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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal : APR 00004526620178260599 SP 0000452-66.2017.8.26.0599 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_APR_00004526620178260599_f8aed.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000276557

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000452-66.2017.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante ROGERIO LUIZ DE GODOI JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E LEME GARCIA.

São Paulo, 11 de abril de 2019.

Otávio de Almeida Toledo

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

16ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000452-66.2017.8.26.0599

Comarca: PIRACICABA

Apelante: ROGERIO LUIZ DE GODOI JUNIOR

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO Nº 34990

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Invasão de domicílio. Nulidade afastada. Presença de fundadas suspeitas da prática delitiva. Crime permanente. Flagrância confirmada pela apreensão de invólucros plásticos e dinheiro de origem não identificada. Mérito. Materialidade delitiva comprovada por laudo pericial. Validade da juntada posterior à prolação da sentença. Ausência de prejuízo ao acusado. Versão acusatória comprovada pelo depoimento dos policiais, apreensão das drogas e confissão do acusado. Penas mantidas. Error in procedendo que já foi benéfico ao acusado. Ausência de recurso acusatório. Apelo improvido.

1. ROGÉRIO LUIZ DE GODOI JUNIOR foi condenado pela r.

sentença constante do termo de audiência de fls. 212/223, às penas de 6 (seis) anos

de reclusão mais 600 (seiscentos) dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33,

caput, da Lei 11.343/06, porque no dia 21 de abril de 2017, por volta de 12h30min,

na Rua Pedro Habechian, bairro Novo Horizonte, comarca de Piracicaba,

transportava, para entregar ou fornecer ao consumo de terceiros, ainda que

gratuitamente, 3 sacolas plásticas contendo "cocaína", com peso de 2.070g (dois mil

e setenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e

regulamentar.

Inconformado com a condenação, ROGÉRIO apela, pugnando pelo

reconhecimento da nulidade da ação penal por ilicitude da prova decorrente de

violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Quanto ao

mérito da ação penal, articula inexistir prova da materialidade delitiva, motivo

pelo qual postula pela absolvição. Subsidiariamente, articula que a pena aplicada

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foi desproporcional, requerendo a incidência da atenuante da confissão, alertando para a vedação da reformatio in pejus (fls. 244/252).

Contrariado o recurso, após a douta Procuradoria Geral de Justiça apontar a falta da peça processual (fls. 268/287), o Dr. Antônio Henrqiue Samponi Berreiros manifestou-se pelo não provimento do apelo (fls. 293/307).

É o relatório.

2. O feito não padece de nulidades.

Consta dos autos que nas circunstâncias espaço-temporais já descritas, os policiais civis Marcelo Teixeira Mendes Lino de Oliveira e Mauro Roberto de Souza Júnior receberam informação de pessoa, que pediu para que o sigilo de sua identidade fosse guardado, no sentido de que a caminhonete Mitsubishi/L200, cor preta, placas DRT-0955 seria utilizada para transportar drogas entre os bairros Campestre e São Jorge. Os investigadores diligenciaram à procura do veículo, o encontraram e abordaram. O acusado conduzia a caminhonete e estava acompanhado de outro indivíduo que empreendeu fuga e conseguiu fugir. No interior do carro, ao lado do banco do motorista, foi encontrada uma sacola plástica que continha mais de dois quilos de cocaína, distribuída em três grandes partes. Logo após a apreensão, os policiais rumaram para a casa do acusado, onde encontraram a quantia de R$ 800,00; bem como vários invólucros plásticos próprios para o acondicionamento de entorpecentes.

A narrativa demonstra que, depois da apreensão de expressiva quantidade de cocaína os policiais rumaram para a casa do acusado, pois legítima a suspeita de que ele tivesse mais provas relacionadas ao tráfico de drogas em sua casa, conforme se verificou com a quantia em dinheiro e invólucros vazios.

