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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10057628820188260053 SP 1005762-88.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara de Direito Público
Publicação
10/04/2019
Julgamento
9 de Abril de 2019
Relator
Marrey Uint
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SP_AC_10057628820188260053_08b02.pdf
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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000269469

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº

1005762-88.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes

JAKOB ALFRED LIEDGENS e ROSMARIE LIEDGENS, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de

Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores

ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.

São Paulo, 9 de abril de 2019.

MARREY UINT

RELATOR

Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Apelação Cível nº 1005762-88.2018.8.26.0053

Apelantes: Jakob Alfred Liedgens e rosmarie liedgens

Apelado: Estado de São Paulo

Interessado: Secretário de Finanças do Estado de São Paulo

Comarca: São Paulo

Voto nº 37.643

Apelação - Mandado de Segurança - ITCMD - Bem imóvel - Ilegitimidade ativa do doador afastada - Inteligência do art. 8º, III, da Lei Estadual nº 10.705/00, que prevê a responsabilidade solidária do doador - Havendo a possibilidade de que a exação recaia sobre a pessoa do doador, resta configurada a sua legitimidade para discutir o débito. Mérito – Base de cálculo do ITCMD correspondente ao valor venal do imóvel, utilizado para cálculo do IPTU - Possibilidade -Inteligência do artigo 13, inciso I, da Lei estadual 10.705/2000 - Inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 55.002/09, que alterou o Decreto Estadual nº 46.665/02, por ferir o princípio da legalidade tributária - Sentença reformada - Recurso provido.

Trata-se de mandado de segurança com pedido de

liminar impetrado por Jakob Alfred Liedgens e Rosmarie Liedgens em face

do Secretário de Finanças do Estado de São Paulo, objetivando o

recolhimento do ITCMD com base no valor considerado para cálculo do

IPTU (fls. 01/13).

A liminar foi deferida (fls. 60).

Em parecer, o i. membro do Ministério Público de

primeiro grau afirmou não ter interesse institucional na questão de fundo

(fls. 83/84).

A r. sentença de fls. 85/88, prolatada pela MMa.

Juíza de Direito Lais Helena Bresser Lang Amaral, reconheceu a

ilegitimidade dos Impetrantes e julgou extinto o processo, sem julgamento

de mérito, com base no art. 485, inciso VI, do CPC c.c. o art. 6º, § 5º, da Lei

nº 12.016/2009, revogando a liminar anteriormente deferida. Custas na

forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios.

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Sobreveio embargos de declaração dos Impetrantes, sustentando haver omissão do julgado quanto ao art. , inciso III, da Lei nº 10.705/2000 (fls. 90/94), o que, no entanto, restou rejeitado pela i. Juíza “a quo” (fls. 113).

Inconformados, apelam os Impetrantes, pugnando pelo provimento do presente recurso, com vistas à reforma da r. sentença (fls. 116/137).

Resposta às fls. 146/149.

É o relatório.

De início, não prospera a preliminar de inadequação da via eleita por ausência de direito líquido e certo, vez que confunde-se com o próprio mérito do “mandamus” e, por tal razão, com ele será analisada.

De outro lado, não há que se cogitar da ilegitimidade dos Impetrantes.

De fato, o art. 7º, III, da Lei Estadual n. 10.705/2000, define o donatário como o contribuinte do ITCMD em casos de doação. Entretanto, o art. 8º, III, do mesmo diploma legal, estabelece a responsabilidade solidária do doador. Portanto, havendo a possibilidade de que a exação recaia sobre a pessoa do doador, resta configurada a sua legitimidade para discutir o débito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO - Mandado de Segurança - Interposição do reexame necessário “ex officio” - Artigo 14, caput e § 1º, da Lei Federal nº 12016/09 ('Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências') - Debate instaurado nos autos que está circunscrito à definição da base de cálculo do Imposto sobre Transmissão 'Causa Mortis' e Doação ITCMD incidente sobre a doação de imóvel rural Impetração que exara a pretensão na adoção do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, nos termos dos artigos 38, do Código Tributário Nacional CTN, e 9º, caput e

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§ 1º, e 13, caput e inciso II, da Lei Estadual nº 10705/00 ('Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre a Transmissão 'Causa Mortis' e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD') - Autoridade coatora, ao seu turno, que sustenta a possibilidade de se lançar mão do 'valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado', nos termos do artigo 16º, parágrafo único, do Decreto Estadual nº 46655/02 ('Aprova o Regulamento do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD), de que trata a Lei nº 10.705, de 28-12-00, alterada pela Lei nº 10.992, de 21-12-01'), com a redação dada pelo Decreto Estadual nº 55002/09 ('Introduz alteração do regulamento do Imposto sobre Transmissão 'Causa Mortis' e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos RITCMD'). PRELIMINAR -Ilegitimidade ativa ad causam - Tese de que o doador não pode promover a impetração porquanto o sujeito passivo da obrigação tributária é o donatário (artigo 7º, caput e inciso III, da Lei Estadual nº 10705/00) Rejeição - Posto que o contribuinte do ITCMD seja o donatário, certo é que o doador figura com a qualidade de responsável tributário (artigo 7º, parágrafo único e 8º, caput e inciso III, da Lei Estadual nº 10705/00) - Vínculo jurídico que garante a legitimidade processual ativa, vez que o doador, conforme o caso, pode responder pela exação, de forma que lhe é garantido a possibilidade de seu debate judicial - Tratando-se de responsável tributário (contribuinte indireto), reconhece-se a sua legitimação processual ativa -Preliminar rejeitada. MÉRITO Debate instaurado nos autos que está circunscrito à definição da base de cálculo do Imposto sobre Transmissão 'Causa Mortis' e Doação - ITCMD - incidente sobre a doação de imóvel rural Impetração que exara a pretensão na adoção do valor do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR, nos termos dos artigos 38, do Código Tributário Nacional - CTN, e 9º, caput e § 1º, e 13, caput e inciso II, da Lei Estadual nº 10705/00 Autoridade coatora, ao seu turno, que sustenta a possibilidade de se lançar mão do 'valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado

