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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento : AI 20311717720198260000 SP 2031171-77.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Registro: 2019.0000268269

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2031171-77.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ENGINE LEASE FINANCE CORPORATION ELFC, são agravados OCEANAIR LINHAS AÉREAS S/A e AVB HOLDING S.A..

ACORDAM , em 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores GRAVA BRAZIL (Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E MAURÍCIO PESSOA.

São Paulo, 8 de abril de 2019

RICARDO NEGRÃO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº : 37.428 (REC-DIG)

AGRV. Nº : 2031171-77.2019.8.26.0000

COMARCA : SÃO PAULO

AGTE. : ENGINE LEASE FINANCE CORPORATION

AGDO. : OCEANAIR LINHAS AEREAS S/A (AVIANCA)

(EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

AGDO. : AVB HOLDING S/A (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

INTDO. : ALVAREZ E MARSAL ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL LTDA.

(ADMINISTRADORA JUDICIAL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECUPERAÇÃO JUDICIAL Empresas aéreas Contratos de arrendamento de motores de aeronaves Decisão proferida pelo Juízo Recuperacional que determina a suspensão de ações judiciais e medidas administrativas até a data da assembleia geral de credores (incluindo-se os pedidos de alteração de registros em tramitação na ANAC), bem como, determina aos credores arrendadores de aeronaves a participação na AGC Minuta recursal que pretende afastar as determinações, sob fundamento de expresso dispositivo na lei falimentar (art. 199, § 1 e 2 ), bem como, disposições na “Convenção do Cabo”, da qual o Brasil é signatário, acerca da não sujeição dos contratos de arrendamento de aeronaves ao concurso recuperacional

Cabimento Prevalência dos dispositivos legais e convencionais aplicáveis à espécie Decisão singular afastada

Agravo provido.

Dispositivo: dão provimento ao recurso.

Agravo de instrumento interposto por Engine Lease Finance Corporation dirigido à r. decisão em fl. 14.755-14.754 dos autos de origem, proferida pelo Dr. Tiago Henriques Papaterra Limongi, MM. Juiz de Direito da E. 1ª Vara de Falências e Recuperações Judicais do Foro Central da Comarca de São Paulo, nos autos da recuperação judicial de Oceanair Linhas Aéreas S/A (Avianca) e AVB Holding S/A.

Vistos.

Esclareço, de início, que esta decisão versará exclusivamente sobre a controvérsia havida entre recuperandas e companhias arrendadoras de aeronaves e motores ("arrendadoras"), visto que a questão indiscutivelmente mais relevante nesta fase do processo. Sendo intuitivo que a decisão ensejará recurso à instância superior, para fins de organização do processo e delimitação da matéria a ser remetida ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo, consigno que as demais questões pendentes de apreciação serão analisadas pelo juízo até o final da próxima

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semana, após a publicação desta na imprensa oficial.

Pois bem.

Decisão proferida no início deste processo de recuperação judicial suspendeu, pelo prazo de 30 dias, as medidas judiciais e administrativas que objetivassem a retomada de aeronaves e motores arrendados às recuperandas promovidas pelas companhias arrendadoras (fls. 4417/4428).

Citada decisão designou audiência de conciliação entre recuperandas e arrendadores, realizada no dia 14.01.2019, em que restou deliberada, de comum acordo entre os litigantes, a prorrogação da suspensão inicialmente concedida até a presente data, assumindo as recuperandas as seguintes obrigações cumulativas: (i) apresentar proposta de pagamento das dívidas vencidas anteriormente a fevereiro de 2019 e/ou devolução escalonada de aeronaves/motores para exame de cada um dos arrendadores; e (ii) realizar os pagamentos vincendos a partir de 1º de fevereiro de 2019 nas datas previstas nos contratos originalmente firmados (termo de audiência às fls. 11604/11608).

Segundo consta dos autos, as negociações de composição do passivo das recuperandas relativo às parcelas de leasing vencidas não foi frutífera e, como restou decidido na audiência citada, ao Juízo retorna a questão relativa à devolução das aeronaves e motores objeto de arrendamento mercantil.

As companhias arrendadoras pugnam pela imediata retomada das aeronaves e motores que lhe pertencem, salientando que são inaceitáveis as propostas que lhe foram endereçadas pelas recuperanda. Repisam os argumentos lançados mais de uma vez nos autos, vale dizer, sustentam que a proteção do art. 49, § 3º aos bens de capital essenciais da empresa em recuperação é excepcionada pelo art. 199, da Lei 11.101/05, segundo o qual o deferimento da recuperação judicial não importará na suspensão do exercício de direito derivado de contratos de arrendamento de aeronaves. Apontam, outrossim, a necessidade de observância do Decreto nº 8.008 de 2013, que promulgou a Convenção sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis e o Protocolo à Convenção sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis Relativo a Questões Específicas ao Equipamento Aeronáutico, firmados na Cidade do Cabo, em 16 de novembro de 2001 (fls. 13809/13812, 13824/13827, 14076/1480, 14322/14326, 14384/14391 e 14487/14492).

