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23 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Direta de Inconstitucionalidade : ADI 20600243320188260000 SP 2060024-33.2018.8.26.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_ADI_20600243320188260000_13147.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000183064

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade nº

2060024-33.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor

PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são réus

GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PRESIDENTE DA

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a

seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO

PROCEDENTE EM PARTE, COM MODULAÇÃO. ACÓRDÃO COM O

EXMO. SR. DES. ARTUR MARQUES. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO

OS EXMOS. SRS. DES. FRANCISCO CASCONI, SALLES ROSSI, GERALDO

WOHLERS, PEREIRA CALÇAS E EVARISTO DOS SANTOS.", de

conformidade com o voto do (a) Relator (a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS

(Presidente com declaração), RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,

SALLES ROSSI (com declaração), ALVARO PASSOS, BERETTA DA

SILVEIRA, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS (com declaração),

CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, PINHEIRO FRANCO, XAVIER DE

AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA

RODRIGUES, julgando a ação procedente em parte, com modulação;

FRANCISCO CASCONI (com declaração), ELCIO TRUJILLO, PÉRICLES

PIZA E MÁRCIO BARTOLI julgando a ação procedente, com observação na

modulação; FERRAZ DE ARRUDA, RICARDO ANAFE, EVARISTO DOS

SANTOS (com declaração) E JOÃO CARLOS SALETTI julgando a ação

procedente em parte, com observação na modulação; e ANTONIO CELSO

AGUILAR CORTEZ julgando a ação procedente, com modulação.

São Paulo, 13 de março de 2019

ARTUR MARQUES

RELATOR DESIGNADO

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2060024-33.2018.8.26.0000

Comarca: São Paulo

AUTOR: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

RÉUS: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PRESIDENTE

DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

VOTO Nº 43.984

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASSISTENTE PARLAMENTAR. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. POSSIBILIDADE RESTRITA. NECESSIDADE DE O CARGO POSSUIR ATRIBUIÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO (ART. 115, II E V, CESP). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRAZO DE 120 DIAS CONTADOS DO JULGAMENTO QUANTO AOS CARGOS DE NATUREZA TÉCNICA, BUROCRÁTICA OU PROFISSIONAL SEM RELAÇÃO DE CONFIANÇA.

1. O provimento de cargo em comissão, sem prévio concurso público, é medida excepcional que somente tem lugar em funções de direção, chefia e assessoramento que demandem especial relação de confiança entre membro de poder e respectivos subordinados.

2. Em relação aos cargos de Assistente Parlamentar I, II e IV, a norma descreve atribuições técnicas, burocráticas ou profissionais sem relação de confiança, devendo ser objeto de cargos públicos efetivos.

3. Em relação aos cargos de Assistente Parlamentar III e V, ao reverso, existe a necessidade de fidúcia com o titular do mandato eletivo, o que abre ensanchas à contratação comissionada.

4. Levando em consideração o período longevo de vigência da norma inquinada, há necessidade de preservar a segurança jurídica e o interesse social, como previsto na lei de regência, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para possibilitar inevitáveis ajustes à nova realidade emanada dessa declaração.

5. Pretensão parcialmente procedente, com modulação dos efeitos.

1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade

ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

PAULO para impugnar as expressões “Assistente Parlamentar I”, “Assistente

Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e

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Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo Único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Consta do pedido inicial que as normas vergastadas incidem em inconstitucionalidade material das expressões impugnadas, consistente na criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, cujas atribuições, ainda que descritas, não retratam funções de direção, chefia ou assessoramento, tratando-se de funções meramente burocráticas, administrativas e profissionais.

Aduz ofensa a dispositivos diversos da Constituição

Bandeirante, especialmente, aos artigos 111, 115, incisos II e V.

A liminar foi deferida a fls. 327/328, porém, interposto Agravo Regimental (fls. 373/386), referido recurso foi provido por maioria de votos pelo C. Órgão Especial, nos termos do v. Acórdão prolatado a fls. 403/453.

O Procurador Geral do Estado manifestou-se alegando a compatibilidade vertical dos cargos impugnados e a possibilidade da existência de cargos comissionados com funções técnicas, desde que nos níveis de direção, chefia ou assessoramento superior (fls. 360/367).

Informações prestadas pelo Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (fls. 344/356), sustentando, também, a constitucionalidade dos cargos questionados, que integram a estrutura dos gabinetes dos parlamentares e, portanto, indispensável o elemento fiduciário vinculado às atribuições de direção, apoio e suporte administrativo de caráter não permanente, para desempenho de funções estatais tipicamente políticas.

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É o Relatório.

2. A pretensão formulada busca extirpar do

ordenamento jurídico cinco cargos em comissão relativos à estrutura dos

Gabinetes dos Deputados Estaduais, nos termos da LCE nº 1.136/2011 (fls.

