jusbrasil.com.br
23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 21662811920178260000 SP 2166281-19.2017.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
há 5 meses
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TJ-SP_ADI_21662811920178260000_f5eec.pdf
DOWNLOAD

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000052928

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº 2166281-19.2017.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA, é réu PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, AFASTARAM A PRELIMINAR E JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO OS EXMOS. SRS. DES. CRISTINA ZUCCHI E PINHEIRO FRANCO.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI (vencida, com declaração), ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO (com declaração), XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 30 de janeiro de 2019.

PÉRICLES PIZA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Direta de Inconstitucionalidade nº 2166281-19.2017.8.26.0000

Autor: Procurador Geral de Justiça

Réu: Presidente do Tribunal de Justiça Militar Estadual

Interessado: Procurador Geral do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 36.283

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Resolução nº 54/2017, do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, que dispõe “sobre apreensão de instrumentos ou objetos em Inquéritos Policiais Militares”. Preliminar de ato normativo secundário rejeitada. Resolução dotada de densidade normativa relevante, bem como caráter autônomo e primário. Possibilidade de figurar como objeto do presente controle de constitucionalidade pela via concentrada. Mérito. Vícios de inconstitucionalidade plenamente configurados. Evidente ingerência na atuação legiferante, violando: Competência da Justiça Comum; o Princípio da Legalidade; o Pacto Federativo; e a Separação dos Poderes.

Violação da competência da Justiça Comum. Resolução versou acerca de matéria inquisitorial militar em crimes dolosos contra a vida cometidos por militares em face de civis (CPPM). Delitos excluídos do rol dos crimes militares pelo Código Penal Militar. Competência da Justiça Comum configurada. Entendimento pacífico. .Aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos. Investigação criminal deve ser presidida pela Polícia Judiciária competente para apuração dos referidos crimes, qual seja, a Polícia Civil (CPP). Art. 140 da Constituição Estadual e art. 144, § 4º, da Constituição Federal. Violação ao princípio da reserva legal. Violação da técnica legislativa. Ocorrência. Necessidade de lei em sentido formal para legislar sobre regras processuais e procedimentais em matéria penal. Incursão indevida na competência legislativa privativa da União para versar normas gerais em procedimentos de matéria processual. Violação frontal ao texto constitucional estadual que consagra a separação dos poderes estatais e respeito ao pacto federativo.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ofensa aos artigos 5º, 25, 47, incisos II, XI e XIV, 144, 174, inciso III, e 176, inciso I, da Constituição Paulista. Inconstitucionalidade configurada. Preliminar rejeitada. Ação procedente.

I Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça visando a declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 54, de 18 de agosto de 2017, do Tribunal de Justiça Militar Estadual de São Paulo, a qual dispõe “sobre apreensão de instrumentos ou objetos em Inquéritos Policiais Militares”.

O autor afirma que o ato impugnado encontra-se eivado por vícios insanáveis de inconstitucionalidade, decorrentes de máculas de ordem formal e material.

Alega, em síntese, que a lei combatida contém vício formal por afrontar o princípio da independência e harmonia dos poderes, pois invadiu esfera de atuação reservada privativamente à União, a quem compete dispor a respeito de matéria processual e estabelecer normas gerais sobre procedimentos. Nesses termos, aponta mácula de origem ao quanto normatizado na referida resolução, pois a mesma disciplina a apreensão de instrumentos e objetos referentes aos crimes dolosos contra vida praticados por militares contra civis, em sede de Inquérito Policial Militar, bem como edita normas gerais sobre procedimentos em matéria processual. Outrossim, aduz que o ato normativo impugnado ofende o princípio da reserva legal, vez que, in casu, exige-se lei em sentido formal para legislar sobre regras processuais e procedimentais em matéria

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

penal, não podendo ser abordadas por meio de resolução.

Sustenta, ademais, que a Resolução vergastada fere competência da Justiça Comum no processamento dos delitos supramencionados, cuja fase inquisitorial reflete a função constitucionalmente insculpida à Polícia Judiciária, na espécie, incumbências investigativas a serem desenvolvidas pela Polícia Civil do Estado de São Paulo.

Por tais razões, argui ter o ato normativo em comento violado os artigos 1º, 5º, § 2º, 79-B, 140 e 141, todos da Constituição do Estado de São Paulo.

O pedido liminar foi deferido , a fim de determinar a suspensão, com efeitos ex nunc, da eficácia da referida resolução até o julgamento final pelo colegiado (cf. fls. 23/27).

O Presidente do Tribunal de Justiça Militar Bandeirante apresentou informações (cf. fls. 525/553) alegando, preliminarmente, a necessidade do não conhecimento da presente ação, posto que a Resolução guerreada caracterizaria mero ato normativo secundário, sendo incabível sua impugnação por meio de ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido, defendendo a constitucionalidade do diploma, porquanto não houve inovação em matéria de processo ou procedimento penal, tampouco violação ao pacto federativo.

O Procurador-Geral do Estado manifestou-se pela improcedência da ação, asseverando que, de fato, o ato normativo guerreado não

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

pode ser percebido como autônomo ou primário, visto que objetiva apenas a regulamentar o Código de Processo Penal Militar. Aduz, ademais, mera ofensa reflexa à Constituição, devendo ser afastada a admissibilidade do presente instrumento (fls. 515/523).

Encaminhados os autos à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, esta opinou pela procedência da ação (fls. 557/577).