As recuperandas, de seu turno, trazem aos autos minuta de seu plano de recuperação judicial, postulam a designação de

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Assembleia Geral de Credores, independentemente da apresentação de objeções ao plano, e, ao fim, pugnam pela prorrogação do período de suspensão das medidas de retomada de aeronaves e motores até a data do conclave. Informam que apresentaram propostas de pagamentos para a resolução da disputa com as arrendadoras, e que, como forma de garantir a continuidade de seus negócios, assinaram term sheet para obtenção, junto a credores, de financiamento de aproximadamente US$ 75 milhões. No que respeita ao pedido de prorrogação, argumentam (i) que as aeronaves e motores são essenciais para a manutenção de suas operações, (ii) que há aparente contradição entre os dispostos, de um lado, nos arts. 47, 49, § 3º, e 199, caput; e, de outro lado, na regra específica do art. 199, §§ 1º e 2º, todos da LRF, a qual deve ser resolvida pela prevalência do espírito da norma, qual seja, a busca da preservação da empresa, e (iii) que a prorrogação pretendida não representa afronta ao Tratado da Cidade do Cabo, eis que dispõem os artigos 53 e 54 da Decreto 8.008/2013 que as medidas necessárias à retomada dos bens devem ser autorizadas pelo Poder Judiciário. Trazem em apoio à pretensão parecer elaborado por Francisco Satiro, Ilustre Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (fls. 14525/14712).

Estabelecidos os contornos do litígio, necessária uma ponderação inicial. Como consignei em mais de uma oportunidade na audiência realizada no dia 14.01.2019, não há espaço para meias palavras: de um lado, o não acolhimento da pretensão das recuperandas conduz inexoravelmente à decretação de sua falência, visto que inexiste possibilidade de preservação da atividade empresarial sem as aeronaves e motores que as companhias arrendadoras pretendem retomar; de outro, o acolhimento da suspensão pode ser visto, e é ponderável que assim se entenda, como afronta ao art. 199, da LRF e à Convenção da Cidade do Cabo, incorporada ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto 8.008/2013.

As particularidades do impasse e as consequências acima postas explicam os esforços despendidos pelo Juízo no sentido da promoção de uma saída negociada entre as partes. No atual momento, contudo, em que a possibilidade de acordo está temporariamente descartada, tais circunstâncias exigem a tomada de decisão pautada fundamentalmente num juízo de ponderação da relevância dos bens jurídicos envolvidos na controvérsia.

Opta-se, a partir da premissa decisória acima colocada, por uma solução de meio, que propicie às recuperandas a possibilidade de preservação temporária de suas atividades, fazendo-o, contudo,

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de maneira que o ônus da decisão não recaia inteiramente sobre as proprietárias das aeronaves e motores objeto de arrendamento, eis que a prorrogação está condicionada não apenas ao pagamento das parcelas de leasing que se vencerem a partir de hoje, mas igualmente na ideia de que o processo de restruturação da companhia deve atender aos legítimos interesses das arrendadoras quanto ao recebimento dos valores vencidos de há muito.

Como razão de decidir consigno, a exemplo do que fiz na decisão de fls. 4417/4428, que o disposto no art. 199, §§ 1º e 2º, da Lei 11.101/2005, inserido no regramento da recuperação judicial e falência na parte de suas disposições finais e transitórias, excepcionando a proteção aos bens de capital essenciais à atividade empresarial do art. 49, § 3º, constitui um entrave não de pequena relevância para que companhias aéreas em situação de crise econômico-financeira se valham do instituto da recuperação judicial. Como bem pondera o sempre lúcido professor Manoel Justino Bezerra Filho, com a assertividade e poder de síntese que lhe são característicos, o dispositivo legal tornou “precária a situação das companhias aéreas no acaso

pretendem a recuperação”, eis que sabido que “as empresas de aviação, nos dias atuais (como, aliás, todas as grandes empresas de transporte), não adquirem aeronaves no sistema tradicional de compra e venda, e as respectivas frotas são integralmente

compostas por bens alienados fiduciariamente, ou, mais comumente, objeto de arrendamento mercantil, de tal forma que, retiradas da empresa, fatalmente ocorrerá a falência ”.

Justamente pela observação acima que se mostra razoável, no caso concreto, mais uma vez mitigar o rigor da exceção legal do art. 199, §§ 1º e 2º, dando-lhe aplicação em conformidade com o espírito e os princípios informadores da Lei, sobretudo o princípio da preservação da empresa e de sua função social.

Considerando que a totalidade das companhias aéreas brasileiras opera com aeronaves adquiridas por meio de contratos de arrendamento mercantil, negar-lhes de forma absoluta o favor previsto no art. 49, § 3º, da Lei 11.101/2005 significa, ao fim e ao cabo, negar-lhes a possiblidade de acesso ao instituto da recuperação judicial. E, a despeito da previsão legal invocada pelas companhias arrendadoras, não há razão para crer que tenha sido a intenção do legislador impedir o acesso de companhias aéreas ao instituto da recuperação judicial, especialmente porque se trata de atividade de grande relevância e de indiscutível interesse público. Fosse esta a opção legislativa, razoável supor que a vedação estivesse contida no art. 2º, da lei, o qual estabelece de forma clara inequívoca as atividades econômicas não atingidas pelo sistema de

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recuperação e falência.