254/259), a saber: “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”,

“Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente

Parlamentar V”, constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar

Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo Único da Resolução nº

871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São

Paulo.

Os cargos denominados “Assistente Parlamentar VI”

e “Assistente Parlamentar VII” embora integrantes da mesma norma em

análise não foram questionados na ação direta de inconstitucionalidade.

Para facilitar a compreensão do desfecho do

presente pedido, segue reproduzida parte da Resolução ALESP nº 871, de 27

de abril de 2011 (fls. 254/259) que, em seu Anexo Único, cuidou de discriminar

as atribuições de todos os cargos de “Assistente Parlamentar”, a saber:

ANEXO ÚNICO

ASSISTENTE ATRIBUIÇÕES

PARLAMENTAR

ASSISTENTE Responsável pelo acompanhamento e

PARLAMENTAR VII assessoramento do Parlamentar nas atividades

externas representativas do mandato, bem como pelo agendamento de audiências com autoridades e reuniões com demais representantes da sociedade civil.

ASSISTENTE Responsável pelo levantamento e pesquisa de temas

PARLAMENTAR VI associados à função parlamentar; pela elaboração de

minutas de proposições e de discursos parlamentares; bem como pela correspondência de maior

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complexidade que não se restrinja a questões relacionadas ao expediente do gabinete.

ASSISTENTE Responsável pela elaboração de minutas de

PARLAMENTAR V pareceres do parlamentar inclusive na condição de

membro de comissões, bem como pelo acompanhamento da tramitação de proposições em todas as fases, também com vistas a adoção de eventuais providências para seu regular andamento.

ASSISTENTE Responsável pela execução de atividades

PARLAMENTAR IV administrativas relacionadas ao quadro de pessoal;

por pesquisas rotineiras de apoio; pelo atendimento às pessoas encaminhadas ao gabinete; pela elaboração da correspondência relacionada ao expediente da unidade parlamentar; e por atividades correlatas.

ASSISTENTE Responsável pelo atendimento à comunicação interna

PARLAMENTAR III e externa da unidade parlamentar através dos

diversos veículos de comunicação, organização e conservação de arquivo jornalístico, pesquisa de dados para elaboração de notícias, coleta de notícias ou informações relacionadas ao foco do mandato e seu preparo para divulgação e demais atividades típicas da profissão de jornalista.

ASSISTENTE Responsável pela execução de serviços de secretaria,

PARLAMENTAR II datilográficos, de digitação e afins; recebimento e

entrega de correspondência; atividades de copa; e atribuições correlatas.

ASSISTENTE Responsável pela condução de automóvel de

PARLAMENTAR I representação parlamentar para o transporte da

deputada e do deputado e demais pessoas por eles autorizadas, no cumprimento de atividades parlamentares e protocolares.

Da leitura de cada uma das atribuições inerentes

aos cargos questionados e, considerando-se que a contratação de servidores

para cargos em comissão realmente é exceção à regra, a interpretação dos

atos legislativos em questão deve ser feita restritivamente, em respeito ao

princípio da legalidade.

Outrossim, essencial que ao se analisar a natureza

das atribuições de cada um dos cargos seja possível identificar, sem maiores

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servidor nomeado.

Nesse passo, Márcio Cammarosano destaca 1 :

“... ofende a ordem jurídica em vigor criar cargos em comissão que não consubstanciem competências de direção, chefia e assessoramento, ainda que a denominação que lhes atribua seja própria de cargos daquela espécie, pois o que importa não é o rótulo, mas a substância de cada qual.

Em outras palavras: denominar cargos públicos como sendo de diretor, chefia ou assessor não lhes atribui, por si só, a natureza que os permita ser de provimento em comissão. Faz-se necessário examinar as atribuições a serem exercidas por seus titulares, pois cargos públicos consubstanciam, como já assinalado, plexos de competências. Se estas não forem de direção, chefia ou assessoramento, haverá descompasso entre a denominação e as atribuições inerentes ao mesmo, entre o rótulo e a substância. Estar-se-á diante de expediente artificioso, mal disfarçada burla à exigência constitucional de concurso;”

Alexandre de Moraes 2 também ensina que:

“Essa exceção constitucional exige que a lei determine quais as funções de confiança e os cargos de confiança que poderão ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo público e sem a necessidade do concurso público, pois a exigência constitucional de prévio concurso público não pode ser ludibriada pela criação arbitrária de funções de confiança e cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza.”

Destaque-se, ainda, o conteúdo do RE 1.041.210,

no qual, em sede de repercussão geral, em 28.09.2018, o E. Supremo Tribunal

Federal fixou a seguinte tese:

“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de

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ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.

3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.