II Consoante os ponderáveis fundamentos lançados pela exordial, de rigor o reconhecimento da inconstitucionalidade da Resolução nº 54, de 18 de agosto de 2017, do Tribunal de Justiça Militar do Estado São Paulo, a qual dispõe “sobre apreensão de instrumentos ou objetos em Inquéritos Policiais Militares”, nos seguintes termos:

“O Presidente do Tribunal de Justiça Militar, no uso de

suas atribuições legais e regimentais;

CONSIDERANDO que o § 4º do artigo 125 da Constituição

Federal dispõe que os crimes militares definidos em lei,

quando dolosos contra a vida de civil, são da competência

do júri;

CONSIDERANDO que o § 2º do artigo 82 do Código de

Processo Penal Militar dispõe que nesses casos a Justiça

Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à

Justiça Comum;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Código de Processo Penal Militar tratam detalhadamente

do exercício da polícia judiciária militar e da elaboração

do inquérito policial militar;

CONSIDERANDO que, ainda assim, quando da

instauração de inquéritos policiais militares para apuração

de crimes dolosos contra a vida de civil, algumas dúvidas

têm surgido sobre o correto proceder em relação à

apreensão de instrumentos ou objetos que digam respeito

ao fato;

CONSIDERANDO a conveniência de se disciplinar o

assunto, evitando que essas dúvidas resultem no

desatendimento do princípio constitucional da celeridade

no trâmite desses feitos;

CONSIDERANDO o decidido pelo E. Pleno na Sessão

Administrativa Extraordinária de 18 de agosto de 2017;

RESOLVE:

Art. 1º. Em obediência ao disposto no artigo 12, alínea b

do Código de Processo Penal Militar, a autoridade policial

militar a que se refere o § 2º do artigo 10 do mesmo

Código, deverá apreender os instrumentos e todos os

objetos que tenham relação com a apuração dos crimes

militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida de

civil.

Art. 2º. Em observância ao previstos nos artigos 8º, alínea

g, e 321 do Código de Processo Penal Militar, a

autoridade de polícia judiciária militar deverá requisitar

das repartições técnicas civis as pesquisas e exames

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

necessários ao complemento da apuração dos crimes

militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida de

civil.

Art. 3º. Nos casos em que o órgão responsável pelo exame

pericial proceder a liberação imediata, o objeto ou

instrumento deverá ser apensado aos autos quando da

remessa à Justiça Militar, nos termos do artigo 23 do

Código de Processo Penal Militar.

Art. 4º. Nas hipóteses em que o objeto ou instrumento

permaneça no órgão responsável pelo exame pericial e

somente posteriormente venha a ser encaminhado à

autoridade de polícia judiciária militar, esta deverá

também prontamente, quando do recebimento, efetuar o

envio desse material à Justiça Militar, referenciando o

procedimento ao qual se relaciona.

Parágrafo único - O mesmo procedimento deverá ser

adotado pela autoridade de polícia judiciária militar

quando do recebimento do laudo ou exame pericial.

Art. 5º. Esta Resolução entrará em vigor na data da sua

publicação, revogadas as disposições em contrário.

Inicialmente, necessário se faz afastar a preliminar fundada

na suposta impossibilidade de valer-se do presente instrumento de controle

concentrado de constitucionalidade para atacar uma Resolução, em especial, ante

a suposta natureza de ato normativo secundário que a mesma ostentaria.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Procurador-Geral do Estado como pela eminente Presidência do Tribunal de Justiça Militar Paulista, tal alegação não comporta guarida.

Isso porque, conforme disciplina a majoritária doutrina acerca do tema 1 , a presença de regulamentos autônomos, consubstanciados em inovações no ordenamento jurídico pátrio, substituindo a edição de leis, encontra óbice constitucional, encontrando como exceção apenas as hipóteses previstas no artigo 84, inciso VI, alíneas a e b da Constituição Federal 2 , as quais não guardam relação com o caso ora tratado.

No caso à baila, leviano seria creditar ao regulamento aqui guerreado mera natureza de ato normativo secundário, porquanto o mesmo caracteriza-se por verdadeira inovação no ordenamento estadual, haja vista ser dotado de autonomia, abstração e generalidade, assumindo caráter nitidamente de regulamento autônomo, de forma que pode e deve ser atacado por meio de ação direta de inconstitucionalidade, posto, como visto, não estar prevista sua legítima incidência.

Portanto, evidenciada a natureza normativa e autônoma da Resolução nº 54, de 18 de agosto de 2017, do Tribunal de Justiça Militar

1 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo/ Matheus Carvalho 5. Ed.rev. ampl. E atual Salvador: JUSPODIVM, 2018

2

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Estadual de São Paulo, legítima revela-se sua impugnação por meio do

presente expediente.

Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência deste Colendo

Órgão Especial, bem como do Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO DIRETA Inconstitucionalidade da Resolução nº 295, de 22-7-2015 , que regulamenta a 'Justiça de Paz' no Estado de São Paulo, e, por arrastamento, das Resoluções nº 26/97, nº 17/99, nº 162/04, nº 233/06, nº 259/07 e nº 267/08, todas da Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo Vício formal e material de inconstitucionalidade Incompatibilidade com os arts. 70, II, e 89 da CE/89, reprodução dos arts. 96, II, 'b', e 98, II, da CF/88. Preliminar - Ato normativo secundário. A Resolução nº 295, de 22-7-2015, expressamente busca fundamento de validade no art. 89 da CE/89 e sequer menciona em seu texto o Decreto-Lei nº 17.375, de 3-7-1947, revogado pelo inciso MMDCCCLV do art. 1º da Lei nº 12.392, de 23-5-2006. O ato impugnado dispõe sobre matéria não regulada por lei, possuiu suficiente densidade normativa e o exame in abstracto tem como parâmetro unicamente o texto de normas constitucionais. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. Mérito Justiça de Paz Regulamentação por meio de Resolução do Secretário de Justiça e da Defesa da Cidadania. Compete privativamente ao Poder Judiciário propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados. A regulamentação da Justiça de Paz deve se dar por meio de lei e de lei de iniciativa do Tribunal de Justiça, nos termos dos arts. 70, II, e 89 da CE/89, reprodução dos arts. 96, II, 'b', e 98, II, da

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CF/88. Além disso, o art. 89 da CE/89 prevê remuneração pelo serviço e eleição para a investidura no cargo e a resolução estabelece gratuidade e investidura por decisão do Secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania. Inconstitucionalidade configurada.

