à planos de saúde:

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“Incidente de Inconstitucionalidade - Lei Municipal nº 10.423/1987 -ISSQN - Incidência - Prestação de serviços - Conceito - Direito privado - Art. 110 do CTN - Plano de Assistência Médica Seguro - Empresa que não se enquadra como prestadora de serviços -Inconstitucionalidade do art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87 reconhecida - Arguição de inconstitucionalidade procedente.

[...]

Feitas essas considerações, infere-se que as operadoras de planos de saúde não prestam serviços, mas apenas asseguram a sua prestação. E, sendo assim, a Omint Assistencial Serviços de Saúde S/C, como administradora de plano de saúde, não pode ser incluída dentre os entes tributáveis pelo imposto sobre serviços, sob pena de inconstitucionalidade.

Pelo exposto, acolhe-se a presente argüição para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1º, item 6, da Lei nº 10.423/87. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 9039730-89.2005.8.26.0000 Relator Ademir Benedito Acórdão de 16 de junho de 2010, publicado em 19 de agosto de 2010).”

O entendimento vigente à época era no sentido de que a

Constituição Federal não definiu (e não deveria ter definido, por sua própria natureza)

o que pode ser enquadrado no conceito de “prestar serviços”, para fins de tributação.

E não havendo definição na legislação tributária, ela deva ser buscada no direito

privado, por força do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Na seara do direito privado, a prestação de serviços pode ser vista

como sinônimo de obrigação de fazer algo em benefício de outrem, mediante

contraprestação em pecúnia.

Assim vinha decidindo esta Corte Estadual, conforme se verifica

dos julgados abaixo:

“Apelação/Reexame Necessário. Ação Anulatória. ISSQN. Período de maio de 2003 a fevereiro de 2005. Sentença de procedência declarando a nulidade dos autos infração e imposição de multa oriundos de ação fiscalizatória. Decisão que deve ser mantida, mas por outro fundamento. Empresa gestora de planos de saúde. Incidência do tributo. Impossibilidade. As operadoras de planos de saúde, enquanto intermediárias (de profissionais de serviços de saúde, de um lado e de

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tomadores de serviços de outro) para fim de efetuar repasses de valores não podem ser consideradas prestadoras de serviços, não estando sujeitas à incidência do ISSQN. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta E. Corte. Precedentes jurisprudenciais. Verba Honorária. Adequação. Preliminar afastada. Reexame necessário e recurso da Municipalidade parcialmente providos.” (Apelação n. 0050698-13.2010.8.0114, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 13.02.2014).

“Embargos à execução fiscal improcedentes. Apelação. Operadora de planos de saúde. Não incidência de ISSQN sobre suas atividades. Entendimento do c. Órgão especial e das câmaras de direito público deste e. Tribunal. Sentença mantida. Recurso de apelação improvido.” (Apelação n. 0008840-19.2011.8.26.0291, Relator (a): José Luiz de Carvalho, Comarca: Jaboticabal, Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público, j. 09/10/2014).

No entanto, em 29.09.2016 , sobreveio o V. acórdão do plenário do

C. Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o Recurso Extraordinário ...