No mesmo sentido:

(...) é que nem todas as chefias podem ser providas pela via do cargo em comissão, pois estes se destinam, apenas, ao preenchimento de vagas na administração superior do ente municipal, onde o comprometimento com as diretrizes políticas do Chefe do Executivo são efetivamente indispensáveis. As chefias secundárias, entretanto, porque submetidas às superiores, não demandam esta especial confiança, podendo ser providas por servidores concursados, agraciados, em razão da maior

3

responsabilidade a eles atribuída, com funções gratificadas”.

Assim, confrontadas as atribuições de cada um dos

cargos, a conclusão é a de ter havido afronta ao artigo 37, inciso V, da CF e

artigos 115, inciso V e 144, da Constituição Estadual, com relação aos cargos

em comissão apontados na inicial, à exceção dos cargos de “Assistente

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De fato, a norma inquinada, ao tratar dos cargos de “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II” e “Assistente Parlamentar IV”, não descreve atribuições típicas de assessoramento, chefia ou direção, tampouco reportam às vagas destinadas a suprir as necessidades da administração superior da Assembleia Legislativa de São Paulo ou, ainda, dos gabinetes dos parlamentares.

Nesta linha, é de se adotar a solução proposta pelo Em. Relator, que bem salienta a natureza eminentemente burocrática das indigitadas funções, sem qualquer natureza de assessoramento, chefia ou direção. Possível, em relação a elas, constatar ictu oculi, a ausência de exigibilidade de fidúcia para a execução das tarefas então elencadas.

Contudo, tenho que o mesmo raciocínio não se verifica em relação aos cargos de “ Assistente Parlamentar III” e “ Assistente Parlamentar V ”.

Note-se que em relação ao “Assistente Parlamentar III” são suas atribuições a responsabilidade pelo atendimento à comunicação interna e externa da unidade parlamentar através dos diversos veículos de comunicação, promovendo a organização e conservação de arquivo jornalístico, pesquisa de dados para elaboração de notícias, coleta de notícias ou informações relacionadas ao foco do mandato e seu preparo para divulgação e demais atividades típicas da profissão de jornalista.

O “Assistente Parlamentar III” cujas funções típicas são as de jornalista, como deixa claro o parágrafo único, do artigo 8º. da Lei Complementar 1.136, de 25 de abril de 2011, tem acrescido às suas atribuições o “ focoao mandato , de modo que completamente pertinente a exigibilidade da especial confiança, porquanto inegável que a pessoa elegível

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à nomeação para o cargo em comissão em análise deve ser profissional comprometido com as diretrizes, expressões ideológicas e tendências pessoais do parlamentar para o qual prestará serviços, funcionando como seu verdadeiro porta-voz perante à sociedade, às diferentes formas de mídia e ao público em geral.

O cargo em análise, ante a sua especial peculiaridade, em nada se confunde com aqueles autorizados pela Lei Complementar 12.803/2008 que dispõe sobre cargos de Jornalista, no Subquadro de Cargos em Comissão SQC-I, Escala de Vencimentos Cargos em Comissão, cujas atribuições são aquelas estabelecidas pela legislação federal pertinente.

Não se desconhece a existência de precedentes do e. STF afirmando que “contraria o art. 37, inc. II e V da Constituição da República norma que cria cargos em comissão sem a natureza específica de assessoramento, chefia ou direção”. 4 Destarte, já se decidiu ainda que a contratação de advogados, jornalistas, contadores e outras funções relacionadas à atividade-fim de Sociedade de Economia Mista, por exigirem “maior capacidade técnica”, “não podem ser realizadas, senão por candidatos aprovados em concurso público”. 5

Logo, a natureza técnica do cargo de jornalista, mormente quando contratado por Pessoa Jurídica de Direito Privado e, portanto, sem vinculação a uma determinada autoridade pública, da qual decorra a natureza específica de assessoramento, chefia ou direção, remete à necessidade de concurso público.

Nada obstante, a contrario senso, pode-se chegar à conclusão de que embora a regra seja a contratação mediante concurso 4 RE 591296 / RN, rel. Min. CARMEN LÚCIA, J. 05.03.2013.

5

ARE 1029650 / CE, rel. Min. DIAS TOFFOLI, J. 08/03/2017.

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público, não se pode desconsiderar a existência de exceções, quando o jornalista, além da capacidade inerente ao exercício de sua profissão, deve demonstrar necessário afinamento ideológico com uma determinada autoridade pública para a qual prestará serviço com exclusividade .

Esta necessidade de sintonia ideológica e política entre o jornalista e a autoridade pública que haverá de representar perante os demais membros da classe é o traço marcante da inexorável fidúcia que se estabelece quando este profissional está vinculado diretamente a alguma autoridade do alto escalão dos Poderes Executivo e Legislativo, tal como ocorre, por exemplo, com o porta-voz da República.