Preliminar rejeitada - Ação procedente. ”(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2075879-52.2018.8.26.0000, Relator Carlos Bueno, julgado em 24/10/2018)

EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL ELEITORAL. RESOLUÇÃO Nº 23.389/2013 DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DEFINIÇÃO DA REPRESENTAÇÃO DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL NA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ART. 45, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PROPORCIONALIDADE RELATIVAMENTE À POPULAÇÃO. OBSERVÂNCIA DE NÚMEROS MÍNIMO E MÁXIMO DE REPRESENTANTES. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. INDELEGABILIDADE. TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. FUNÇÃO NORMATIVA EM SEDE ADMINISTRATIVA. LIMITES. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, viável o controle abstrato da constitucionalidade de ato do Tribunal Superior Eleitoral de conteúdo jurídico-normativo essencialmente primário. A Resolução nº 23.389/2013 do TSE, ao inaugurar conteúdo normativo primário com abstração, generalidade e autonomia não veiculado na Lei Complementar nº 78/1993 nem passível de ser dela deduzido, em afronta ao texto constitucional a que remete o art. 45, caput e § 1º, da Constituição Federal , expõe-se ao controle de constitucionalidade concentrado. Precedentes . 2. Embora apto a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

produzir atos abstratos com força de lei, o poder de editar normas do Tribunal Superior Eleitoral, no âmbito administrativo, tem os seus limites materiais condicionados aos parâmetros do legislador complementar, no caso a Lei Complementar nº 78/1993 e, de modo mais amplo, o Código Eleitoral, recepcionado como lei complementar. Poder normativo não é poder legislativo . A norma de caráter regulatório preserva a sua legitimidade quando cumpre o conteúdo material da legislação eleitoral. Pode conter regras novas, desde que preservada a ordem vigente de direitos e obrigações, limite do agir administrativo. Regras novas, e não direito novo. 3. Da Lei Complementar nº 78/1993, à luz da Magna Carta e do Código Eleitoral, não se infere delegação legitimadora da Resolução nº 23.389/2013 do Tribunal Superior Eleitoral. (...) 5. Compete ao legislador complementar definir, dentre as possibilidades existentes, o critério de distribuição do número de Deputados dos Estados e do Distrito Federal, proporcionalmente à população, observados os demais parâmetros constitucionais. De todo inviável transferir a escolha de tal critério, que necessariamente envolve juízo de valor, ao Tribunal Superior Eleitoral ou a outro órgão. 6. A Resolução impugnada contempla o exercício de ampla discricionariedade pelo TSE na definição do critério de apuração da distribuição proporcional da representação dos Estados, matéria reservada à lei complementar. A renúncia do legislador complementar ao exercício da sua competência exclusiva não legitima o preenchimento da lacuna legislativa por órgão diverso. 7. Inconstitucionalidade da Resolução nº 23.389/2013 do TSE, por violação do postulado da reserva de lei complementar ao introduzir inovação de caráter primário na ordem jurídica, em usurpação da competência legislativa complementar. Ação direta de inconstitucionalidade julgada

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

procedente, sem modulação de efeitos. (ADI 5028, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA RESOLUÇÃO N. 825/2002, DA ASSEMBLEIA DO ESTADO DE SÃO PAULO: AFRONTA AO ART. 37, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Preliminar de falta de interesse de agir por ausência de impugnação das Leis Complementares paulistas ns. 865 e 881/2000: objeto diverso daquele contida na Resolução. Preliminar afastada. 2. Possibilidade de impugnação de Resolução por meio de ação direta de inconstitucionalidade, nos casos em que por meio dela se formalize ato normativo e autônomo. (...) (ADI 3342, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009, DJe-099 em 29-05-2009)

Quanto à análise do objeto da presente ação direta de

inconstitucionalidade, no mérito, percebe-se que a matéria nele insculpida

extrapolou o adstrito limite de atuação permitido ao Tribunal de Justiça

Militar do Estado de São Paulo, violando, conforme se verá abaixo: a

Competência da Justiça Comum; o Princípio da Legalidade; o Pacto

Federativo; e a Separação dos Poderes.

Com efeito, é evidente o avanço legiferante em esfera de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ao contrário do sustentado pelo posicionamento divergente ao pleito inicial, a Resolução vergastada não pode ser recebida como mera regulamentação do Código de Processo Penal Militar, especificamente em seu artigo 12, alínea b, como tenta fazer crer o Egrégio Tribunal de Justiça Militar Estadual de São Paulo. Senão, vejamos:

Consta do referido artigo a seguinte redação:

Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar , verificável na ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:

(...)

b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;” (original sem grifo).

De fato, a resolução não inovaria no ordenamento se previsse a apreensão de instrumentos e objetos relacionados à prática de crimes militares , conforme disciplinado no diploma militar.

