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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 15075515620168260014 SP 1507551-56.2016.8.26.0014 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000266386

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1507551-56.2016.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada ANA CAROLINA TOLEDO DETONI.

ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANA LIARTE (Presidente sem voto), RICARDO FEITOSA E OSVALDO MAGALHÃES.

São Paulo, 11 de março de 2019.

FERREIRA RODRIGUES

RELATOR

ASSINATURA ELETRÔNICA

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PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Voto nº 34.077

Apelação cível nº 1507551-56.2016.8.26.0014

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo

Apelada: Ana Carolina Toledo Detoni

Comarca: São Paulo

Juíza: Ana Maria Brugin

Apelação ITCMD Cobrança que compete ao Estado onde tiver domicílio o doador. Inteligência do artigo 155, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. Doador que, no caso, reside no Estado de Minas Gerais. Sentença de extinção da execução. Recurso desprovido.

Trata-se de execução fiscal ajuizada pela Fazenda do Estado de São Paulo em face de Ana Carolina Toledo Detoni buscando a cobrança de ITCMD. Tudo como segue a fls. 1/3.

Sentença de fls. 309/311 julgou procedente a exceção de préexecutividade interposta pela executada e julgou extinto o feito (art. 487, I, do CPC), para declarar inexigível o valor cobrado.

Apela a Fazenda do Estado, com as considerações de fls. 346/360, buscando o reconhecimento de nulidade da sentença ou, caso não seja esse o entendimento, sua reforma.

Contrarrazões a fls. 363/372.

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É certo que com o bloqueio judicial (fls. 184/185) a magistrada determinou mediante despacho (fls. 186) que a Fazenda do Estado sobre ele se manifestasse, sobrevindo a petição de fls. 189, na qual requereu o levantamento desses valores.

Ocorre que, com o protocolo da exceção de pré-executidade da executada (fls. 12/25), houve novo despacho (fls. 191) no qual a magistrada indeferiu aludido levantamento, e mais, abriu prazo para que a Fazenda do Estado se manifestasse sobre a petição da executada. A fls. 193, a Fazenda do Estado apresentou petição cujo teor era tão somente “apresenta documentos digitalizados”.

Não há falar em prolação de sentença antes do término do prazo para apresentação de defesa. Isto porque, com a juntada da petição de fls. 193, operou-se a preclusão consumativa em relação ao direito da Fazenda do Estado.

No mérito, o recurso não comporta provimento.

Conforme disposição do artigo 155, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, o ITCMD relativamente a bens móveis compete ao Estado onde tiver domicílio o doador , ou seja, embora o contribuinte seja o donatário, o imposto somente poderá ser cobrado pelo Estado onde residir o doador, daí porque comprovado pela declaração de imposto de renda que a apelada tem domicilio no Estado de Minas Gerais a pretensão executiva da Fazenda do Estado de São Paulo era mesmo de ser julgada improcedente:

Nesse sentido já decidiu esta C. 4ª Câmara de Direito Público

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no julgamento da Apelação nº 1034199-58.2015.8.26.0114, de minha relatoria, quando questão semelhante foi resolvida nos seguintes termos:

“...A questão controversa, como dito na sentença, é saber se o ITCMD é devido ao Estado de residência do doador ou do donatário, tratando-se de doação de numerário.

E, na esteira do que decidiu a 11ª Câmara de Direito Público deste Tribunal na apelação nº 1015107-49.2016.8.26.0053, relator o Desembargador Jarbas Gomes, j. 29/8/2.017, à vista de semelhante questão, de acordo com a lei paulista, o contribuinte do ITCMD decorrente da doação em dinheiro é o donatário, mas a prevalência dessa disposição está condicionada à circunstância de que o doador também resida neste Estado. É, no dizer daquela Câmara, o que se extrai da interpretação conjunta dos artigos , inciso II e § 1º, e , inciso III, da lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal. Ou seja, na conclusão daquele precedente, “tratandose de doação em dinheiro, a lei paulista incidiria, tão somente, na hipótese em que o doador e donatário tivessem o mesmo domicílio tributário.” E este não é o caso, pois a autora, como consta e é mesmo incontroverso, reside em Campinas e a doadora reside em Juiz de Fora, Minas Gerais, o que tornava indevido o recolhimento feito do imposto em favor do Estado de São Paulo. Do que decorre que a procedência da presente ação era de rigor para a restituição do tributo pago indevidamente ao Estado de São Paulo”.

A questão ficou bem definida na sentença, aliás, com respaldo em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado, como segue:

“Com efeito, deve ser esclarecido que o ITCMD é tributo de competência estadual, ou seja, cabe aos Estados ou Distrito Federal a sua instituição,

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conforme previsão do art. 155, I, e § 1º, da Constituição Federal e artigos 35, parágrafo único, 38 e 42 do Código Tributário Nacional.

Em São Paulo, de acordo com o artigo 2º da Lei Estadual 10.705/00, o ITCMD incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória, ou por doação, com a abertura da sucessão patrimonial.

Outrossim, a mesma lei dispõe que sujeita-se ao imposto a transmissão de dinheiro, tendo como contribuinte o donatário, todavia desde que o doador resida neste Estado:

“Artigo 3º - Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:

(...)

II - dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;

(...)

§ 2º - O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador.”

Ainda, o artigo 7º dispõe expressamente quem são os contribuintes do imposto (sujeito passivo):

“I - na transmissão "causa mortis": o herdeiro ou o legatário;

II - no fideicomisso: o fiduciário;

III - na doação: o donatário;

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IV- na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso: o cessionário.

Parágrafo único - No caso do inciso III, se o donatário não residir nem for domiciliado no Estado, o contribuinte será o doador.”

Da interpretação literal e teleológica da referida norma, em especial do art. 7º, caput, inciso III e parágrafo único, somado com o caput do art. 8º e seu inciso III, extrai-se que o responsável, pelo pagamento do tributo, no caso de doação, é o donatário, ou seja, o beneficiado pelo negócio jurídico, caso o doador resida neste mesmo estado.

Contudo, no caso dos autos o doador reside no Estado de Minas Gerais (fls. 56/68).

Nesse sentido, pela análise da documentação acostada aos autos, restou caracterizada a não residência do doador neste estado, afastando a sujeição passiva da donatária, esta sim residente no Estado de São Paulo.

A previsão da lei paulista, aliás, tem como corolário o disposto no art. 155, parágrafo primeiro, inciso II, da Constituição Federal, que atribui ao Estado onde tiver domicílio o doador, a competência legislativa para disciplinar o tributo em questão. Ou seja, no caso de doação em dinheiro, a lei paulista apenas se aplica quando o doador residir no Estado de São Paulo, enquanto na presente hipótese é ponto incontroverso a residência no Estado de Minas Gerais.

Desta forma, a Lei nº 10.705/00 não pode reger o imposto a incidir sobre a doação em tela, sendo legítimo, portanto, o afastamento da exação.” (cf. fls. 309/310).

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Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso, com majoração dos honorários advocatícios em mais 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

FERREIRA RODRIGUES

RELATOR