Outrossim, o papel do “Assistente Parlamentar III”, tal como descritas as suas atribuições, especialmente aquelas que envolvem o preparo de informações relacionadas ao foco do mandato para divulgação denotam que o mesmo é um efetivo longa manus e um auxiliar pessoal do Deputado Estadual, no cumprimento do dever do agente político de dar publicidade às suas ações.

Com isso, fica caracterizada a relevância da função e a necessidade de extremada confiança entre o parlamentar e o servidor que é o responsável por aproximá-lo dos cidadãos por ele representados (e viceversa), mediante a veiculação de notícias sobre o mandato exercido, em diversos tipos de mídias e plataformas.

Na moderna Sociedade da Informação, vitimada por fake news, parece clara a necessidade de uma assessoria séria de imprensa, capaz de monitorar o perfil social e inclusive digital da autoridade interessada, protegendo-a, estando especialmente comprometida com o foco do mandato, o que garante ao parlamentar a segurança nas informações que são divulgadas sobre si, inclusive, a partir do seu Gabinete.

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Justifica-se, pois, segundo meu sentir, o cargo puramente comissionado para o exercício de tal função, ou seja, “Assistente Parlamentar III” recolhendo-se na descrição de suas atribuições os requisitos necessários à livre nomeação.

Da mesma forma, o “Assistente Parlamentar V” tem como atribuições elaborar minutas de pareceres do parlamentar, inclusive na condição de membro de comissões, bem como acompanhar a tramitação de proposições em todas as fases, também com vistas à adoção de eventuais providências para seu regular andamento.

Verifica-se, pois, que as atribuições deste cargo estão diretamente relacionadas às atividades típicas dos Deputados Estaduais, auxiliando-os diretamente na função legislativa e, nesse passo, não há como se repelir a fidúcia necessária para aquele a quem são outorgadas atribuições inerentes à assistência direta do agente político.

Na esteira do que concluiu o relator, portanto, à exceção dos cargos acima reportados (Assistente Parlamentar III e Assistente Parlamentar V), os demais cargos impugnados realmente afrontam o artigo 37, inciso V, da CF e artigos 115, inciso V e 144, da Constituição Estadual.

Nessa mesma linha, inúmeros são os precedentes do Colendo STF sobre o tema:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. FIXAÇÃO DO MONTANTE DA REMUNERAÇÃO. RESERVA LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.3.2012. Esta Corte entende que é

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inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuam caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a fixação do montante da remuneração de servidores públicos exige a adoção de lei formal e específica. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à conformidade entre o que decidido no acórdão recorrido e a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental conhecido e não

6

provido”.

Esta é também a orientação deste C. Órgão

Especial em precedentes parelhos:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -CARGO DE 'ASSESSOR ESPECIAL DA PRESIDÊNCIA', PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/2014 DO MUNICÍPIO DE MIRANDÓPOLIS - FUNÇÕES BUROCRÁTICAS E ADMINISTRATIVAS QUE, EMBORA DESCRITAS EM LEI, NÃO DEMANDAM RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA ENTRE O SERVIDOR E SEU SUPERIOR HIERÁRQUICO - INVESTIDURA QUE DEPENDE DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO -OFENSA AOS ARTIGOS 111, 115, INCISOS II E V, E 144, TODOS DA CARTA BANDEIRANTE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO INCIDENTE QUANTO AO CARGO DE 'ASSESSOR PARLAMENTAR', POR NÃO SE TRATAR DE QUESTÃO PREJUDICIAL AO JULGAMENTO DA CAUSA - ACOLHIMENTO -ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE NA PARTE CONHECIDA". "A simples inserção de expressões que atribuam ao cargo público funções de direção, chefia ou assessoramento não é suficiente para caracterizá-lo como de provimento em comissão"."A criação de cargos em comissão para o desempenho de funções que não exijam especial relação de confiança viola o disposto nos artigos

7

111, 115, inciso V, e 114, todos da Constituição Estadual".

3. Acolhido parcialmente o pedido e aderindo à

proposta feita pelo em. Des. Relator, a hipótese recomenda a modulação dos

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efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Com efeito, dispõe o art. 27, da Lei nº 9.868/99:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Neste caso, levando em consideração o período longevo de vigência da norma inquinada, há necessidade de preservar a segurança jurídica e o interesse social, como previsto na lei de regência, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para possibilitar inevitáveis ajustes à nova realidade emanada dessa declaração.

Desse modo, e de conformidade com a orientação que tem prevalecido neste Órgão Especial, o caso é de estabelecer que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se farão produzir ao cabo de cento e vinte (120) dias contados da data deste julgamento, com a ressalva de que, neste interregno, não será permitida a contratação de pessoal para preenchimento dos cargos declarados inconstitucionais pelos parlamentares empossados na presente legislatura.

