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22 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Habeas Corpus Criminal : HC 20383012120198260000 SP 2038301-21.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000243878

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal nº 2038301-21.2019.8.26.0000, da Comarca de Bauru, em que é impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente JOEL MOISES CAVALCANTE.

ACORDAM , em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Indeferiram o processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o artigo 663 do Código de Processo Penal. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.

São Paulo, 28 de março de 2019

LAURO MENS DE MELLO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Impetrante (s): Defensoria Pública

Paciente (s): Joel Moises Cavalcante

Origem: Vara Plantão da Comarca de Bauru

HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à parecer anterior pleiteando a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti validade da fundamentação per relationem Precedentes do STJ e STF.

HABEAS CORPUS ausência de documentos que demonstrem os fatos alegados impossibilidade de dilação probatória ação dotada de procedimento sumário que exige prova pré-constituída exigência que todos os documentos necessários para a comprovação do alegado venham instruindo a inicial ação que exige a existência de direito líquido e certo que se demonstra de plano e, portanto, não permite produção de provas para sua existência indeferimento liminar.

HABEAS CORPUS presença do fumus commissi delicti no auto de apreensão, auto de constatação e prova oral que indica que a droga estava em poder do réu, ora paciente. Indícios que permitem, por ora, a capitulação como tráfico, tais como quantidade inusual à figura do usuário presença do periculum in libertatis tais como o fato de existirem indícios de que o réu exerce o tráfico profissionalmente e que solto tornará a delinquir; presença de alta reprovabilidade, visto a quantidade de droga o fato do réu ser primário e sem antecedentes não impede a prisão preventiva falta de ofensa ao princípio da presunção de inocência, inteligência da Súm. 09 do STJ caso em que, sem aprofundar no mérito, possível não concessão do benefício ante indícios de profissionalização, natureza da droga etc.

HABEAS CORPUS desproporcionalidade remédio heroico que não se presta a análise de mérito exercício de futurologia incabível indeferimento liminar.

O impetrante ajuizou o presente pedido de habeas corpus contra decisão 1 que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva alegando a ausência dos requisitos ensejadores da custódia cautelar. Ainda, alegou desproporcionalidade 1 Folhas 78.

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entre a prisão preventiva e eventual pena que o réu virá a sofrer em caso de condenação. Por fim, alegou falta de fundamentação da referida decisão.

É o relatório.

Inicialmente se destaca o uso, como verdadeiro mantra, da alegação de que a prisão se funda na gravidade abstrata do crime.

Alega-se tal fato muitas vezes sem a exata compreensão ou por falta de argumentos concretos, ligados à matéria fática do caso. Ou seja, na verdade, trata-se do uso indiscriminado de alegação de gravidade abstrata do crime como tese abstrata de defesa, totalmente desvinculada do caso analisado.

Na verdade entende-se nula a decisão baseada na gravidade abstrata do crime porque o magistrado que assim age descumpre o previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, que exige fundamentação de todas as decisões jurisdicionais. Ora, aquele que apenas trata da gravidade abstrata do crime não analisa todos os elementos e provas dos autos, exigência para a correta adequação dos fatos à norma aplicável. Assim, sem fundamento no caso, a decisão será nula.

Porém, no caso dos autos, existe a fundamentação per relationem, também chamada de aliunde, referenciada, por remissão, por referência, etc.

Caracteriza a fundamentação per relationem quando a decisão faz menção à peça jurídica existente nos autos, que analisa o ponto decidido tanto no aspecto jurídico, como de fato. Ela pode referir-se às alegações das partes ou mesmo de outra decisão jurisdicional existente nos autos.

Tal fundamentação sido entendida como em consonância com a norma do artigo 93, IX, da Constituição Federal, como expõe UADI LAMMÊGO BULOS 2 , “consideram-se motivadas aquelas decisões que se reportam a pareceres jurídicos constantes dos autos”.

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Muito embora exista divergência doutrinária visto que a jurisprudência das Cortes Superiores são tranquilas em aceitar a fundamentação aliunde em qualquer de suas espécies acerca da possibilidade do magistrado fazer uso de alegações das partes, posto que não estaria fundamentando com suas razões o ato, não existe qualquer óbice àquela decisão que faz menção à decisão anterior, também jurisdicional.

No caso dos autos a decisão atacada faz menção à um parecer ministerial, o qual inclusive opinou pela concessão da liberdade para a corré Paula, anterior, onde foi apreciado o cabimento da prisão preventiva, indicando, portanto, plena validade do ato atacado.

Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE LIMA 3 , que após defender a nulidade da sentença que se reporta à alegação ou parecer das partes, afirma que “no tocante às decisões interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente (v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parece-nos ser plenamente possível que o juiz adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério Público ou do querelante” 4 .

Ou seja, fazendo menção a decisão que mantém a prisão preventiva à decisões anteriores ou mesmo à pareceres ou alegações das partes, não há que falar-se em falta de fundamentação ou em estar embasada tão somente na gravidade abstrata do crime.

Ademais, não há qualquer nulidade no uso de motivação aliunde ou per relationem, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de

admitir a fundamentação per relationem ou aliunde, que se vale da

motivação contida em ato judicial anterior, bem como em

manifestação ministerial, como razões da decisão judicial” 5 .

O Supremo Tribunal Federal também é tranquilo em aceitar a fundamentação per relationem em decisão que determina a prisão processual.