Todavia, ao revés do olhar da Justiça Castrense sobre o tema, não é este o respaldo que nosso ordenamento jurídico dispõe sobre a matéria processual penal em comento, pois, no caso em apreço, os procedimentos assentados avançam para muito além dos crimes militares.

Deveras esclarecer que, desde o advento das Leis nº 9.299/96

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

e nº 13.491/17, alterando o Código Penal Militar em seu artigo (rol dos crimes militares em tempos de paz), os crimes dolosos contra a vida perpetrados por militares contra civis passaram a ser de competência do Tribunal do Júri.

Na mesma esteira, o próprio Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 82, § 2º (Extensão do foro militar), prevê expressamente que nestes delitos há a necessidade de encaminhamento dos autos do inquérito policial militar à justiça comum, nos seguintes termos:

Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz:

§ 2º Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.299, de 07 de agosto de 1996)

Frise-se que, o entendimento do termo “encaminhamento” constante do referido artigo não retira a competência da Justiça Comum para instauração de inquérito policial, tampouco mantém a competência da Justiça Militar para tal desiderato, mas apenas estabelece que os inquéritos instaurados, já em andamento quando da publicação da lei, devem ser encaminhados a justiça competente imediatamente.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Assim, “a melhor interpretação que se pode fazer, em perfeita congruência logíco-sistemática com a Constituição Federal, é de que uma vez instaurados tais Inquéritos Policiais Militares versando sobre tais infrações penais devem ser encaminhados a quem efetivamente possui a competência a Justiça Comum. Além disso, como bem salientou o agente do Ministério Público ora requerente, tal dispositivo teve como finalidade determinar que os IPMs que se encontravam em andamento fossem encaminhados à Justiça Comum, visando à imediata aplicação da lei de natureza processual. Ou, ainda, para esclarecer que sendo instaurados para apurar as repercussões administrativas-militares do ilícito, devem ser encaminhados à Justiça Comum quando se tratar de crime doloso contra a vida praticado contra civil.” 3

De mais a mais, com a reforma do Poder Judiciário provocada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, reafirmou-se esta delimitação de competência em escala constitucional, posto que o § 4º do artigo 125 passou a conter a seguinte redação:

Art. 125 . Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...)

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.” (original sem grifo).

Assim, sopesando o teor tratado nos supracitados diplomas legais, resta inequívoco que os delitos praticados por militares contra civis, quando dolosos contra vida, não mais são considerados delitos militares, mas sim estão plenamente inseridos na categoria de crimes comuns.

Diante disso, perdendo-se a roupagem adstrita à caserna, a competência é, automaticamente, da Justiça Comum, sendo esta a competente por seu processamento, julgamento e, especificamente no caso ora discutido, responsável para apuração das infrações penais deste jaez.

Nesse sentido, é pacífico o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL. HOMICÍDIO PRATICADO POR MILITAR CONTRA CIVIL. INQUÉRITO POLICIAL. TESE DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. NECESSIDADE DE EXAME DETALHADO E CUIDADOSO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.(...) 3. O

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

parágrafo único do art. 9º do CPM, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.299/96, excluiu do rol dos crimes militares os crimes dolosos contra a vida praticado por militar contra civil , competindo à Justiça Comum a competência para julgamento dos referidos delitos. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Ribeirão das Neves MG”. (CC 45.134/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, Terceira Seção, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008). Original sem grifo

Nos exatos moldes acima tratados, igualmente se assentou o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRATICADO CONTRA CIVIL. MÉDICO MILITAR. COMPETÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (...) 2. O art. 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar exclui do rol dos crimes militares o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil . Inconstitucionalidade afastada pelo Plenário do STF, no julgamento do RE 260.404, Rel. Min. Moreira Alves. 3. Hipótese em que a definição do órgão jurisdicional competente levou em consideração dados objetivos da causa, cuja reapreciação é inviável na via processualmente

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

restrita do habeas corpus. 4. O acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar crime cometido por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 124100 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2016, DJe-023 DIVULG 06-02-2017 PUBLIC 07-02-2017) Original sem grifo.

Destarte, conforme leciona o doutrinador e Promotor de Justiça Militar Dr. Renato Brasileiro, se fora previsto na alteração legislativa ser da competência do Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e cometidos em face de civis, conclui-se que estes delitos foram “implicitamente excluídos do rol dos crimes militares pelo Código Penal

4

Militar”.

Referendada a alteração da natureza destes delitos, a investigação criminal deve ser presidida pela Polícia Judiciária competente para apuração dos crimes comuns, qual seja, a Polícia Civil , não restando quaisquer fundamentos para que o inquérito correspondente se proceda perante a Justiça Castrense.

Nesse sentido, dispõe a Constituição Bandeirante:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Artigo 140 - À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares . Grifo nosso.

Assente nessa toada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Os crimes de homicídio imputados ao paciente foram todos praticados, em tese, contra vítimas civis, sem exceção, sendo pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que os crimes previstos no art. , do Código Penal Militar, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, são da competência da Justiça comum e, em consequência, da Polícia Civil a atribuição de investigar. ” (HC 47.168/PR, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/02/2006, DJ 13/03/2006).