De fato, como externado durante os debates, a necessidade de modulação de efeitos não compromete a eficácia imediata da decisão, no sentido de obstar, a partir do presente julgamento, e independentemente do trânsito em julgado da decisão, novas contratações com amparo nos dispositivos declarados inconstitucionais.

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(cento e vinte) dias contados do julgamento.

ARTUR MARQUES DA SILVA FILHO

Desembargador - Relator Designado

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2060024-33.2018.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO

AUTOR: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

RÉUS: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e

PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO Nº 33.856

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CARGOS EM COMISSÃO DE 'ASSISTENTE PARLAMENTAR I', 'ASSISTENTE PARLAMENTAR II', 'ASSISTENTE PARLAMENTAR III', 'ASSISTENTE PARLAMENTAR IV' E 'ASSISTENTE PARLAMENTAR V', CONSTANTES DOS ANEXOS I, II E III, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.136, DE 25 DE ABRIL DE L 2011, E DO ANEXO ÚNICO DA RESOLUÇÃO Nº 871, DE 27 DE

ABRIL DE 2011, DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO ORGANIZAÇÃO ESCALONADA EM CARREIRA QUE NÃO SE CONSTATA CARGOS COMBATIDOS, PORÉM, DE PROVIMENTO EM COMISSÃO, QUE NÃO CORRESPONDEM A FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, DESTINANDO-SE AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS, TÉCNICAS OU PROFISSIONAIS, QUE DISPENSAM, PARA SEU REGULAR DESEMPENHO, RELAÇÃO ESPECIAL DE CONFIANÇA PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111 E 115, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO PRETENSÃO PROCEDENTE.

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Ação de inconstitucionalidade voltada contra as expressões “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V”, constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo Único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Delineada causa petendi repousa na alegada inconstitucionalidade material das expressões impugnadas, consistente na criação de cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, cujas atribuições não retratam funções de direção, chefia ou assessoramento, mas sim meramente burocráticas, administrativas e profissionais, o que impõe investidura para cargo de provimento efetivo, daí decorrendo ofensa a dispositivos diversos da Constituição Bandeirante.

A liminar foi deferida a fls. 327/328 com efeito ex nunc , a fim de evitar novas nomeações para os cargos em discussão, contra o que se interpôs Agravo Regimental (fls. 373/386), provido por maioria de votos pelo C. Órgão Especial, nos termos do v. Acórdão prolatado a fls. 403/453.

Citado, o Procurador-Geral do Estado manifestou-se a fls. 360/367 defendendo a compatibilidade vertical dos cargos impugnados, refutando alegação de que organizados escalonadamente em carreira, bem como sustentando ser possível existência de cargos comissionados com funções técnicas, desde que nos níveis de direção, chefia ou assessoramento superior.

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defesa dos cargos questionados. Acentua a constitucionalidade formal das respectivas normas de criação e, quanto ao aspecto material, destaca a autonomia administrativa da Assembleia Legislativa para sua organização funcional. Salienta que aludidos cargos compõem a estrutura dos gabinetes dos parlamentares, onde indispensável o elemento fiduciário vinculado a atribuições de direção, apoio e suporte administrativo de caráter não permanente, para desempenho de funções estatais tipicamente políticas. Transcorreu in albis o prazo para informações do Governador do Estado (fls. 470).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer encartado a fls. 476/484, opinou pela procedência do pedido reiterando a tese inicial.

É o Relatório do essencial.

Pretensão deduzida busca extirpar do ordenamento jurídico cinco cargos em comissão, a saber: “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V”, constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo Único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Aludidos cargos, nos termos da LCE nº 1.136/2011 (fls. 254/259), compõem a estrutura de pessoal dos gabinetes dos parlamentares, juntamente com os cargos denominados “Assistente Parlamentar VI” e “Assistente Parlamentar VII”.

Na linha da manifestação ofertada pelo D. Procurador-Geral do Estado a fls. 360/367, a despeito da sugestiva denominação dos cargos aqui impugnados “Assistente Parlamentar” níveis I a V

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não se vislumbra escalonada organização em carreira, mas sim postos autônomos com atribuições próprias, em com faixas distintas de remuneração, complexidade de atribuições e respectiva responsabilidade.

A propósito consignou-se, verbis : “ressalte-se que não há qualquer previsão na Lei Complementar 1.136, de 2011, que possibilite a 'progressão' ou 'promoção' de um ocupante de cargo em comissão para outro. Em outras palavras, o ocupante do cargo em comissão de 'Assistente Parlamentar I' nunca será 'promovido' para o cargo em comissão de 'Assistente Parlamentar II' e assim sucessivamente, o que aliás, está expresso no artigo 6º da referida norma”.