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pelo interessado é incompatível com o de mercado', nos termos do artigo 16º, parágrafo único, do Decreto Estadual nº 46655/02, com a redação dada pelo Decreto Estadual nº 55002/09 - Malgrado a competência estadual à legislação sobre a exação enfocada (artigo 155, caput e inciso I, da Constituição Federal), certa é a impossibilidade de majoração de tributo à míngua de edição lei, em sentido material e formal Entendimento consentâneo à previsão do artigo 97, caput, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional CTN e 150, caput e inciso I, da Constituição Federal - Impossibilidade, por consequência, de Decreto Estadual alterar a base de cálculo de tributo, majorando-o Adoção, nos termos do artigo 13, caput e inciso II, da Lei Estadual nº 10705/00, do valor afeito ao ITR Precedentes desta Corte de Justiça - Sentença mantida - Reexame necessário e recurso voluntário não providos.” (Apelação nº 0013790-84.2014.8.26.0576, Relator Desembargador Marcos Pimentel Tamassia, 1ª Câmara de Direito Público, j. 13/12/2016 - grifei)

“APELAÇÃO - Mandado de segurança - ITCMD

Doação - Imóvel rural - Base de cálculo - Recolhimento do tributo com base no valor venal, constante do ITR -Extinção do processo, reconhecida ilegitimidade ativa - Pretensão de reforma - Possibilidade -Legitimidade ativa da impetrante, na qualidade de doadora do bem - Extinção do processo afastada -Processo que se encontra em condições de imediato julgamento - Autoridade impetrada que já prestou informações - Base de cálculo do ITCMD que deve ser calculada pelo valor venal do imóvel, nos termos da Lei Estadual nº 10.705/2000 - Ilegalidade do Decreto nº 55.002/2009 Inteligência do artigo 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional - Ordem concedida -Precedentes Apelação a que se dá provimento.” (Apelação nº 1013666-33.2016.8.26.0053, Relatora Desembargadora Maria Olívia Alves, 6ª Câmara de Direito Público, j. 24/10/2016 - grifei)

Desse modo, não há dúvida que os Impetrantes

tem legitimidade para discutir a base de cálculo do referido imposto, razão

pela qual impõe-se o afastamento da decisão ora recorrida, que entendeu

pela extinção do processo, sem a resolução do mérito.

Dito isso, cumpre notar que o presente processo se

encontra em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013,

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§ 3º, do CPC, tendo em vista que a Autoridade Impetrada já prestou suas

informações (fls. 67/78).

Passa-se, assim, à análise do mérito do pedido.

A ordem merece ser concedida.

A base de cálculo do ITCMD está prevista no art. 38

do Código Tributário Nacional, “in verbis”:

“A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

Nessa medida, compete ao legislador estadual a

observância das normas do Código Tributário Nacional, não lhe sendo

permitido aumentar a base de cálculo ou a alíquota de tributo de sua

competência em desacato a ditames superiores.

O imposto de transmissão “causa mortis” e doações

é, no Estado de São Paulo, regido pela Lei Estadual n. 10.705/00, com

alterações da Lei Estadual n. 10.992/2001, que estabelece, em seu art. 9º,

a base de cálculo do tributo. Confira-se:

“Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

§ 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.”

Por seu turno, o art. 13 dispõe que o valor da base

de cálculo nunca será inferior ao valor utilizado para o cálculo do imposto

sobre a propriedade predial e territorial urbana. Confira-se:

“Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, o fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU.”

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Referida lei foi regulamentada pelo Decreto

Estadual n. 46.655/02, dispondo sobre a base de cálculo do ITCMD. Vejase:

“Artigo 16 - O valor da base de cálculo, no caso de bem imóvel ou direito a ele relativo será (Lei 10.705/00, artigo 13):

I - Em se tratando de:

a) urbano, não inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU.”

Posteriormente, este dispositivo foi alterado pelo

Decreto Estadual n. 55.002/09, que possibilitou a adoção do valor venal de

referência do ITBI divulgado ou utilizado pelo município onde se localiza o

bem imóvel, vigente à data da ocorrência do fato gerador, assim dispondo:

“Art. 1º (...)

Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:

1 (...);

2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.”

Entretanto, o Decreto Estadual n. 55.002/09, ao

impor novos parâmetros para o cálculo do ITCMD, excedeu ao diploma

normativo objeto da regulamentação, incidindo em equívoco “ultra” ou

mesmo “contra legem”, em total desrespeito ao princípio da legalidade.

Com efeito, não compete ao Poder Executivo

Estadual editar um ato infralegal alterando a base de cálculo do ITCMD,

sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal (art. 150, I, Constituição

Federal; art. , Código Tributário Nacional; art. 97, inciso II, § 1º, do Código

Tributário Nacional, que proíbem a instituição ou aumento de tributos a não

ser mediante lei).

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Nesse sentido existem vários julgados deste E.

Tribunal de Justiça rejeitando a aplicação do Decreto Estadual 55.002/2009

por ferir o princípio da reserva legal em matéria tributária:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO

Mandado de Segurança com Pedido Liminar ITCMD de imóveis urbanos Cobrança do referido imposto com adoção de base de cálculo de ITBI, nos termos do que dispõe o Decreto Estadual nº 55.002/09 Pleito que visa a utilização como base de cálculo do tributo, valor venal para fins de IPTU, afastando-se a utilização do valor de referência Sentença de procedência Decisão escorreita - A base de cálculo do ITCMD deve ser o valor venal do imóvel lançado para fins de IPTU, em razão da ilegalidade do Decreto Estadual nº 55.002/09 Inteligência do art. 97, II, § 1º, do CTN e da Lei º 10.705/00 Sentença concessiva da ordem mantida -Recursos oficial e voluntário da FESP improvidos.” (Apelação Cível 1002101-38.2017.8.26.0053 Relator (a): Eduardo Gouvêa Comarca: São Paulo Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 15/05/2017 - Data de registro: 16/05/2017)

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. Base de cálculo que deve corresponder ao valor venal para fins de cobrança do IPTU. Inteligência do art. 38, do Código Tributário Nacional e arts. e 13, da Lei Estadual nº 10.705/00. Impossibilidade de se majorar tributo por meio de decreto. Legalidade tributária (art. 150, inciso I, da Constituição Federal, c.c. art. 97, incisos II e IV, § 1º, do Código Tributário Nacional). Recursos oficial e voluntário desprovidos.” (Apelação Cível 1026788-27.2016.8.26.0114 Relator (a): Bandeira Lins

Comarca: Campinas Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 26/04/2017 - Data de registro: 26/04/2017)

“Apelação cível. Mandado de segurança. ITCMD. Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação. Base de cálculo. Decreto Estadual nº 55.002/09 que ao permitir o uso do valor venal do bem como sendo o 'valor venal de referência do ITBI' extrapolou seu próprio limite regulamentar, estabelecendo base de cálculo diversa da prevista na Lei 10.705/2000, afrontando o disposto no art. 99 do CTN. Conteúdo e o alcance dos decretos que se restringem aos das leis em função das quais foram expedidos. Recolhimento do ITCMD incidente sobre a doação do imóvel mencionado pelo impetrante que deve ter como base de cálculo o valor

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venal adotado para cálculo do IPTU. Sentença concessiva da ordem mantida. Apelo fazendário não provido.” (Apelação Cível 1035531-49.2015.8.26.0053 Relator (a): Ronaldo Andrade Comarca: São Paulo Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 06/04/2016 - Data de registro: 07/04/2016)

Na mesma linha, já decidiu esta C. Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA -ITCMD - BASE DE CÁLCULO - Inconformismo -Cabimento - Ofício circular DEAT nº 27/09 que reproduz a mesma base de cálculo prevista no Decreto Estadual nº 55.002/09 Inaplicabilidade - Inteligência do art. 13 da Lei 10.705/2000 - Fato gerador ocorrido em 16.05.2014 Irrelevância - Base de cálculo do ITCMD que deveria obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de referência (valor de mercado), instituído pelo decreto de 2009 - Decreto que não pode definir base de cálculo diversa de lei - Ofensa ao princípio da legalidade Precedentes - Sentença reformada. Recurso provido.” (Apelação Cível 1048773-75.2015.8.26.0053 Relator (a): Camargo Pereira Comarca: São Paulo Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 04/12/2018 -Data de registro: 07/02/2018)

Assim, ao permitir o uso do valor venal do bem

como sendo o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de

Bens Imóveis - ITBI, o Decreto Estadual nº 55.002/2009 acabou por majorar

a base de cálculo do ITCMD, em total desrespeito ao princípio da

legalidade.

Dessa maneira, dá-se provimento ao presente

recurso, para conceder a segurança e compelir a autoridade coatora a

efetuar o cálculo do ITCMD sobre a mesma base de cálculo utilizada para a

aferição do IPTU. Custas na forma da lei. Não há fixação de honorários,

tendo em vista as súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o disposto

no art. 25 da lei nº 12.016/09.

Por fim, considera-se prequestionada toda

matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é

pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é

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desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando

que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min.

Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).

Em face do exposto, dá-se provimento ao recurso da parte impetrante.

MARREY UINT

Relator

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