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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10025384520188260344 SP 1002538-45.2018.8.26.0344 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10025384520188260344_7b822.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000261942

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002538-45.2018.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado IRINEU ATAIDE.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores COIMBRA SCHMIDT (Presidente sem voto), FERNÃO BORBA FRANCO E MOACIR PERES.

São Paulo, 8 de abril de 2019.

Eduardo Gouvêa

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

7ª Câmara de Direito Público

Processo nº 1002538-45.2018.8.26.0344

Comarca: Marília

Juiz sentenciante: Walmir Idalêncio dos Santos Cruz

Apelante: Estado de São Paulo

Apelada: Irineu Ataíde

Voto nº 30116

APELAÇÃO CÍVEL Servidor estadual Filho do autor é portador de Síndrome de Down Autor é portador de deficiência física em membro inferior esquerdo sob a forma de monoparesia com diminuição de força e atrofia muscular Genitora trabalha em período integral como auxiliar de enfermagem na Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília - Demanda ajuizada por servidor estadual visando a redução de jornada, sem prejuízo da remuneração recebida e sem compensação de horários Sentença de procedência mantida Interpretação sistemática das normas constitucionais, ECA e dos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - Aplicação analógica da disposição do art. 98, § 3º da Lei 8.112/90 -Precedentes - Recurso desprovido.

Trata-se de apelação interposta pelo Estado de São Paulo (fls. 83/105) contra a r. sentença (fls. 72/77), proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Marília, em ação ajuizada por servidor estadual, objetivando a redução de jornada de trabalho sem prejuízo da remuneração e sem compensação de horários, de modo a aplicar de forma analógica a Lei nº 8.112/90, vez que possui filho portador de Síndrome de Down e por ser portador de deficiência física.

O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido, para o fim de determinar à Fazenda do Estado de São Paulo que promova o necessário para reduzir a jornada de trabalho do servidor público estadual autor Irineu Ataíde (conforme lotação a que alude o documento de fls. 21) em 50% (cinquenta por cento), sem prejuízo dos vencimentos que lhe são devidos e sem necessidade de compensação e/ou descontos, tendo em vista as necessidades especiais de que padece seu filho Douglas Rosa Vieira Ataíde.

Em suas razões de recurso, a Fazenda do Estado de São Paulo alega que está vinculada ao princípio da legalidade e ausência de previsão legal para a concessão do pedido do autor.

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Consigna não ser possível a aplicação analógica da Lei nº 8.112/90 aos servidores estaduais, que não pode o Judiciário subverter as normas do regime jurídico dos servidores estaduais e autonomia dos entes federativos. Assevera que a Lei Estadual nº 1041/08 regula a remuneração de servidor que no caso de acompanhamento de filho em consulta médica, nos artigos 1º e 2º. Subsidiariamente, requer que seja mantido o valor-hora da remuneração do autor, sob pena de violação ao princípio da isonomia e argui pela redução de 50% da carga horária fixada na r. sentença. Impugna também pela necessidade de perícia médica a ser realizada pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado para quantificar a redução da carga horária necessária.

Contrarrazões às fls. 117/130.

É o relatório.

A manutenção da r. sentença é de rigor.

Trata-se de servidor estadual que por meio da presente demanda visa à redução de jornada de trabalho sem prejuízo da remuneração e sem compensação de horários, de modo a aplicar de forma analógica a Lei nº 8.112/90, vez que possui filho portador de “Síndrome de Down”, além de ser o autor também portador de deficiência física.

O documento juntado aos autos (fls. 67) comprova que o autor é genitor de menor portador de “Síndrome de Down”, com dependência de familiares e necessidade de supervisão continuada. E os documentos de fls. 14/19 também demonstram ser o autor portador de deficiência física em membro inferior esquerdo sob a forma de monoparesia com diminuição de força e atrofia muscular.

Pois bem, o art. 98 da Lei nº 8.112/90 assim dispõe:

“Art. 98. Será concedido horário especial ao servidor estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo.

§ 1 Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.

§ 2 Também será concedido horário especial ao servidor portador de

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deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

§ 3 As disposições constantes do § 2 são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência.

§ 4 Será igualmente concedido horário especial, vinculado à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até 1 (um) ano, ao servidor que desempenhe atividade prevista nos incisos I e II do caput do art. 76-A desta Lei. “

O dispositivo legal em questão é aplicável somente aos servidores públicos federais, conforme redação do art. 1º do mesmo diploma legal: “Art. 1 Esta Lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Publicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.”.

Todavia, a Constituição Federal preconiza:

“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III. a dignidade da pessoa humana; (...)

Art , 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (...)

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

No mesmo diapasão, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/90) prevê:

“ Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos

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direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Decreto Federal nº 6.949 de 25/08/2.009) que, nos termos do artigo 5º, parágrafo 3º da Constituição Federal, equivale a norma constitucional, prevê:

“Artigo 4

Obrigações gerais

1.Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos

reconhecidos na presente Convenção;

b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem discriminação contra pessoas com deficiência;

c) Levar em conta, em todos os programas e políticas, a proteção e a promoção dos direitos humanos das pessoas com deficiência;

(...)

Artigo 7 Crianças com deficiência

1.Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2.Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.”. (grifei).

Diante do exposto, em razão dos fundamentos constitucionais e legais supramencionados e a fim de garantir o exercício dos direitos humanos ao menor com deficiência, deve ser garantido ao autor o direito à redução da jornada de trabalho, sem compensação ou redução dos vencimentos.

A ausência de edição de legislação estadual que regule o regime jurídico de trabalho do servidor não pode impedir a concessão da redução da jornada diária de trabalho do autor para que possa dispensar mais horas de cuidado para o filho deficiente, sem a

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redução de seus vencimentos e sem a necessidade de compensação das horas.

