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20 de Maio de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 22474119420188260000 SP 2247411-94.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000251056

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Direta de Inconstitucionalidade nº 2247411-94.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ATIBAIA e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE ATIBAIA.

ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO O EXMO. SR. DES. FERREIRA RODRIGUES.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEREIRA CALÇAS (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES, PINHEIRO FRANCO, MÁRCIO BARTOLI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, SALLES ROSSI E ALVARO PASSOS julgando a ação procedente; E ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES (com declaração), PÉRICLES PIZA, EVARISTO DOS SANTOS, JOÃO CARLOS SALETTI, FERRAZ DE ARRUDA E RICARDO ANAFE

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julgando a ação improcedente, com ressalva.

São Paulo, 27 de março de 2019.

BERETTA DA SILVEIRA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº: 42995

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2247411-94.2018.8.26.0000

COMARCA:São Paulo

Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo

Réus: Prefeito do Município de Atibaia e Presidente da Câmara Municipal de

Atibaia

Interessado: Procuradoria Geral do Estado de São Paulo

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Anexos IV e V da Lei Complementar nº 582, de 19 de dezembro de 2008, na redação dada pela Lei Complementar nº 758, de 31 de outubro de 2017, do Município de Atibaia. Questão do “livre preenchimento” do cargo de “Procurador-Geral do Município”. Conquanto o “Anexo IV” qualifique tal posto como de “agente político” e de “livre preenchimento”, as atividades a ele especificamente acometidas no “Anexo V”, igualmente estabelecidas no desempenho da autonomia organizacional municipal, são predominantemente de cunho técnico-profissional, típicas dos advogados públicos, jungidas àquelas outras de gestão e chefia da Instituição. Assim, em respeito aos princípios da “independência técnica” e da “ocupação do cargo mediante concurso público”, a liberdade de escolha do Alcaide vê-se restrita a qualquer dos Procuradores do Município, devidamente aprovados em concurso público. Arts. 98 a 100; e 115, incisos II e V; da CE/SP; e arts. 37, incisos II e V; 131, § 2º; e 132; da CR/88. Doutrina e precedentes do STF e desta Corte. AÇÃO PROCEDENTE, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, das expressões, “livre preenchimento” e “cargo a ser ocupado por pessoa a ser indicada pelo Chefe do Poder Executivo” relativas ao cargo de “Procurador-Geral do Município”, contidas, respectivamente, nos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 582, de 19 de dezembro de 2008, na redação dada pela Lei Complementar nº 758, de 31 de outubro de 2017, do Município de Atibaia.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade

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PAULO em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ATIBAIA e do PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL daquela localidade.

Aduz-se, em apertada síntese, que o posto de “Procurador-Geral do Município”, ao ser previsto como cargo em comissão de livre preenchimento nos moldes estatuídos nos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 582, de 19 de dezembro de 2008, na redação dada pela Lei Complementar nº 758, de 31 de outubro de 2017, do Município de Atibaia, importaria infração direta aos artigos 98 a 100 e 144, todos da Carta Magna Paulista.

Postula-se, assim, a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de tais dispositivos, a fim de que o cargo de “Procurador-Geral do Município” seja provido somente por servidor integrante da carreira de Procurador Municipal.

Inexistindo pedido de liminar, tanto o Alcaide como o Presidente da Câmara Municipal prestaram informações (respectivamente, às fls. 117/133 e 233/243).

A d. Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se pela constitucionalidade das normas municipais impugnadas, ante a autonomia local para criação do cargo de provimento em comissão de “Procurador-Geral do Município”, ainda que dotado de atribuições típicas da advocacia pública (fls. 111/115).

A seu turno, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou fosse julgada integralmente procedente a demanda (fls.

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249/256).

É O RELATÓRIO.

Tem-se que, pela presente demanda, vê-se mitigado o emprego da expressão “Procurador-Geral do Município” nos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 582, de 19 de dezembro de 2008 na redação que lhe foi atribuída pela Lei Complementar nº 758, de 31 de outubro de 2017 , ambas do Município de Atibaia.