No mesmo sentido, disciplina o doutrinador Antônio Scarance Fernandes:

“O art. 2º da Lei 9.299/96 alterou a redação do caput do art. 82 do Código de Processo Penal Militar e acrescentou o § 2º ao mesmo artigo. O caput do art. 82 apresentava a seguinte redação: “o foro militar é especial e a ele estão sujeitos, em tempo de paz: (...)”. Com a alteração, ficou constado que: “o

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

foro militar é especial e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz (...)”. Por sua vez, o novo § 2º, referindo-se aos mesmos crimes, determinou que a Justiça Militar encaminhe os autos do Inquérito Policial à Justiça comum [...] Tornou-se controvertido o § 2º, acrescido ao art. 82. Como a Constituição Federal, em seu art. 144, § 4º, atribui às polícias civis, dirigidas por delegado de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações, exceto as militares, a ele incumbiria a investigação dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, pois deixaram eles de ser crimes militares ”. Grifo nosso

Ora, se a realização de inquérito é de competência da Justiça Comum, devendo até mesmo os autos outrora produzidos na Justiça Militar serem encaminhados para aquela, outra interpretação não adviria senão a competência exclusiva da primeira editar normas procedimentais relativas às diligências relacionadas à apuração dos crimes dolosos contra a vida de civil.

De tal sorte, resta absolutamente descabida a edição de Resolução pela Justiça Militar tratando “sobre apreensão de instrumentos ou objetos” daqueles inquéritos claramente externos a sua competência .

No caso em apreço, admitir a manutenção de tal prática legiferante seria, em última análise, submeter-se ao inadmissível risco de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

prejudicar a preservação do local da prática criminosa e dos objetos atinentes a ela, bem como prejudicar a celeridade e economia processuais, causando indesejável tumulto aos autos.

Como bem asseverado pelo nobre Presidente do Tribunal de Justiça Militar em suas razões porém, em sentido contrário àquele perseguido por Sua Excelência “cada polícia judiciária deve atuar no campo de suas respectivas atribuições” (fl. 542), sendo certo que fora constitucionalmente atribuída à Polícia Civil a competência para atuar no campo dos crimes dolosos contra vida praticados por militares contra civis.

Em contraposição a esta, a competência da atuação Polícia Judiciária Militar está adstrita à apuração de crimes militares, conforme bem dispõe o artigo , a, do Código de Processo Penal Militar 5 , de forma que, afastada esta condição das infrações ora analisadas, não se há falar nesta atribuição.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste diapasão:

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. ADMISSIBILIDADE DE CONFLITO EM FASE PRÉ-PROCESSUAL. COMPETÊNCIA JUÍZO DA CAUSA. TEORIA DOS PODERES 5

Art. 8º Compete à Polícia judiciária militar:

a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição militar, e sua autoria;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPLÍCITOS. I - É assente na jurisprudência a admissibilidade de conflito de competência em fase inquisitorial. II - Embora previsto no artigo 125, § 4º, da CF, ser da competência da justiça comum processar e julgar crimes dolosos contra a vida praticados por militar em face de civil, nota-se que inquéritos policiais persistem no juízo castrense indevidamente . III - A interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar compele a remessa imediata dos autos de inquérito policial quando em trâmite sob o crivo da justiça militar, assim que constatada a possibilidade de prática de crime doloso contra a vida praticado por militar em face de civil. IV - Aplicada a teoria dos poderes implícitos, emerge da competência de processar e julgar, o poder/dever de conduzir administrativamente inquéritos policiais. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juiz de Direito da Vara do Júri e das Execuções Criminais da Comarca de Osasco/SP. (CC 144.919/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016)

Cumpre pontuar que a supracitada Teoria dos Poderes Implícitos, teve sua origem calcada no Direito Norte-Americano, em julgamento pela Suprema Corte no caso “McCulloch versus Maryland”, no qual fora decidido que uma vez previsto pela Constituição as competências específicas dos

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Estados-Membros, estes poderão lançar mão dos meios apropriados e necessários para exercê-las, não necessitando de norma explícita para tal desiderato, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade 6 .

Emerge do referido princípio, portanto, ser a atividade da Polícia Civil inerente à competência a ela estabelecida constitucionalmente, restando ai incluído a apreensão dos objetos de proveniência criminosa.

Assim, por quaisquer perspectivas que se observe, a resolução ora impugnada repercute na atuação da Polícia Civil para apuração dos referidos delitos, sendo certo que, por dedução sistemáticológica é desta a propriedade dos instrumentos e objetos necessários à investigação delitiva, bem como a atribuição para requerer diligências investigativas e apensamento de exames periciais.

Isso exposto, não resta qualquer dúvida acerca da famigerada inovação no ordenamento quanto ao procedimento em matéria penal

produzida pelo Tribunal de Justiça Militar, porquanto atribuiu a si competência alheia. Tal fato não se encontra disciplinado no Código de Processo Penal Militar, não ocorrendo mera regulamentação do que ali disposto.

Mera regulamentação ocorreria, ao revés, se a resolução versasse sobre crimes militares, o que, conforme demonstrado, não é a hipótese discutida no caso sub judice.

Ademais, como bem salientou a Douta Procuradoria-Geral 6

Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/17/316/. Tradução própria.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de Justiça (fls. 567/568), “o deslocamento da competência do processamento e julgamento de crimes dolosos contra a vida de civis praticado por militares (...) é signo da sensibilidade devotada ao relevante tema para a consolidação da efetiva tutela dos direitos humanos, e não pode ser obliterada por expedientes tendentes ao sentido oposto dessas normativas”.

Não por outro motivo que o ato normativo combatido foi editado em afronta à competência da Justiça Comum, conforme explicitado, violando os artigos 79-B, 140 e 141 da Constituição Estadual de São Paulo:

Artigo 79 B - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares do Estado, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ainda decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.(...)

Artigo 140 - À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.(...)