Entendo que, no caso em tela, em interpretação sistêmica das normas constitucionais, ECA e dos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência deve-se admitir a aplicação analógica da legislação restrita aos servidores públicos federais, para resguardar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, proteção à família e o melhor interesse da criança.

No mesmo sentido, em recentes julgados deste E. Tribunal de Justiça:

“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. São Paulo. Pretensão à redução da jornada de trabalho para acompanhamento de filho autista. Ausência de previsão na legislação municipal. Julgamento à luz da proteção especial à pessoa com deficiência. Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência. Status de norma constitucional, com a capacidade de derrogar normas com ela conflitantes. Direito já reconhecido aos servidores públicos da União. Interpretação sistemática do ordenamento que autoriza a concessão da medida. Ação julgada improcedente. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP; Apelação Cível 1052876-28.2015.8.26.0053; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/04/2017; Data de Registro: 19/04/2017)

“SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL Pretensão à redução da jornada de trabalho sem a obrigatoriedade de compensação e sem prejuízo de sua remuneração, para tratamento de seu filho deficiente mental

Cabimento Interpretação sistêmica do artigo 98 da Lei Federal nº 8.112/90, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e das normas constitucionais Inteligência dos artigos e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 12.376/10)

Precedentes Ação julgada procedente na 1ª instância Sentença mantida Recursos não providos.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1027317-98.2017.8.26.0053; Relator (a): Leme de Campos; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/09/2018; Data de Registro: 26/09/2018)

“SERVIDORA PÚBLICA Redução da jornada de trabalho em 50%, sem

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prejuízo dos vencimentos Servidora, mãe de filha portadora de Síndrome de Down, necessitando de cuidados especiais Inexistência de legislação estadual reguladora da matéria Irrelevância Princípios constitucionais que dão suporte efetivo para tutela do bem jurídico mais importante, qual seja, a vida Ato administrativo que deve ser conforme a Constituição, que sustenta as normas que lhe são subordinadas

Inteligência dos artigos , 196 e 227 da Constituição Federal

Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, incorporada à legislação brasileira e dispositivos do ECA que também autorizam o reconhecimento do direito Redução da jornada de trabalho em 30% - Sentença de procedência parcial Recursos oficial e da impetrante parcialmente providos e não provido o da ré.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1013408-86.2017.8.26.0053; Relator (a): Reinaldo Miluzzi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/08/2018; Data de Registro: 24/08/2018)

“Apelação cível - Servidora pública municipal Pretensão de redução de jornada de trabalho sem redução de vencimentos para cuidar de filha portadora de necessidades especiais Sentença de improcedência -Recurso da autora Provimento de rigor Análise da mens legis da Lei Municipal nº 5.227/04 Princípios da razoabilidade e proporcionalidade, que se aplicam a toda função administrativa desempenhada pelo Estado. R. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP; Apelação Cível 1016460-36.2017.8.26.0071; Relator (a): Sidney Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/04/2018; Data de Registro: 12/06/2018)

“APELAÇÃO REDUÇÃO DE JORNADA FILHO COM SÍNDROME DE DOWN Servidora Pública Estadual que pretende a aplicação analógica do art. 98, § 3º da Lei 8.112/90 Redução de jornada de trabalho para cuidar de filha portadora de Síndrome de Down associada a cardiopatia congênita Sentença de improcedência Decisório que não merece subsistir Possibilidade de aplicação analógica da disposição do art. 98, § 3º da Lei 8.112/90 - interpretação sistemática das normas constitucionais e dos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 5º, § 3º) - Existência do direito reforçada pelos diversos precedentes desta Corte sobre o tema

Decisão reformada Recurso provido.”

(TJSP; Apelação Cível 1005310-23.2017.8.26.0309; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/02/2018; Data de

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Registro: 07/02/2018)

“APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO PARA CUIDAR DO FILHO COM DEFICIÊNCIA (AUTISTA) SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL

Sentença que denegou a segurança Pleito de reforma da decisão

Cabimento em parte Trata-se de servidora genitora de menor portador de "Transtorno Global de Desenvolvimento" (autismo), com "quadro neurológico de caráter permanente", com total dependência de familiares e de supervisão continuada Interpretação sistemática dos artigos 1º, inciso III; 6º; e, 227, todos da Constituição Federal, conjuntamente com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Federal nº 6.949, de 25/08/2.009) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069, de 13/07/1.990) Necessidade de se resguardar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, proteção à família e o melhor interesse da criança Precedentes do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal e do Tribunal de Justiça de São Paulo Decisão reformada Apelação provida em parte, para conceder a redução da jornada de trabalho da apelante para 30 horas semanais, sem compensação e nem descontos nos vencimentos, enquanto perdurar a necessidade do filho.”(TJSP; Apelação Cível 1005018-13.2016.8.26.0361; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro Central -Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2017; Data de Registro: 04/05/2017)

Por fim, a redução em 50% da jornada de trabalho do servidor admitido sob o regime estatutário estadual, mostrase razoável e proporcional, considerando ser o filho do genitor portador de “Sindrome de Down” e ser o autor também deficiente físico; sendo dispensável a realização de perícia médica para quantificar a jornada de trabalho e, igualmente, deve ser afastado pedido de manutenção do valorhora da remuneração do autor.

E a Lei Complementar Estadual nº 1041/08 regula a remuneração do servidor que deixa de comparecer ao expediente em virtude de consulta ou tratamento de saúde, de forma eventual, não abarcando o caso em tela.

A r. sentença foi bem lançada e suficientemente motivada, de modo que a ratifico, nos termos do art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

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Quanto aos honorários advocatícios, estes serão ora majorados para 15% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11 do Código de Processo Civil.

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratandose de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Eduardo Gouvêa

Relator