3 Manual de Processo Penal 3ª ed. Salvador: Juspodivm 2015 p.1485.

4 Grifo nosso.

5 STJ HC 276991/RS Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJe 21/08/2014.

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“Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a

utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per

relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX,

da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado

referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de

direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres

do Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão

apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal

incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou

como razão de decidir. Precedentes” 6 .

Nota-se que a inicial não está acompanhada de documentos indispensáveis à comprovação das alegações que nela contém, sendo que a estreita via do remédio heroico não comporta dilação probatória, de modo que, no momento da impetração, o writ deve estar suficientemente instruído com as provas pré-constituídas, necessárias à demonstração da ilegalidade ou abuso de poder supostamente praticado pela autoridade apontada como coatora.

Não se juntou, a guisa de exemplo, o parecer ministerial que apreciou o cabimento da custódia cautelar, impedindo a análise acerca da fundamentação válida.

Convém enfatizar, nesse passo, que por ser o habeas corpus dotado de procedimento sumário, sua “impetração sem um mínimo de prova pré-constituída que demonstre ao julgador a veracidade do fato que o impetrante aponta como ilegal e que configuraria, pelo menos em tese, constrangimento indevido, não pode ser deferida”, consoante JÚLIO FABBRINI MIRABETE 7 .

Igualmente, não destoa a lição do Professor VITORE ANDRÉ ZILLIO MAXIMIANO 8 , ao asseverar “que todos os documentos necessários para instruir a impetração, que tenham como escopo demonstrar a ameaça ou a violação ao status libertatis do paciente, deverão ser acostados desde logo à peça preambular”.

Aliás, os escólios dos mencionados professores citados não divergem da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

6 STF RHC 120351 AgR/ES rel. Celso de Mello Dje 091 pub. 18.05.2015.

7 Processo Penal, São Paulo, Editora Atlas S.A., 11ª edição, 2001, p. 726.

8 Coleção Prática do Direito Habeas Corpus Editora Saraiva 2008, p. 46.

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“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO

PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA

ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. ORDEM

NÃO CONHECIDA. 1. O impetrante não apresentou cópia da

denúncia, do decreto de prisão preventiva e da decisão que indeferiu o

pedido de liberdade provisória, inviabilizando, dessa maneira, o

confronto entre o ato atacado e os argumentos apresentados na inicial

do writ. 2. Nesse sentido, assevero: "A jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal não admite o conhecimento de habeas corpus quando

os autos não foram instruídos com as peças necessárias à confirmação

da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal". Precedentes. 3.

Constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o writ com os

documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo.

Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” 9 .

Malgrado todas essas pertinentes lições da doutrina e da jurisprudência se façam necessárias, o Direito posto pelo Estado através do Poder Legislativo é explícito acerca da imprescindibilidade de que a petição inicial do habeas corpus venha instruída com documentos, até mesmo para que o juiz ou tribunal possa apreciar se evidenciam a ilegalidade da coação. Basta uma singela leitura do preceito inscrito no artigo 660, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, in verbis: “Se os documentos que instruírem a petição inicial evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento”.

Destarte, por não se apresentar a petição inicial desta ação constitucional devidamente instruída com os documentos minimamente necessários à pronta demonstração do alegado constrangimento, a solução mais adequada e consentânea com o caso dos autos repousa em indeferir-se o processamento do presente mandamus.

Ressalta-se, ainda, que por exigir o habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação probatória.

Encontra-se tal conclusão em PONTES DE MIRANDA 10 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de 9 HC 100994/SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator (a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 22/06/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma.

10 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955

p. 327)

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provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.

Destaque-se que a finalidade do habeas corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada aliundi.

EDUARDO ESPÍNOLA FILHO 11 posiciona-se na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.

Alinha-se a tal entendimento GUILHERME DE SOUZA NUCCI 12 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.

Para que não haja prejuízo à defesa pela atuação da impetrante que não juntou peças, aprecia-se que o que se encontra nos autos para que se verifique eventual possibilidade de concessão.

O paciente está sendo acusado da prática do delito de tráfico de drogas.

Conforme inteligência do artigo 312 do Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que autorizariam a medida extrema.

Presentes estão os pressupostos da prisão preventiva.

O auto de exibição 13 e o laudo de constatação 14 , que restou positivo para a presença do elemento ativo, comprova que as substâncias são entorpecentes.

Quanto à destinação, a grande quantidade

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apreendida (50,66g de crack, 11,22g de maconha); variedade; a denúncia dando conta da prática da traficância; balança, faca, com o fim de facilitar a divisão da droga em porções individuais; a confissão extrajudicial 15 ; a confissão informal informada pelos policiais de que a droga destinava-se ao tráfico, embora não sejam provas absolutas, indicam a destinação para terceiros.

Desta forma, por ora, possível a

capitulação da conduta como tráfico de drogas.

Existem também fortes indícios de autoria, conforme prova oral colhida no inquérito, como a denúncia dando conta da prática de tráfico de entorpecentes realizada pelo paciente; a apreensão da droga em poder do paciente; a confissão informal informada pelos policiais de que o paciente estava praticando a traficância há quatro meses; a confissão extrajudicial por parte do paciente 16 .

Também estão presentes as

circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.

No caso concreto, a grande quantidade de ...