Mister anotar que, enquanto o Anexo IV versa sobre o Quadro de Empregos e Funções de Livre Preenchimento (constando o de “Procurador-Geral do Município” às fls. 37), o Anexo V contém o Perfil e a Descrição dos Empregos e Cargos de Nível Superior daquela Municipalidade (figurando aquelas inerentes ao cargo ora questionado às fls. 56/57).

O objeto da presente demanda restringe-se ao questionamento acerca da constitucionalidade (ou não) da norma municipal instituir que o posto de “ Procurador-Geral do Município ” será provido livremente pelo Alcaide (isto é, não havendo a necessidade de ser ocupado única e exclusivamente por profissionais do Direito integrantes da carreira da Advocacia Pública local, devidamente concursados).

Segundo o raciocínio-base da petição inicial, o regramento levado a termo nas normas impugnadas feriria, angularmente, a simetria constitucional, desvelada pelos aos artigos 98 a 100 e 144, todos da Carta Magna Paulista.

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I. Da insubsistência da simetria quanto à organização da Advocacia Pública Municipal.

Desde logo, urge observar que, na sessão de julgamento de 25.07.2018 , ao ensejo da análise da ADI nº 2015597-48.2018.8.26.0000 (Rel. Des. Ricardo Anafe ), após aprofundado escorço histórico-evolutivo do fenômeno judiciário brasileiro, restou assentada a inviabilidade de aplicação do princípio da simetria quanto ao processo de composição e organização das Procuradorias Municipais.

E não seria mesmo o caso de se aplicar o princípio da simetria para supressão de lacuna no texto constitucional da previsão de justiça municipal, pois há que se observar que a moderna doutrina costuma distinguir as lacunas da lei em dois sentidos básicos. As chamadas lacunas autênticas , de lege lata, ou Formulierungslücke (“lacunas na formulação”) dizem respeito à própria formulação de norma legal, afetando a sua inteligência, tornando-a contraditória ou incompleta. Por seu turno, as lacunas inautênticas , de lege ferenda, ou Wertungslücke (“lacuna axiológica ou de valoração”) não envolvem propriamente uma contradição do texto legal, decorrendo da própria “intuição jurídica” ou do próprio sentido jurídico” ( REINHOLD ZIPELIUS , Einfubrung indie juristiche Methodenlebre, 1969, p. 73-74). Também com relação aos textos constitucionais costuma-se proceder a distinção entre lacunas autênticas e lacunas inautênticas ( THEODOR MAUNZ , DEUTSCHES STAATSRECHT, 1975, P. 50). E, entre as lacunas autênticas, a doutrina logra distinguir a chamada lacuna aberta ou patente (offene Lücke) da lacuna oculta (verborgene oder verdeckte Lücke) ( KARL LOEWENSTEIN , Teoria de La Constitución, 1976, p. 170-171).

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quando a lei não contém disposição relativa a um grupo de casos, embora, conforme sua teleologia, devesse estabelecer tal regra ( KARL LARENZ , Methodenlebre der Rechtswssenschaft, 1978, p. 362).

Da mesma forma, cuida-se de uma lacuna oculta (verborgene Lücke), quando a lei não contém uma restrição que se afigura imanente à regra estabelecida ( LARENZ , p. 362). Outros autores, como LOEWENSTEIN e MAUNZ , identificam uma lacuna constitucional oculta “cuando em el momento de crear la constitución, no existió o nó se pude prever la necessidade de regular normativamente uns situación determinada” ( LOEWENSTEIN , ob. cit., p. 171; THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht, 1975, p. 50).

Cumpre ressaltar que a lacuna patente constitui, não raras vezes, expediente técnico utilizado pelo legislador ou pelo constituinte ( LARENZ , ob. cit., p. 364; MAUNZ , ob. cit., p. 50). Nesse caso, há uma abstenção consciente , permitindo que eventual solução seja encontrada no âmbito da doutrina e da jurisprudência, ou mesmo da legislação ( LARENZ , ob. cit., p. 364).