Elucidativo, neste particular, o parecer trazido aos autos pelas recuperandas, ao abordar a necessidade de interpretação sistemática dos dispositivos aplicáveis ao caso. Vejamos:

“Qualquer intepretação que signifique a supressão da possibilidade de, através da recuperação judicial, preservar os interesses envolvidos na atividade de uma companhia aérea, vai contra a essência da LREF e contra a racionalidade econômica do instituto da reorganização. Seja em razão do princípio geral da empresa previsto no art. 47, seja pelo seu corolário específico previsto no caput do art. 199, às companhias aéreas deve-se garantir acesso aos mecanismos de superação de crise previstos na LREF, inclusive a suspensão das execuções e dos atos de constrição individuais, como se verá adiante”.

Mais adiante, conclui o parecerista:

“Na hipótese de conflito entre normas claramente o caso do art. 199 o critério a ser adotado (já que ambas são parte de uma mesma Lei) é interpretá-las sistematicamente. É preciso identificar os princípios gerais do sistema e aplicar a interpretação que lhe garanta efetividade. O pressuposto do sistema deve ser a harmonia jurídica entre seus dispositivos. Se o bem maior da LRED é justamente garantir a preservação da empresa viável e a liquidação rápida e eficiente (de preferência com a venda dos bens do devedor em conjunto para preservação de seu valor), não é necessário grande esforço para concluir que a aplicação irrefletida dos dispositivos dos §§ 1º e 2º do art. 199 viola a previsão do seu caput, do art. 75 e principalmente do art. 47”.

O juízo, embora convicto do amparo jurídico de sua decisão, não ignora as consequências previstas na Convenção da Cidade do Cabo para o caso de inobservância do citado regramento. A decisão pode, de fato, redundar em implicações para o País no que tange aos custos do arrendamento de aeronaves para outras companhias aéreas, embora não se saiba ao certo se tais reflexos sejam imediatos e inevitáveis como se afirma.

Como ocorre, todavia, em toda decisão cujos efeitos transcendem a esfera jurídica e patrimonial das partes diretamente envolvidas, a parte perdedora invocará em favor de sua tese os efeitos negativos do decidido, no caso, o desrespeito à norma internacional de aviação que tem por objetivo conferir segurança jurídica à complexa relação de financiamento existente entre companhias aéreas e companhias arrendadoras. Fosse a decisão desfavorável para as recuperandas, contudo, dir-se-ia que o Juízo foi insensível aos trabalhadores que imediatamente

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perderiam seus empregos com a falência das recuperandas, aos consumidores que restariam impedidos de utilizar as passagens aéreas já adquiridas, ao impacto da quebra no sistema de transporte aéreo nacional decorrente do cancelamento imediato de inúmeros voos, muito embora as recuperandas apresentassem, em princípio, condições de se reerguer, ainda que com a diminuição de suas operações que seriam paulatinamente absorvidas por outras companhias aéreas em atividade.

Não há, portanto, no caso presente, decisão ideal, isto é, uma solução que não afete bens jurídicos relevantes.

Inclina-se neste momento, num juízo ancorado na prevalência do interesse público/social sobre o interesse privado de uma classe muito especial de credores, o que, aliás, permeia o processo de recuperação judicial, pela tentativa de preservação da empresa e de sua função social, vale dizer, dos interesses de terceiros, empregados, consumidores e, igualmente, do mercado de transporte aérea nacional, cuja reconhecida concentração indica ser medida razoável evitar o imediato expurgo de companhia com relevante participação, dando-lhe ao menos chance de submeter a seus credores o plano de recuperação e restruturação de sua atividade empresarial.

O objetivo central do instituto da recuperação judicial acima aludido, não se ignora, não pode nem deve servir de amparo para empresas inviáveis. Nem sempre a recuperação judicial deverá ser concedida ou assegurada. No caso concreto, contudo, partindo da premissa de que a boa-fé é presumida, as recuperandas revelam a existência de compromisso firme de investimento da ordem de US$ 75 milhões por parte de três de seus credores, de maneira que não se pode afirmar, ao menos por ora, que não tenham chances de permanecer em atividade, desde que, para isso, sua operação seja redimensionada.

Oportuno registrar, neste contexto, a iniciativa das recuperandas de já apresentar o plano recuperacional e designar Assembleia de Credores para sua votação ainda na primeira quinzena de abril, encurtando substancialmente o prazo de processamento deste processo recuperacional. Trata-se de medida não usual, talvez inédita, e que revela a consciência das recuperandas acerca da fragilidade de sua posição e da necessidade de solução de seu endividamento de maneira célere, com objeto de minorar os prejuízos sofridos pelos seus credores, notadamente as companhias arrendadoras de aeronaves e motores.