Todavia, o detido exame das atribuições legalmente vinculadas a cada cargo revela situação de contraste constitucional no aspecto material.

A Resolução ALESP nº 871, de 27 de abril de 2011 (fls. 245/246), em seu Anexo Único, cuidou de discriminar as atribuições de todos os cargos de “Assistente Parlamentar”, a saber:

ANEXO ÚNICO

ASSISTENTE PARLAMENTAR ATRIBUIÇÕES

ASSISTENTE PARLAMENTAR VII Responsável pelo acompanhamento e

assessoramento do Parlamentar nas atividades

externas representativas do mandato, bem como

pelo agendamento de audiências com autoridades e

reuniões com demais representantes da sociedade

civil.

ASSISTENTE PARLAMENTAR VI Responsável pelo levantamento e pesquisa de

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temas associados à função parlamentar; pela

elaboração de minutas de proposições e de discursos

parlamentares; bem como pela correspondência de

maior complexidade que não se restrinja a questões

relacionadas ao expediente do gabinete.

ASSISTENTE PARLAMENTAR V Responsável pela elaboração de minutas de

pareceres do parlamentar inclusive na condição de

membro de comissões, bem como pelo

acompanhamento da tramitação de proposições em

todas as fases, também com vistas a adoção de

eventuais providências para seu regular andamento.

ASSISTENTE PARLAMENTAR IV Responsável pela execução de atividades

administrativas relacionadas ao quadro de pessoal;

por pesquisas rotineiras de apoio; pelo atendimento

às pessoas encaminhadas ao gabinete; pela

elaboração da correspondência relacionada ao

expediente da unidade parlamentar; e por

atividades correlatas.

ASSISTENTE PARLAMENTAR III Responsável pelo atendimento à comunicação

interna e externa da unidade parlamentar através

dos diversos veículos de comunicação, organização

e conservação de arquivo jornalístico, pesquisa de

dados para elaboração de notícias, coleta de

notícias ou informações relacionadas ao foco do

mandato e seu preparo para divulgação e demais

atividades típicas da profissão de jornalista.

ASSISTENTE PARLAMENTAR II Responsável pela execução de serviços de

secretaria, datilográficos, de digitação e afins;

recebimento e entrega de correspondência;

atividades de copa; e atribuições correlatas.

ASSISTENTE PARLAMENTAR I Responsável pela condução de automóvel de

representação parlamentar para o transporte da

deputada e do deputado e demais pessoas por eles

autorizadas, no cumprimento de atividades

parlamentares e protocolares.

A Constituição da República assegura, nos artigos e

18, indistinta autonomia político-administrativa aos entes federados,

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sua estrutura funcional para efetivo exercício da atividade estatal.

Com efeito, indigitada autonomia organizacional não ostenta caráter absoluto, devendo respeito às balizas constitucionais de âmbito federal e da própria Constituição que promulgarem, como prevê o art. 25 da Magna Carta.

Assim é que, ao dispor sobre criação de cargos e remuneração na seara da Assembleia Legislativa, em matéria própria de organização administrativa, não pode o Estado afrontar normas pré-estabelecidas de índole constitucional, referentes ao regime jurídico e de acesso ao serviço público.

Regra geral de admissão ao quadro de funcionalismo da Administração direta e indireta impõe a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, podendo deles participar os brasileiros que preencham os requisitos legalmente estabelecidos, e os estrangeiros na forma da lei 8 . É o que dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, regra incorporada no art. 115, inciso II, da Carta Estadual:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia, em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração;”

Excepcionalmente o texto constitucional viabiliza a admissão de servidores sem observância do certame, seja por opção político-legislativa, seja pela situação específica de urgência, sem olvidar o interesse público, como ocorre com a nomeação para cargos em comissão, membros de Tribunais (art. 73, § 2º, 94, 101, 104, 8 Art. 37, inciso I, da Constituição da República.

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parágrafo único, II, 107, 111-A, 119, II, 120, III e 123, Constituição da República), na hipótese de contratações temporárias (art. 37, IX, Constituição da República; art. 115, X, da Constituição Estadual), ou de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às epidemias, ao que especificamente se reserva “processo seletivo público” (art. 198, § 4º, Constituição da República).

Tais premissas envolvendo a forma de admissão de servidores inegavelmente prestigiam princípios norteadores da própria Administração Pública e, ultima ratio , pilares do Estado Democrático de Direito , como a moralidade, a impessoalidade, a isonomia e até mesmo a eficiência (art. 37, caput , Constituição da República).