Não prospera, portanto, a tese de ilicitude de prova derivada de suposta violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio,

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porquanto já reconhecido pelo juízo a quo, que o anunciado estado de flagrância de crime permanente, autorizava o ingresso na casa de ROGÉRIO. No mesmo sentido:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,

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mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.” (STF, RE 603616/RO, Rel.: Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno).

Como visto, o controle judicial a posteriori demonstrou que, no caso dos autos, existiam suficientes indícios do estado de flagrância aptos a motivar o ingresso no domicílio do acusado, em cujo interior foi encontrada quantia proveniente do tráfico e invólucros plásticos próprios para o acondicionamento de entorpecentes em porções individuais.

Observo, ainda, que a apreensão da droga foi anterior à invasão do domicílio, pois a droga foi encontrada no carro conduzido pelo acusado. Logo, ainda que reconhecida eventual nulidade, já afastada, quanto aos objetos apreendidos na casa, permaneceria íntegra a apreensão dos mais de 2 Kg de cocaína.

No mais, a Defesa se insurge contra a condenação, por falta de provas da materialidade delitiva, visto não ter sido juntado aos autos o laudo químico-toxicológico definitivo.

Em contrarrazões de apelação, o Ministério Público juntou referido laudo (fls. 286/287), que confirmou o resultado do auto de constatação (fls. 179/180) utilizado para fundamentar a condenação do acusado e assim, encerrando qualquer dúvida sobre a natureza proscrita da substância apreendida.

A respeito da juntada posterior do laudo definitivo, a jurisprudência já se manifestou pela ausência de nulidade processual. Guardadas as peculiaridades do caso, trago à colação:

RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO

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TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. LAUDO PRÉVIO. ASSINADO POR PERITO OFICIAL. GRAU DE CERTEZA. IDÊNTICO AO DEFINITIVO. MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. In casu, embora o laudo prévio tenha sido confeccionado nos termos da nova redação do artigo 159, § 7º, do Código de Processo Penal, dada pela Lei 11.690/08 c/c artigo 50, § 1º e 2º da Lei de Drogas, a instância de origem decidiu ser imprescindível a juntada aos autos do laudo definitivo. 2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ERESp n. 1.544.057/RJ, entendeu que o laudo de constatação provisório que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida supre a ausência de laudo definitivo. 3. Verificado que foi juntado laudo prévio de constatação da substância, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como maconha e cocaína, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada. 4. Quanto ao pedido formulado pelo recorrente para que se determine o cumprimento da medida socioeducativa de internação até a data em que o recorrido venha a completar 21 (vinte e um) anos de idade, verifica-se que o tema não foi objeto de qualquer deliberação no acórdão que apreciou a apelação criminal, tampouco daquele que rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Órgão Ministerial, de modo que não haveria como este Sodalício examinar a questão, pela ausência do necessário prequestionamento. 5. Recurso parcialmente provido. (STJ, REsp 1727453/RJ, Rel.: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgamento: 05/06/2018).

A materialidade delitiva se ampara, portanto, no auto de prisão em flagrante (fls. 05/13), auto de exibição e apreensão (fls. 20), laudo de constatação provisória (fls. 179/180), bem como no laudo definitivo de fls. 286/284, que atestaram a apreensão de 2027,8g de cocaína.

A autoria é igualmente certa, porquanto o réu foi surpreendido pelos policiais, transportando mais de dois quilos de cocaína, tendo tanto os investigadores quanto o réu confirmado tal fato em juízo.

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Enfim, a condenação resta mantida, nos termos em que proferida pelo juízo a quo .

A respeito da dosimetria das penas, utilizando os parâmetros da própria defesa, não verifico desproporcionalidade a ser reconhecida, pois a quantidade de cocaína apreendida (2027,8g de cocaína) é suficiente para matar uma pessoa, tal como no crime de homicídio.

Por outro lado, o acusado é reincidente específico e assim, tendo experimentado os rigores da lei penal e voltado a incidir na mesma espécie de conduta, prudente uma reprovação maior pela recidiva.