Dá-se às recuperandas, com esta prorrogação excepcional, a possibilidade de apresentar plano de restruturação de seu

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endividamento aos credores para que estes decidam, como lhes compete, sobre a continuidade ou não da atividade empresarial. Desta deliberação, embora seus créditos não estejam sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, também participarão as companhias arrendadoras, visto que não há possibilidade de atividade sem tais bens. Como consignei em decisão anterior, não há qualquer dúvida, a despeito da extraconcursalidade dos créditos de tais credores, que a composição de tal passivo, visto seu impacto direto nos bens de capital da companhia necessários a seu funcionamento, é medida essencial para o sucesso do plano de recuperação apresentado neste processo.

Para tanto, forte no princípio da preservação da empresa e da atividade econômica e sua função social, de rigor a mitigação do rigor do disposto no art. 199 da LRF, que deu às empresas arrendadoras de aeronaves o que foi negado às fontes financiadoras de todas as outras atividades econômicas, isto é, do dispositivo que impede que aeronaves, ainda que bens de capital de companhias aéreas e essenciais ao exercício de sua atividade econômica, ficassem protegidas no stay period da recuperação judicial. Igual modulação cabe à aplicação da Convenção da Cidade do Cabo à espécie, eis que ao Poder Judiciário incumbe, naturalmente, o cumprimento da lei, o que não lhe desincumbe de seu dever de interpretar o sistema normativo e aplicar a norma de forma harmonizada com os princípios que lhe informam.

E a solução que reputo razoável no caso concreto, vale dizer, a que não apenas redunde na harmonização acima aludida, mas que congregue os interesses das recuperandas, de seus funcionários, dos usuários de seus serviços, dos credores e, igualmente, atenda às necessidades do sistema de transporte aéreo nacional, é o prorrogar a suspensão das medidas de retomada de posse de aeronaves e motores até a realização da Assembleia de Credores, o que se dará, vale o registro, em pouco mais de 60 dias.

Por certo não se ignora o prejuízo sofrido pelas companhias arrendadoras, mas há que se ressalvar que a prorrogação ora deferida é por tempo limitado e condicionada ao pronto restabelecimento dos pagamentos das parcelas vincendas, bem como à apresentação de um plano de pagamento do que se venceu. Sabe-se que o interesse das companhias é retomar as aeronaves, eis que há demanda certa para sua reposição. Deve haver, naturalmente, lógica econômica nesta opção, mas não se pode olvidar que a quebra das recuperandas provavelmente redundará na perda definitiva das parcelas dos leasings em atraso, circunstância que não pode deixar de ser ponderada pelas credoras.

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O prazo a ser fixado pelo juízo tem por premissa fundamental as razões de ordem pública invocadas, ainda que de forma sucinta, na primeira decisão proferida pelo Juízo sobre a questão. São evidentes os efeitos deletérios de eventual abrupta interrupção da atividade econômica das recuperandas. Embora a companhia não figure entre as líderes do mercado, sua participação está longe de ser irrelevante, de modo que intuitivo o prejuízo ao sistema de transporte aéreo brasileiro e, não se pode esquecer, a seus empregados e a um número considerável de clientes da companhia, caso tenha decretada sua falência nesta data, o que significaria, repita-se, decisão concedendo às arrendadoras a prerrogativa de imediata retomada da posse das aeronaves e motores arrendados às recuperandas.

Isto posto, nos termos da fundamentação supra:

(i) prorrogo, até a Assembleia Geral de Credores a ser

realizada impreterivelmente na primeira quinzena do mês de abril do corrente ano, a ordem de suspensão das ações judiciais e medidas administrativas incluindo-se os pedidos de alteração de registro em tramitação na ANAC , que visem à apreensão ou à prática de demais atos de constrição de aeronaves e/ou motores que atualmente estejam na posse das recuperandas;

(ii) condiciono a suspensão acima deliberada ao pagamento

das parcelas devidas às companhias arrendadoras que se vencerem a partir desta data, bem como ao fiel cumprimento das demais obrigações contratuais, notadamente as que dizem respeito à manutenção e reparação dos equipamentos objeto de arrendamento;

(iii) dê-se ciência aos credores e demais interessados do Plano

de Recuperação Judicial apresentado nesta data pelas recuperandas, ficando desde logo autorizada a convocação de Assembleia Geral de Credores para a primeira quinzena de abril, em data a ser oportunamente ajustada com a Administradora Judicial. Int.

Narra a credora, arrendadora internacional de motores de aeronaves de asa fixa, que a devedora reiteradamente deixou de cumprir com as obrigações contratuais, não restritas ao adimplemento de diversos alugueis.

Afirma que houve sinistro em um dos motores arrendados, porém, não repassou à credora os valores recebidos em decorrência do “seguro de danos” e recusa-se a devolvê-lo, mesmo após a rescisão contratual.