Artigo 141 - À Polícia Militar, órgão permanente, incumbem, além das atribuições definidas em lei, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Noutro norte, cediço que o princípio da legalidade foi desrespeitado, ante a utilização de espécie normativa incompatível com a matéria por ela versada.

Com efeito, a matéria penal e processual penal no nosso ordenamento jurídico, demanda “regulamentação, por lei, dos direitos exercitáveis durante o processo, como também a autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos direitos e liberdades dos cidadãos, efetuada por ocasião de um processo penal. Logo, por força do princípio da legalidade, todas as medidas restritivas de direitos fundamentais deverão ser previstas por lei (nulla coactio sine lege), que deve ser escrita, estrita e prévia. Evita-se, assim, que o Estado realize atuações arbitrárias, a pretexto de aplicar o princípio da proporcionalidade”. 7

Destarte, por ser corolário do Estado Democrático de Direito, especialmente na seara criminal, em que tanto a tutela dos bens jurídicos quanto a resposta estatal são de maior gravidade, somente lei formal em sentido estrito poderá ser fonte do mandamento normativo.

Nesse sentido, disciplina a doutrina:

“A legalidade, que deve obedecer a todos os ditames constitucionais de produção legislativa, confere a um só tempo (i) 7 Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

a segurança jurídica a todos os cidadãos para conhecerem em quais hipóteses e com que intensidade os agentes persecutórios podem agir e, também, (ii) a previsibilidade necessária para, de antemão, saber quando os agentes públicos agem dentro dos limites legais e se estão autorizados a restringir os direitos fundamentais.” 8

Assim, o tratamento de referidas matérias por meio de Resolução a qual, como acima visto, inovou no ordenamento pátrio viola de plano o princípio da reserva legal, eis que inexistiu observância das formalidades legais para sua edição, ocorrendo violação da técnica legislativa optada pelo nosso constituinte originário.

Não bastasse as eivas de inconstitucionalidade acima expostas, ao editar a norma ora guerreada, o Tribunal de Justiça Militar violou ainda o pacto federativo.

Isso porque usurpou funções que não lhe competem, vez que a matéria tratada diz respeito a normas de processo e procedimento penais, que devem ser veiculadas privativamente pela União, conforme expressamente prevê a Constituição Federal em seu artigo 22, inciso I.

O ato normativo impugnado revelou-se, portanto, verticalmente incompatível com o ordenamento constitucional por violar o 8 Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo. Coordenação: Antônio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de Almeida e Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais, 2008.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Princípio Federativo, o qual consiste em distinguir e distribuir as competências respectivas de cada ente federado, que as exercerão com atividade típica e de maneira autônoma.

Na organização político-administrativa, cabe ao Estado legislar somente naquilo que não lhe é vedado pela Constituição da República, o que não ocorreu no caso em comento, posto que houve nítida usurpação da competência federal ao legislar sobre regras atinentes ao processo penal.

Da mesma forma, cabe à União, Estados e Distrito Federal legislar de modo concorrente no tocante a procedimentos em matéria processual (cf. artigo 24, XI, da Constituição Federal), sendo certo que cumpre à primeira a função precípua de editar normas gerais e abstratas (cf. § 1º do mesmo artigo).

Todavia, in casu, o Tribunal de Justiça Militar Estadual não se limitou a observar sua autonomia. Ao contrário, extrapolou os limites de sua atividade típica!

Ainda que se admita, por amor ao debate, que o ato normativo não trate de matéria processual (cuja competência privativa da União seria inquestionável), seu conteúdo disciplinou, no mínimo, procedimentos gerais em matéria processual penal, o que é defeso.

Com efeito, a resolução estadual militar determina a apreensão de instrumentos e objetos relativos aos crimes praticados contra a vida de civis, além da possibilidade de se requisitar diligências que entender necessárias à apuração do delito, regulando sobremaneira o procedimento

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

especial a ser adotado no caso concreto.

Destarte, invadiu a competência normativa federal, excedendo-se no quantum legislativo destinado ao Estado, violando, portanto, o artigo 1º da Constituição Estadual de São Paulo 9 , que impõe ao ente estatal bandeirante exercer as competências não vedadas pela Magna Carta.

Essencial, ainda, reconhecer que Resolução proveniente de um Tribunal de Justiça Militar Estadual importa, na espécie, em violação frontal ao texto constitucional que consagra a separação dos poderes estatais, princípio o qual, conforme bem elucida o ilustre doutrinador Alexandre de Moraes:

“consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, as quais devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade. Referido sistema foi esboçado, pela primeira vez, por Aristóteles, na obra 'Política', tendo sido detalhado posteriormente por John Locke, no 'Segundo Tratado do Governo Civil', que também reconheceu três funções distintas, sendo, finalmente, consagrado na obra de Montesquieu, 'O Espírito das Leis', a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal, transformado em dogma pelo artigo 16 da Declaração

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, encontrando previsão no artigo 2º da nossa Constituição Federal” 10 .

Referido princípio é constituidor de verdadeira base harmônica da atuação dos poderes, os quais, pelo seu intermédio, atuam segundo um sistema de freios e contrapesos (checks and balances), em controle recíproco, visando à manutenção do equilíbrio tripartite.

Daí encontrar-se, igualmente, previsto nos artigos , , e art. 144, todos da Constituição deste Estado. Vejamos:

Artigo 1º - O Estado de São Paulo, integrante da República Federativa do Brasil, exerce as competências que não lhe são vedadas pela Constituição Federal.