E, ainda, a doutrina registra a caracterização do chamado “ silêncio eloquente ” (beredtes Schweigen). Nesse caso, a aparente omissão do legislador constituinte ausência de justiça municipal tem especial significado, traduzindo, em geral, a vontade de não facultar a instituição de determinados regimes ou sistemas ou de vedar a adoção de determinas práticas. E é nesse contesto que LARENZ assevera que “a lacuna e o silêncio da lei não são, simplesmente, a mesma coisa” (Luck und Schweigen des Gesetzes sind also nicht einfach dasselbe) ( LARENZ , ob. cit., p. 364).

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constitucional quando não previu a existência de justiça municipal. O que houve, isso sim, foi uma opção deliberada do constituinte, um silêncio eloquente , ao não prever justiça municipal. Sendo assim, diante dessa opção expressa silêncio do constituinte não é mesmo possível fazer uso do princípio da simetria para o fim de aplicar os mesmos parâmetros da Advocacia Geral da União ou mesmo da Procuradoria do Estado para o cargo de Advogado Público Municipal de que cuida a lei ora em exame.

Na verdade, a Constituição da República não obriga a criação desse cargo no Município, mas também não impede .

Todavia, se criado, devem, aí sim, ser respeitados os princípios da “independência técnica” e da “ocupação do cargo mediante concurso público”.

“Independência técnica” do advogado, privado e/ou público que encontra verberação infraconstitucional nos artigos , § 1º; 31, § 1º, e 18, todos da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). “Ocupação do cargo mediante concurso público” do advogado público que, a seu turno, vê-se exigida nos artigos 37, incisos II e V; 131, § 2º; e 132; todos da Constituição da República, bem como nos artigos 115, incisos II e V, e 98, § 2º, da Carta Paulista.

Posto isso, embora inviável falar-se em simetria, uma vez que nas ações diretas de inconstitucionalidade vigora a causa petendi aberta, mostra-se viável a análise da norma impugnada mesmo por argumentos não especificados na inicial.

Ensina José Levi Mello do Amaral Júnior ( Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Comentários ao art. 97 da Constituição e aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil . São Paulo: RT, 2002, p. 45/46) quanto ao ponto:

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“[...] assim como é assente que a 'causa petendi' no controle concentrado e em abstrato da constitucionalidade é aberta, também no controle difuso e em concreto argumentos outros que não os invocados pelas partes para a deflagração do exame de uma possível inconstitucionalidade podem e, se for o caso, devem ser enfrentados pelos julgadores. Do contrário, não se se poderia admitir, como se admite, a declaração de inconstitucionalidade 'ex officio' na primeira instância, bem assim a suscitação, 'ex officio', de incidente de arguição de inconstitucionalidade nos tribunais”.

A propósito, há precedentes deste Colendo Órgão Especial:

“[...] O Supremo Tribunal Federal já consolidou entendimento nesse sentido, proclamando que 'o Tribunal não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expedidos na inicial' (Adin n.º 2.396-MS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 26/09/2001)” (TJ/SP Órgão Especial ADI nº 2110068-90.2017.8.26.0000 Rel. Des. Ferreira Rodrigues j. em 25.10.17 V.U.).

No mesmo sentido: ADI nº 0062530-89.2013.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues ; ADI nº 2044502-68.2015.8.26.0000, Rel. Des. Evaristo dos Santos ; ADI nº 2071106-66.2015.8.26.0000, Rel. Des. Tristão Ribeiro ; dentre outros.

Nos dizeres de Luiz Roberto Barroso ( O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro . 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 476): “[...] é possível, ainda, o juiz constitucional alterar a causa de pedir, elaborar sua decisão com motivação distinta da alegada no pedido”.

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constitucional dos cargos em comissão e, ao depois, proceder à análise dos termos em que se viu disciplinado o posto de “Procurador-Geral do Município” nas leis tratadas no caso em tela.

II. Da caracterização dos cargos em comissão.

O artigo 115, incisos II e V, da Constituição do Estado de São Paulo, reproduzindo as regras constantes dos incisos II e V do artigo 37 da Constituição da República, prescreve que:

“II. a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;

[...] V. as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Maria Sylvia Zanella de Pietro ( Direito Administrativo . 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 663, grifos e negritos nossos) ensina que as expressões cargo e emprego público servem para designar uma unidade de atribuições conferidas a um funcionário público, “distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT , enquanto o ocupante de cargo

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Acrescenta, ainda, que: “[...] ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Falase, então, em função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego”.