Discorre sobre a propositura de ações de reintegração de posse (autos n. 1128844-15.2018.8.26.0100 e 1128838-08.2018.8.26.0100).

Diz que a reintegração de posse não se submete aos efeitos

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da recuperação judicial e afirma que a ordem de suspensão é ilegal, em especial, diante do disposto no art. 199, §§ 1 e Convenção da Cidade do Cabo. Afirma que o crédito não se sujeita ao stay period e insiste no direito de imediata retomada dos motores das aeronaves e não participação na assembleia de credores, ante a notória natureza extraconcursal do crédito.

Com esses argumentos, protesta pela antecipação dos efeitos da tutela recursal e pugna pela reforma da r. decisão para que possa retomar o motor da aeronave de sua propriedade e, ainda, afastar a determinação de participação na assembleia de credores ou sbmeter-se ao PRJ.

Recurso tempestivo e preparo comprovado (fl. 374-375).

Os autos foram distribuídos a esta relatoria por prevenção ao agravo de instrumento n. 2017433-22.2019.8.26.0000 (fl. 376):

Ao determinar o processamento, constatou-se a ciência das agravadas e determinou-se a inclusão em pauta (fl. 418-420):

[…]

13. Ante o comparecimento espontâneo das agravadas nos autos, cumpra-se o disposto no art. 1.019 III CPC15 e intime-se o a administrador judicial, observando-se a imediata remessa dos autos para julgamento colegiado, incluido-o na na sessão de julgamento a ser realizada em 11 de março de 2019.

Oposição ao julgamento virtual em fl. 403.

Manifestação das recuperandas em fl. 378-388 que, “sem prejuízo da contraminuta”, pugnam pelo indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal. Colacionam parecer firmado pelo DD. Prof. Francisco Satiro (fl. 389-417).

O Ministério Público declarou-se ciente da r. decisão na origem, conforme manifestação em fl. 16.456, digitalmente assinada pelo Dr. Joel Bortolon Junior, DD. Promotor de Justiça.

É o relatório.

Em razão da suspensão de ações judiciais e medidas administrativas determinadas pelo Juízo Recuperacional até a realização da assembleia de credores, a agravante (arrendadora de motor de aeronaves) discorre sobre o inadimplemento que motivou a rescisão dos contratos de arrendamento e ação de reintegração de posse.

Insiste que a ordem de suspensão das medidas de retomada do bem é ilegal, em especial, diante do disposto no art. 199, §§ 1 e 2 LRF e Convenção da Cidade do Cabo.

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Afirma que o crédito não se sujeita ao stay period , questiona a legalidade da decisão, insistindo no direito de imediata retomada dos motores de aeronaves.

Em decisão anterior à ora recorrida, o Juízo Recuperacional determinou à agravante (fl. 3.284-3.292 na origem):

[…]

Assim, à luz das ponderações acima, forte no princípio da preservação da empresa e sendo presumido o prejuízo que a interrupção das atividades das requerentes, ainda que temporariamente, poderá causar, especialmente durante este período de alta temporada, concedo parcialmente a tutela de urgência pleiteada, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, fazendo-o para determinar que:

i) a ANAC mantenha provisória e cautelarmente todas as

concessões e autorizações concedidas para as requerentes, bem como permita a continuidade da comercialização de passagens aéreas pelas requerentes sem que lhes seja determinada qualquer suspensão;

ii) os aeroportos utilizados pelas requerentes mantenham a

permissão de acesso a toda infraestrutura e serviços aeroportuários necessários à prestação do serviço público de transporte aéreo;

iii) a suspensão das ações de reintegração na posse que

tramitam perante os Juízos da 5ª, 12ª e 31ª Varas Cíveis do Foro Central da Comarca da Capital contra as requeridas, bem como de futuras ações que visem à apreensão ou à prática de demais atos de constrição de aeronaves e/ou motores.

Servirá a presente decisão como ofício, competindo às requerentes o seu devido encaminhamento e protocolo.

Int.

Anota-se que a tutela de urgência acima foi concedida antes mesmo da r. decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial (fl. 4.417-4.428).

Após deferido o processamento, mantiveram-se as reiteradas suspensões e o esforço do Juízo Recuperacional na prevalência do “princípio da preservação da empresa e da atividade econômica e sua função social”, expressões consignadas pelo DD. Magistrado Singular em sua bem fundamentada decisão.

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Pretende-se, neste recurso a revisão da r. decisão agravada que, num “juízo de ponderação da relevância dos bens jurídicos envolvidos na controvérsia” mitigou “o rigor da exceção legal do art. 199, §§ 1º e 2º, dandolhe aplicação em conformidade com o espírito e os princípios informadores da Lei [11.101/2005], sobretudo o princípio da preservação da empresa e de sua função social”.