No presente caso, debate-se a constitucionalidade de cinco cargos em comissão “Assistente Parlamentar I”, “Assistente Parlamentar II”, “Assistente Parlamentar III”, “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V” , todos integrantes da estrutura funcional dos gabinetes dos parlamentares, mas que por sua natureza dispensam a realização de certame público para contratação, fugindo à regra geral prevista no art. 115, inciso II, da Constituição Bandeirante.

A despeito da exceção constitucional, o administrador não ostenta plena liberdade na nomeação de servidores para provimento de cargos em comissão, encontrando limite no que dispõem os artigos 37, inciso V, da Constituição da República, e 115, inciso V, da Carta Estadual, este último assim descrito:

“V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às

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atribuições de direção, chefia e assessoramento;”

Traçando características sobre os cargos em comissão, José dos Santos Carvalho Filho 9 registra:

“Os cargos em comissão, ao contrário dos tipos anteriores, são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).

É importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (Art. 37, V, CF)”.

Tratando-se, pois, de exceção à regra a contratação de servidores para cargos em comissão, devem ser interpretados restritivamente os atos legislativos que disciplinam tal modalidade de admissão funcional, analisando-se a natureza das atribuições ligadas ao cargo e, também, indispensável relação de confiança existente entre o administrador nomeante e o servidor nomeado.

A propósito, já sedimentou o C. Supremo Tribunal Federal:

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“A exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração e a devida regulamentação por lei de que as atribuições de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação e o servidor nomeado (ADI 1.141, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, Douto Juízo de 29.08.2003; ADI 2.427-MC, rel. Min. Nelson Jobim, Pleno Douto Juízo de 08.08.2003). Esse entendimento já se consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp 1.368, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 21.05.1987; Rp 1.282, rel. Min. Octávio Gallotti, Pleno, j. 12.12.1985).”

(STF. Plenário. Ação Direta de Inconstitucionalidade n 3233/PB, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. em 14 de setembro de 2007).

In casu , exame dos cargos impugnados, à luz das atribuições que lhes foram respectivamente descritas no Anexo Único da Resolução ALESP nº 871, de 27 de abril de 2011 (fls. 254/256), conduz à inafastável ilação de que contrastam materialmente (nomoestática constitucional) com diretrizes da Carta Paulista, notadamente artigos 111 e 115, incisos II e V.

Como bem destacou a inicial, aludidos cargos trazem plexo de atribuições meramente técnicas, burocráticas e operacionais, distanciando-se da atividade superior inerente à natureza dos cargos em comissão, vinculada ao liame de confiança que deve existir entre administrador nomeante e servidor nomeado, superando singela obrigação de lealdade à Administração, que todo integrante de seus quadros deve possuir.

Não bastasse, apesar dos contra-argumentos tecidos nas informações de fls. 344/356, o parecer ministerial a fls. 483 bem

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“São a natureza do cargo e as funções a ele cometidas pela lei que estabelecem o imprescindível 'vínculo de confiança' (cf. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional Administrativo, São Paulo, Atlas, 2002, p. 158), que justifica a dispensa do concurso. Daí o entendimento de que tais cargos devam ser destinados 'apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento' (cf. Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, 5. Ed., São Paulo, RT, p. 317)”.

(...)

Não há nos cargos impugnados qualquer especificidade que demonstre o desempenho de atividade de direção, chefia, assessoramento ou comando superior que justifique o provimento em comissão.

Os cargos em tela revelam funções ordinárias, que exigem tão somente de seus servidores o dever comum de lealdade às instituições públicas, necessárias a todo agente público, estando fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior exigidos pelo Constituinte Originário quando da edição da regra destinada aos cargos comissionados”.

A livre nomeação dos integrantes de cargos comissionados deve ter por norte não só a capacidade técnica do futuro servidor, mas também guardar estrita relação de confiança e afinamento às diretrizes políticas do governo, de modo a justificar a exceção constitucional ao princípio do concurso público.

Não se descura a possibilidade, em tese, do desempenho de funções técnicas vinculadas ao cargo comissionado, o que não se confunde, todavia, com plexo de atribuições que exclusivamente se limite a atividades dessa natureza, exatamente como ocorre com os cargos aqui impugnados.

A doutrina de Márcio Cammarosano 10 esclarece que, ao excepcionar a regra do concurso público, a Constituição objetiva:

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“Propiciar ao Chefe de Governo o seu real controle mediante o concurso, para o exercício de certas funções, de pessoas de sua absoluta confiança, afinadas com as diretrizes políticas que devem pautar a atividade governamental. Não é, portanto, qualquer plexo unitário de competências que reclama seja confiado o seu exercício a esta ou aquela pessoa, a dedo escolhida, merecedora da absoluta confiança da autoridade superior, mas apenas aquelas que, dada a natureza das atribuições a serem exercidas pelos seus titulares, justificam exigir-se deles não apenas o dever elementar de lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servirem, comum a todos os funcionários, como também um comprometimento político, uma finalidade às diretrizes estabelecidas pelos agentes políticos, uma lealdade pessoal à autoridade superior”.