Artigo 5º - São Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Dessa forma, não competiria ao Poder Judiciário disciplinar sobre matéria exclusiva do Poder Legislativo, sendo ainda menos crível que um Tribunal (quiçá um Tribunal Regional) pudesse legislar sobre este assunto.

Em suma, levando-se em conta que a resolução nº 54/2017, elaborada pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, extrapolou a limitada margem de sua competência legiferante, nada mais resta senão reconhecer a violação da Competência da Justiça Comum; o Princípio da Legalidade; o Pacto Federativo; e a Separação dos Poderes.

De rigor, portanto, a procedência desta ação direta de inconstitucionalidade.

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a preliminar arguida e julgo procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Resolução nº 54, de 18 de agosto de 2017, do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, determinando, como consequência, sua retirada definitiva do ordenamento jurídico.

PÉRICLES PIZA

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2166281-19.2017.8.26.0000

Autor : Procurador Geral de Justiça

Réu : Presidente do Tribunal de Justiça Militar Estadual

Interessado : Procurador Geral do Estado de São Paulo

Voto nº : 37.838

Declaração de Voto Vencedor

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador Geral de Justiça com vistas à declaração de inconstitucionalidade da Resolução n.º 54, de 18 de agosto de 2017, do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, que “dispõe sobre apreensão de instrumentos ou objetos em Inquéritos Policiais militares”.

Alega o autor, após tecer considerações acerca da natureza jurídica do ato normativo impugnado, que entende passível de controle de constitucionalidade abstrato e concentrado por ter inovado autonomamente na ordem jurídica, em síntese, que a Resolução n.º 54 do TJM viola o princípio federativo, na medida em que invade competência privativa da União para legislar sobre direito processual e normas gerais sobre procedimentos, nos termos dos artigos 22, inciso I, e 24, inciso XI e § 1º, ambos da Constituição Federal, em patente afronta ao artigo 1º da Constituição Estadual. Afirma haver ofensa ao princípio da reserva legal e à separação de poderes, pois a disciplina de matéria processual exige lei em sentido formal. Assevera que a competência para a investigação e o processamento de crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis é da Justiça comum, de modo que a referida Resolução viola

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

também os artigos 79-B, 140 e 141 da Constituição Bandeirante, salientando que o artigo 82, § 2º, do CPPM não foi recepcionado pelas Emendas Constitucionais 45/2004, que alterou o § 4º do artigo 125 da Constituição Federal, e 21/2006, que acrescentou o artigo 79-B à Constituição do Estado de São Paulo.

O voto condutor, da lavra do E. Desembargador Péricles Piza, rejeita a preliminar arguida e julga procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da Resolução n.º 54/2017, do Tribunal de Justiça Militar do Estado.

Embora acompanhando integralmente o voto do Eminente e Culto Desembargador Relator, peço vênia para tecer algumas considerações sobre o tema.

Inicialmente, destaco que é caso mesmo de afastar a matéria preliminar atinente à impossibilidade de controle do ato questionado por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade. É certo que, como regra, o controle concentrado de constitucionalidade tem por objeto lei ou ato normativo Estadual ou municipal. Mas, no caso, é igualmente certo que a Resolução emanada do Colendo Tribunal de Justiça Militar, ao dispor sobre apreensão de instrumentos e objetos relacionados ao crime, avança diretamente sobre matéria processual e de procedimento, cuja competência é privativa da União, no primeiro caso, e concorrente da União, Estados e Distrito Federal, na segunda hipótese. Daí porque, diante do caráter normativo primário da Resolução n.º 54 do TJM, objeto desta ação, mostrase adequado o controle através da via eleita.

Passo, então, ao exame do tema de fundo.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

de Justiça Militar do Estado São Paulo, tem a seguinte redação:

“O Presidente do Tribunal de Justiça Militar, no uso de suas

atribuições legais e regimentais;

CONSIDERANDO que o § 4º do artigo 125 da Constituição Federal

dispõe que os crimes militares definidos em lei, quando dolosos contra

a vida de civil, são da competência do júri;

CONSIDERANDO que o § 2º do artigo 82 do Código de Processo

Penal Militar dispõe que nesses casos a Justiça Militar encaminhará

os autos do inquérito policial militar à Justiça Comum;

CONSIDERANDO que os Títulos II e III do Livro I do Código de

Processo Penal Militar tratam detalhadamente do exercício da polícia

judiciária militar e da elaboração do inquérito policial militar;

CONSIDERANDO que, ainda assim, quando da instauração de

inquéritos policiais militares para apuração de crimes dolosos contra a

vida de civil, algumas dúvidas têm surgido sobre o correto proceder

em relação à apreensão de instrumentos ou objetos que digam

respeito ao fato;

CONSIDERANDO a conveniência de se disciplinar o assunto,

evitando que essas dúvidas resultem no desatendimento do princípio

constitucional da celeridade no trâmite desses feitos;

CONSIDERANDO o decidido pelo E. Pleno na Sessão Administrativa

Extraordinária de 18 de agosto de 2017;

RESOLVE:

Art. 1º. Em obediência ao disposto no artigo 12, alínea b do Código

de Processo Penal Militar, a autoridade policial militar a que se refere

o § 2º do artigo 10 do mesmo Código, deverá apreender os

instrumentos e todos os objetos que tenham relação com a apuração

dos crimes militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida de

civil.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Art. 2º. Em observância ao previsto nos artigos 8º, alínea g, e 321 do

Código de Processo Penal Militar, a autoridade de polícia judiciária

militar deverá requisitar das repartições técnicas civis as pesquisas e

exames necessários ao complemento da apuração dos crimes

militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida de civil.