Posto isso, Hely Lopes Meirelles ( Direito Administrativo Brasileiro . 41ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 513) explica que por cargos em comissão compreendem-se aqueles que apenas admitem “[...] provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (artigo 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, artigo 37, V). Todavia, pela EC, 19, o preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. A lei ali referida será de cada entidade política, mas, especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional, no sentido de uma parte dos cargos em comissão ser provida de forma totalmente livre e outra, parcialmente, diante das limitações e condições previstas nessa mesma lei”.

Ainda quanto aos cargos em comissão , observa José dos Santos Carvalho Filho ( Manual de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 644) serem eles “de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns o denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (artigo 37, II, CF).”

Não por acaso, o Colendo Supremo Tribunal Federal,

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elemento fide), firmou entendimento no sentido de que:

“[...] É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico” (Tribunal Pleno Rel. Min. Joaquim Barbosa j. em 14.04.2011 V.U., grifos nossos).

A permissão de ocupação de cargo público sem prévio concurso constitui, portanto, exceção constitucional, e, por conseguinte, comporta interpretação restritiva.

Em resumo: não se mostra suficiente que o cargo criado receba a denominação de “diretor”, “chefe” ou “assessor”, ou que apenas haja descrição das tarefas a ele inerentes e que estas se mostrem compatíveis com as funções de direção, chefia e assessoramento; também se mostra essencial a existência de relação de confiança entre nomeante e nomeado.

Aliás, como bem destacara, em julgamento recente, o n. Des. Ricardo Anafe :

“Lembrando Cammarosano , o arrimo expoente das funções de confiança se encontra na demonstração de que o máxime de importância do cargo guarda liame a eficiência desejada do superior hierárquico, que não teria condições de bem atuar se não fosse o auxílio daquele posto no cargo ou na função de confiança, por necessária correspondência a direção, chefia ou assessoramento, pena de afronta 'sistemática ao artigo 37, inciso II, da Constituição, pela deliberada omissão na lei

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criadora quanto às atribuições viabilizadoras da criação dos cargos ...' (Cf. Supremo Tribunal Federal AgReg RE 752.769, j. 08.10.13, Relatora Ministra Cármen Lúcia )” (TJ/SP Órgão Especial ADI nº 2015597-48.2018.8.26.0000 Rel. Des. Ricardo Anafe j. em 25.07.2018 V.U.).

III. Do provimento do cargo de “Procurador-Geral do Município”.

Uma vez assentadas as ideias apresentadas nos tópicos I (inexistência de simetria no caso em tela) e “II” (necessidade de que o cargo em comissão efetivamente guarde o binômio “chefia/direção/assessoramento + confiança”), cabe, doravante, examinar se, a partir das atividades atribuídas legalmente ao cargo de “Procurador-Geral do Município” de Atibaia, tal posto somente poderia vir a ser ocupado por pessoa aprovada em concurso público de provas e títulos para o cargo de Procurador Municipal (como alega o Procurador-Geral de Justiça) ou, ao revés, se tal posição laboral tratar-se-ia de efetivo cargo em comissão, permitindo, assim, sua ocupação por qualquer advogado (público ou privado) (como sustenta o Alcaide).

Tal definição dar-se-á, como bem destacado no julgamento do RE nº 883.446/SP e do AgRg no RE nº 883.446/SP pelo n. Min. Roberto Barroso , no devido desempenho da autonomia organizacional conferida pela Constituição da República de 1988 (artigo 29) aos Municípios como entes federativos assim como os Estados e a própria União.

Pois bem.

O Município de Atibaia, no livre desempenho dessa autonomia organizacional, elaborou as Leis Complementares nº 582, de 19 de dezembro de 2008 (que “Dispõe sobre a Estrutura de Empregos, Carreiras e Salários da Prefeitura da Estância de Atibaia, e dá outras providências”) e 758, de 31 de outubro de

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