Deste modo, observo que, na primeira etapa, ao reconhecer a maior potencialidade lesiva da quantidade e natureza do entorpecente apreendido, o juiz sentenciante majorou a pena-base, mas compensou tal acréscimo com a atenuante da confissão.

Pleiteia a defesa que a confissão já utilizada na primeira fase, ainda que com vício no método trifásico do cálculo das penas, seja também aplicada na segunda, para atenuar o acréscimo pela agravante da reincidência, relembrando a vedação da reformatio in pejus.

A despeito do quanto alegado, reconheço que a dosimetria aplicada foi mais favorável ao réu. Explico.

Tenho que, em razão da quantidade de droga apreendida, a penabase não poderia ser fixada em menos de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 diasmulta. Tal operação não contraria a sentença, pois o magistrado foi explícito em reconhecer a necessidade do acréscimo, na primeira fase.

Na segunda etapa, por reconhecer que o réu ostenta condenações definitivas anteriores por tentativa de furto e tráfico de drogas, em razão da multirreincidência, entendo que a confissão serviria para atenuar as penas, mas não teria força suficiente para ser integralmente compensada com a agravante da

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reincidência. No mesmo sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II -Na apreciação do EREsp n. 1.154.752/RS e REsp n. 1.341.370/MT, esta Corte estabeleceu que a atenuante da confissão, por ser de natureza subjetiva, integra a personalidade do agente. Em sendo assim, tem-se o devido lastro para a equiparação à agravante reincidência - de acordo com o comando inserto no art. 67 do Código Penal. III - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência". IV - Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado pela via do writ, uma vez que se trata de paciente que detém três condenações transitadas em julgado, de modo que a fração de 1/2 (um meio) adotada pelo Tribunal a quo, em razão da multirrencidência do paciente, aliada à confissão, mostra-se adequada ao caso concreto. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 490005/SC, Rel.: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Julgamento: 26/02/2019).

No caso dos autos, tendo em vista a prudente eleição da fração de 1/5 para punir o acusado pela reincidência específica e múltipla, considerando

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eventual atenuação, aplicaria o acréscimo de 1/8 sobre a pena, elevando-a para 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, e 655 dias-multa, montante superior ao imposto pelo juízo a quo.

Em que pese a posição defensiva, a vedação da reformatio in pejus pode perpetuar eventual erro judicial favorável ao acusado, mas não autoriza a inversão da lógica dos fatos, com a produção de novo erro, em virtude do primeiro cometido.

Inegável que não há possibilidade da incidência da mesma atenuante da confissão em etapas distintas da dosimetria da pena, de modo que, se o error in procedendo do magistrado já foi mais favorável ao acusado, não será ele corrigido em grau de recurso de apelação, porém também não será ampliado em favor do réu.

Enfim, a dosimetria foi benéfica ao acusado, que recebeu o regime inicial fechado porque é reincidente múltiplo e específico, além de ter sido considerada circunstância judicial em seu desfavor.

O dinheiro apreendido teve sua perda corretamente decretada porque não foi comprovada sua origem ilícita pelo acusado que, embora alegasse passar por dificuldades financeiras, guardava R$ 800,00 em sua casa.

A esposa do acusado, proprietária do dinheiro segundo a defesa, também não reclamou judicialmente tal valor, daí só corroborando o acerto em sua apreensão, bem como a certeza de sua origem ilícita.

Por derradeiro, não há hipótese de se conceder a esta altura, a liberdade provisória ao acusado, que foi preso em flagrante delito, respondeu ao processo preso, foi condenado a cumprir pena em regime inicial fechado, estando a preventiva sedimentada na garantia da ordem pública (dada a reincidência do acusado), bem como para garantia de aplicação da lei penal (penas privativas de liberdade já fixadas).

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3. Em face do acima exposto, pelo meu voto, nego provimento à

apelação.

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO

Relator