Ao decidir sobre a tutela de urgência nos autos do agravo de instrumento n. 2031168-25.2019.8.26.0000 em sessão de julgamento realizada por esta E. 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial no dia 25 de fevereiro de 2019, nos termos do disposto no art. 168, § 2o do Regimento Interno desta C. Corte, este Relator consignou:

[…]

Evidente a proteção atribuída pelo Estado Brasileiro aos institutos analisados neste recurso e, neste ponto, anota-se o empenho do DD. Magistrado Singular na adoção de estratégias na tentativa de minimizar os prejuízos dos jurisdicionados.

Argumentos dirigidos à preservação da empresa não respondem satisfatoriamente às questões que se apresentam nos autos, em especial, àquelas que impõem a credores não concursais, afastados por imperativo legal, os efeitos da recuperação judicial.

Aos olhos deste julgador, não se revela aceitável a estratégia de proteger os interesses da devedora em detrimento de toda a estratégia nacional e internacional prevista no ordenamento. Admitir tamanha relativização desnatura o escopo da lei recuperacional-falimentar:

“Embora o objetivo descrito na lei seja preservar a atividade empresarial, a falência de empresário ou sociedade empresária não é descartada desde logo, com o pedido recuperatório ou em razão dele. Pelo contrário, deve ser decretada tão logo constatada a inviabilidade formal ou econômica (i.e., o desinteresse dos credores, o descumprimento das formalidades processuais ou das obrigações materiais assumidas), acarretando a liquidação de seu ativo para pagamento dos credores, mesmo se o conjunto de unidades produtivas não puder ser mantido íntegro, tampouco a atividade anteriormente desempenhada pelo devedor.

(Negrão, Ricardo. Preservação da empresa: princípio?. 2016. 115f. Tese de Doutorado. Programa de estudos pós graduados em direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUCSP, São Paulo, 2016, p. 23 - obra inédita)”

Sabe-se que nos contratos de arrendamento mercantil de

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aeronaves ou de suas partes, a Lei falimentar permite o exercício de direitos deles derivados (art. 199 e seus parágrafos). Trata-se, evidentemente, de estratégia pensada pelo Legislador e não “uma possibilidade de modulação dos efeitos do stay period a ser procedida pelo juízo recuperacional” ou “aparente contradição interna da Lei 11.101/2005”, alegadas pelas recuperandas na origem (fl. 14.532).

Porém, ao contrário do quanto sustentam as devedoras, pautadas inclusive no parecer em fl. 14.543-14.571 firmado pelo i. Professor Francisco Satiro, a interpretação história da evolução normativa revela o escopo da necessária proteção dada ao Direito Aéreo no cenário nacional:

O art. 187 da Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) estabelecia: “Não podem impetrar concordata as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infraestrutura aeronáutica”.

“Esse preceito está revogado com a entrada em vigor da nova lei. As sociedades empresárias com objeto voltado à exploração de serviços aéreos de qualquer natureza (Varing, Tam, Gol, BRA etc) ou de estrutura aeronáutica (Infraero), além de continuarem sujeitas à falência, podem, a partir de agora, se beneficiar da recuperação judicial ou extrajudicial. Evidentemente, elas devem atender aos requisitos estabelecidos pela nova lei para o acesso ao instituto.

(Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à lei de falencias e de recuperação de empresas. 11 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 559)”

A estrita observância ao princípio da legalidade seria suficiente para obstar os efeitos da r. decisão agravada até a análise colegiada. Há, no entanto, outras considerações.

Em sentido oposto ao destacado no mencionado parecer, não se revela contrário ao escopo da Lei Falencial e Recuperacional a garantia de mecanismos que impliquem em segurança e respeito às regras nacionais e internacionais.

A Convenção da Cidade do Cabo sobre Garantias Internacionais Incidentes sobre Equipamentos Móveis e o respectivo Protocolo Relativo a Questões Específicas ao Equipamento Aeronáutico estão, inegavelmente, em vigor no Brasil desde 16 de maio de 2013, nos termos do Decreto nº. 8008, de 15 de maio de 2013.

Portanto, perfeitamente possível aos arrendadores e pleitear o cancelamento de registro da aeronave, desde que observados os

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termos contratuais e convencionais.

E, mesmo diante da constatação de que “o grande ativo das companhias consiste em relações contratuais [..]” - fl. 14.556, não há como admitir a relativização plena de preceitos legais e impor a credores financiadores excluídos do concurso recuperacional, o ônus de suportar inadimplência confessa e, eventual, estado de insolvência.

Parafraseando o Professor Ivo Waisberg na obra Temas de Direito da Insolvência Estudos em homenagem ao Professor Manoel Justino, São paulo: Editora IASP, 2017, p. 494: “a dinâmica concursal, tanto da recuperação judicial da empresa como da falência, gira em torno da capacidade de pagamento dos ativos do devedor para solver suas dívidas [..]”.

E prossegue: “Os bens de terceiros não integram nem a massa falida nem o patrimônio da recuperanda e, portanto, não podem ser utilizados para pagamento das dívidas, como um todo, na lógica do concurso. Por isso, não servem de parâmetro para verificar a capacidade de pagamento ou de recuperação de empresa em relação ao grupo de credores (embora possam, obviamente, repercutir numa análise individual)”.