Art. 3º. Nos casos em que o órgão responsável pelo exame pericial

proceder a liberação imediata, o objeto ou instrumento deverá ser

apensado aos autos quando da remessa à Justiça Militar, nos termos

do artigo 23 do Código de Processo Penal Militar.

Art. 4º. Nas hipóteses em que o objeto ou instrumento permaneça no

órgão responsável pelo exame pericial e somente posteriormente

venha a ser encaminhado à autoridade de polícia judiciária militar,

esta deverá também prontamente, quando do recebimento, efetuar o

envio desse material à Justiça Militar, referenciando o procedimento

ao qual se relaciona.

Parágrafo único - O mesmo procedimento deverá ser adotado pela

autoridade de polícia judiciária militar quando do recebimento do laudo

ou exame pericial.

Art. 5º. Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação,

revogadas as disposições em contrário.

Pois bem.

Da leitura da referida resolução é possível inferir, de fato,

os vícios apontados na inicial e afirmados no voto condutor.

Não há dúvida de que a competência para o julgamento

dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militares é da

Justiça comum.

A Constituição Federal, em seu artigo 125, § 4º, com a

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

“Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.”

No mesmo sentido dispõe o artigo 79-B da Constituição do Estado, ao estabelecer que “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares do Estado, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ainda decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.”

Em decorrência disso, a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 144, § 4º, que “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”

E a Carta Bandeirante, em seu artigo 140, igualmente dispõe que “à Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”

Anote-se que, antes mesmo da citada Emenda Constitucional n.º 45/2004, a Lei n.º 9.299/96 já havia alterado o artigo 9º do Código Penal Militar, para incluir o parágrafo único 11 ao dispositivo, definindo a competência da Justiça comum para os crimes dolosos contra a 11

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

(...)

Parágrafo único . Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

vida praticados contra civil. Nova alteração, trazida pela Lei n.º 13.491/2017 12 , estabeleceu a competência do Tribunal do Júri em tais hipóteses.

Ve-se, pois, que não obstante o regramento constitucional e legal sobre o tema, a referida resolução do Tribunal de Justiça Militar extrapolou sua competência para intervir de forma direta em processos cujo julgamento é atribuído à Justiça comum.

Mas não é só.

Ao tratar da “apreensão de instrumentos ou objetos em Inquéritos Policiais Militares”, o ato normativo questionado invade competência para legislar sobre processo , afeta de maneira privativa à União, conforme dispõe o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, e também sobre procedimento , cuja disciplina compete, de maneira concorrente, à União, aos Estados e ao Distrito Federal, nos termos do artigo 24, inciso XI, da Constituição Federal 13 , em patente violação ao princípio federativo, ante a intervenção da Justiça Militar em atividade típica do Poder Legislativo.

E ainda, ao disciplinar referida matéria processo e procedimento por meio de resolução, clara se mostra também a afronta ao princípio da reserva legal. A matéria em questão exige sua disciplina por meio de lei ordinária, de maneira que, a par do vício de iniciativa, há de se 12 Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

(...)

§ 1 Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.

13

Art. 24 . Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)

XI - procedimentos em matéria processual;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

reconhecer também a subversão do processo legislativo, cuja iniciativa, na hipótese, é do Poder Legislativo. Como corolário de tal subversão, exsurge igualmente clara a afronta ao princípio da separação dos poderes.

Todavia, não obstante a patente inconstitucionalidade do ato questionado, remanesce efetivamente tal como salientado, inclusive, nos considerandos da Resolução n.º 54 do TJM alguma dúvida quanto à instauração do inquérito policial militar.

É sobre esse ponto, data venia, que me permito discorrer.

A questão que se coloca, então, diz com a possibilidade ou não de instauração de inquérito policial militar para apurar crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militares, frente ao aparente confronto entre os comandos constitucionais mencionados e os termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processo Penal Militar 14 , que determina o encaminhamento do inquérito policial militar à Justiça comum nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil.

O problema toma especial relevância ao se verificar que o referido artigo 82, § 2º, do CPPM já foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade 15 , a qual, embora extinta por ilegitimidade ativa do autor da demanda (Associação dos Delegados de Polícia do Brasil -ADEPOL), teve o pedido de liminar indeferido, a indicar que, ao menos naquela oportunidade e ainda que em caráter precário, a norma foi entendida como constitucional, afirmada que foi, por maioria de votos, a “aparente validade constitucional da norma legal”.

14 Art. 82 . O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz:

(...)

§ 2º Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum.

15

Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.494-DF

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

É dizer, pressuposta a validade da norma inscrita no Código de Processo Penal Militar, mesmo em face da regra constitucional estabelecendo a competência da Justiça comum para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, faz-se necessário dar-lhe interpretação que atenda, a um só tempo, a regra de competência, de cunho constitucional e que não comporta atenuação ou exceção, e os limites da atuação administrativa da Justiça militar.

Como quer que se entenda a questão, é certo que a norma processual insculpida no artigo 82, § 2º, do CPPM traz implícita a possibilidade de instauração de inquérito policial militar, expediente que aquela lei processual define em seu artigo 16 , mesmo nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida.

Diante dessa constatação a autonomia da polícia judiciária militar e frente à regra constitucional de competência, a única interpretação possível é a de que a Justiça militar pode, sim, instaurar inquérito nas hipóteses de crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, mas sua atuação tem por finalidade única e exclusiva a definição da natureza do crime (militar ou comum), cuja apuração o próprio artigo 82, § 2º, do CPPM determina seja...