Não se trata de vedar às empresas aéreas a possibilidade de recuperação. Trata-se de determinar que sua proposta de reorganização observe o regramento vigente.

Ademais, desde o ajuizamento da recuperação judicial o Judiciário Bandeirante priorizou os interesses das recuperandas, mediando os conflitos entre as devedores e lessors , sob escopo da proteção social, preservação da empresa e de sua atividade. Manter a relativização após duas audiências de conciliação infrutíferas não se revela adequado, especialmente, diante da natureza dos créditos e contratos.

Veja-se: a assembleia de credores não interessa aos credores arrendadores, uma vez que dispõem de meios eficazes para buscar a satisfação de seus créditos. À recuperação judicial não se sujeitam.

Registre-se, por oportuno, em eventual falência, o arrendador deverá socorrer-se da ação de restituição como meio adequado para satisfação de seu direito, mesmo que tenha se valido de anterior ação de reintegração de posse.

Ou seja, impedir que a ANAC proceda às medidas administrativas que lhe compete, implica prejuízos à imagem da segurança jurídica de contratos aeronáuticos no País e a terceiros, cuja proteção é assegurada no ordenamento.

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Assim, descabe impor vedação à atribuição legal da agência reguladora para permitir suposta continuidade de empresa aérea específica, sob pena de comprometer a credibilidade do País no cenário mundial.

Importante análise sobre o tema foi disponibilizada na Biblioteca Digital Jurídica do E. STJ:

“A Convenção cria, também, medidas cautelares, assegurando ao credor que fornece a prova do inadimplemento pelo devedor, antes da decisão sobre o mérito, obter de um tribunal a conservação do bem e de seu valor; a posse, o controle ou a custódia do bem; a imobilização do bem; ou o arrendamento ou a administração do bem e da renda que dele derive. A disponibilidade dessas medi- das cautelares é condicionada à concordância do devedor a qualquer tempo (mediante disposição contratual, em particular) e à ausência de declaração em contrário do Estado onde se pretende obter tais medidas.

Com base nessa base comum a todos os equipamentos móveis, o Protocolo sobre equipamentos aeronáuticos proporciona nuances e complementos.

A principal inovação prática do Protocolo é certamente o procedimento de cancelamento de matrícula de aeronave e solicitação de importação, referida como IDERA (Irrevocable

deregistration and export request authorization ). Esse mecanismo é a resposta mais eficaz aos receios dos financiadores de equipamentos aeronáuticos. Com efeito, uma peculiaridade em termos de garantias reais sobre equipamentos aeronáuticos é que a simples reintegração na posse, pelo credor estrangeiro insatisfeito, não é suficiente para assegurar a satisfação concreta do seu direito. Com efeito, apenas com o cancelamento do registro da aeronave em nome do operadordevedor e a sua exportação para um país determinado que o credor recebe a utilidade econômica da aeronave (ou a potencialidade dela). Com uma garantia realmente eficaz, o custo do financiamento de aeronaves e outros motores pode baixar e os operadores de transporte aéreo adquirir equipamentos mais facilmente, o que beneficia ao mercado inteiro. (grifou-se)

Assim, de acordo com a Resolução, “O devedor poderá emitir uma autorização irrevogável de cancelamento de matrícula e solicitação de exportação em favor do credor detentor de garantia real ou de pessoa por ele habilitada para esse fim”. A referida autorização é comunicada ao Registro Aeronáutico Brasileiro mediante apresentação de formulário anexo ao Protocolo. Uma vez inscrita, a autorização não pode mais ser revogada pelo devedor sem o assentimento do credor.

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Uma vez registrada a autorização no RAB, basta ao credor que pretende obter o cancelamento da matrícula da aeronave e a sua exportação notificar o RAB, por escrito, de que está autorizado a obter tais medidas, bem como certificar que todas as garantias inscritas com prioridade foram canceladas, ou que os titulares consentiram com o cancelamento da matrícula e com a exportação, para que o RAB disponibilize, dentro do prazo de cinco dias úteis, o cancelamento da matrícula.

Conforme requerido pelo Protocolo, a ANAC compromete-se, ainda, a cooperar com a implementação prática da IDERA, dispensando o credor de apresentar (i) os Certificados de Matrícula e de Aeronavegabilidade originais do bem aeronáutico; (ii) o Certificado de Aeronavegabilidade para Exportação, emitido pela própria ANAC; e (iii) prova de inexistência de débitos referentes a tarifas aeroportuárias e multas por infração ao Código Brasileiro de Aeronáutica. Esta dispensa faz-se necessária, na prática, pois tais certificados e documentos estão na posse do operador da aeronave, ou seja, o próprio devedor, contra quem são realizadas as medidas e que bem provavelmente não será muito cooperativo no procedimento.

Assim, observa-se uma nítida tentativa de desnacionalizar e “desjudiciarizar”, o quanto possível, o tratamento das garantias internacionais sobre equipamentos móveis, em particular aeronáuticos, seja na sua constituição, ou na sua execução, no sentido de se chegar a um sistema mais eficiente e uniforme, proporcionando maior previsibilidade e segurança aos credores titulares de garantias.

(Viglino, Mickael R. Transporte aéreo e direito transnacional: da convergência à uniformidade. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 13, n. 3, 2016 p. 159-174, in https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/109730/transporte_a ereo_direito_viglino.pdf )”

Deste modo, nos termos do art. 168, § 2 RITJSP, mantém-se o efeito suspensivo atribuído ao agravo de instrumento, ratificando-se a liminar a fim de que a ANAC possa exercer integralmente suas atribuições legais.

No mais, aguarde-se o completo processamento do presente recurso.

Em acréscimo aos fundamentos acima, reiterados neste julgamento, destaca-se que inexiste nenhuma ressalva acerca da competência do Juízo Recuperacional para decidir sobre a questão. Entretanto, como já ressaltado, descabe adotar critérios principiológicos ou subjetivos para afastar

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preceitos legais.

Não se deve “modular” comandos legais para amparar relativizações. Se a devedora não possui condições de recuperar-se sem valerse de ilegalidades, há confissão de estado falimentar. E, neste caso, o Estado deve agir com eficiência e celeridade para proteção dos interesses dos jurisdicionados.

No mesmo sentido, anota-se a contribuição trazida pelo parecer firmado pelo Prof. Marcelo Vieira Von Adamek, com destaque ao mencionado em fl. 495 dos autos do agravo de instrumento n. 2017433-22.2019.8.26.0000, envolvendo a mesma matéria e r. decisão agravada:

[…]

15. Pouco importando o juízo pessoal que cada qual possa fazer, os parágrafos do art. 199 da LRF são comandos legais; são constitucionais; e, ainda quando restrinjam o alcance da recuperação judicial de companhias aéreas com frota baseada em contratos de arrendamento, devem ser cumpridas (CF, art , 5 , II) enquanto estejam plenamente em vigor no ordenamento jurídico e não tenham sido revogadas, mesmo que ao aplicador da lei não se afigure a melhor solução, ou a solução que gostaria fosse encampada.

Não é outro o entendimento há muito adotado nesta Corte ao tratar do disposto art. 199 da LRF e seus parágrafos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Impugnação de crédito -Recuperação Judicial - Crédito decorrente de Arrendamento de Aeronave - Exclusão dos efeitos da recuperação judicial -Honorários advocatícios devidos à parte vencedora. Contrato de arrendamento mercantil de aeronave está excluído dos efeitos da recuperação judicial - São devidos honorários advocatícios pelo vencido se houve controvérsia na impugnação ao quadro de credores apresentado pelo administrador judicial - - Não pode ser apreciado pleito de majoração de honorários advocatícios fixados na decisão agravada feito em contraminuta, sem ter sido objeto de recurso pela parte vencedora. Agravo desprovido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 0220277-10.2010.8.26.0000; Relator (a): Lino Machado; Órgão Julgador: N/A; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 12/04/2011; Data de Registro: 08/08/2011)

Do v. acórdão de Relatoria do Exm . Des. Lino Machado, extrai-se didaticamente:

[...]

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O art. 199, §§ 1 e 2 , da LFR, na redação que lhe deu a Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, exclui dos efeitos da recuperação judicial os “contratos de locação, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes”. Também é clara a inaplicabilidade a tais contratos do disposto no art. 49, § 3 , da LFR (art. 199, § 2 , na redação dada pela Lei 11.196/2005).

A exclusão é ampla, sem possibilitar equiparação, por interpretação sistemática, entre o contrato de arrendamento mercantil de aeronave com os contratos de arrendamento de outro tipo de bem.

As mesmas razões de decidir foram adotadas pelo Exmo. Des. Araldo Telles, em julgamento com a participação deste relator:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Contrato de arrendamento mercantil. Entrega amigável da aeronave arrendada. Saldo remanescente. Classificação como quirografário. Inadmissibilidade. Precedentes da Câmara, originários do mesmo procedimento, em sentido contrário. Crédito que não está sujeito ao processo recuperatório. Recurso provido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 0053136-29.2011.8.26.0000; Relator (a): Araldo Telles; Órgão Julgador: N/A; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 23/08/2011; Data de Registro: 23/08/2011)

Destarte, nenhuma dúvida acerca da validade dos preceitos legais mencionados neste julgamento. Sendo assim, não há que se manter suspensos os direitos da agravante, credora arrendadora, de reintegrar-se na posse de seus motores de aeronaves, sob pena de violação aos dispositivos legais suscitados.

Pelos fundamentos expostos, dá-se provimento ao recurso para afastar a ordem de suspensão das medidas administrativas e judiciais envolvendo a retomada de motores de aeronaves, diante do disposto no art. 199, §§ 1 e 2 LREF e disposições da Convenção da Cidade do Cabo e do Protocolo Aeronáutico, internalizados por meio do Decreto 8.008/2013.

RICARDO NEGRÃO

RELATOR