Nesse contexto, desborda a autorização constitucional de inexigibilidade do concurso público a contratação de servidores para cargos em comissão cujas atribuições revelam atividades meramente administrativas e/ou profissional, destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte a decisões de execução.

É o que se dessume na hipótese dos autos, onde as atribuições dos cargos de “Assistente Parlamentar”, níveis I a V, não retratam desempenho de qualquer função eminentemente superior ou que demande estrita relação de confiança com o administrador a quem cabe a nomeação.

Irrelevante, ademais, a denominação legal atribuída ao cargo em comissão, como bem acentua Hely Lopes Meirelles 11 , invocando precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

“A criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não condizentes com as praxes do nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso (STF, Pleno, Repr. 1.282-4

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SP)”.

Em não raras vezes este C. Órgão Especial enfrentou questões nitidamente semelhantes, culminando por declarar a inconstitucionalidade de atos normativos que objetivaram criar cargos em comissão cujas atribuições não representavam funções de direção, chefia ou assessoramento. É o que se afere nos seguintes precedentes:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS EM COMISSÃO CONSTANTE DOS ANEXOS II, III E IV, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 47, DE 12 DE AGOSTO DE 2015, DE IGARAPAVA. INCONSTITUCIONALIDADE. CARGOS CUJAS CARACTERÍSTICAS NÃO ATENDEM OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA PROVIMENTO EM COMISSÃO. INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 37, INCISO V, DA CF E ARTIGOS 115, INCISO V E 144, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A criação de cargos em comissão sem as características de cargo de confiança, com atribuições de chefia, direção ou assessoramento, configura inconstitucionalidade por violação ao artigo 37, inciso V, da CF e artigos 115, inciso V e 144, da Constituição Estadual. Portanto, sob tais fundamentos, são inconstitucionais os dispositivos normativos que criaram os cargos de: "Assessor Chefe do Executivo", "Supervisor de Ouvidoria", "Assessor de Departamento", "Assessor de Apoio Jurídico", "Diretor de Divisão de Gestão de Compras", "Diretor de Divisão de Licitação", "Diretor de Divisão de Gestão de Contratos", "Diretor da Divisão de Materiais e Suprimentos", "Supervisor do Setor de Patrimônio", "Diretor de Divisão de Contabilidade e Orçamento", "Diretor de Tesouraria", "Diretor da Divisão de Educação", "Supervisor do Setor de Transporte Escolar", "Supervisor do Setor de Alimentação Escolar", "Diretor da Divisão de Cultura e Artes", "Diretor da Divisão de Esportes e Lazer", "Diretor da Divisão de Turismo", "Supervisor do Setor de Gestão de Estágio", "Supervisor do Setor de Atenção Básica", "Supervisor do Setor de Vigilância e Controle", "Diretor da Divisão Administrativa", "Diretor da Divisão de Atenção à Saúde" , "Supervisor do Setor Administrativo" , "Supervisor do Setor de Atendimento Familiar" , "Supervisor do Setor de Atendimento à

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Criança e ao Adolescente" , "Supervisor do Setor de Atendimento ao Idoso" , "Supervisor do Setor de Articulação Social e Parcerias" , "Supervisor do Setor de Medicina e Segurança do Trabalho" , "Diretor de Divisão de Serviços Públicos" , "Supervisor do Setor de Cemitério" , "Supervisor do Setor de Brigada de Incêndio" , "Diretor de Divisão de Fiscalização" , "Supervisor do Setor de Engenharia" , "Diretor de Divisão de Indústria e Comércio" , "Diretor de Divisão de Agricultura" , "Supervisor do Setor de Meio Ambiente". III. CARGO DE SUPERVISOR DE APOIO JURÍDICO, COM CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS DA ADVOCACIA PÚBLICA. FUNÇÃO TÉCNICA. ATIVIDADE DE ADVOCACIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 98 A 100, 111, 115, INCISOS I, II E V, E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. O cargo de Supervisor de Apoio Jurídico, previsto na Lei Complementar nº 47/2015. Da descrição de suas atribuições, assim como das informações prestadas pela Câmara, o que se constata é que, na realidade, o cargo tem atribuições próprias da advocacia pública, para o qual não se exige a confiança, a fidúcia, do superior hierárquico, motivo pelo qual não pode ser provido como cargo em comissão, demissível ad nutum, mas cujo provimento deve se dar mediante concurso público. Precedentes deste E. Órgão Especial neste sentido. PROCEDÊNCIA DA ADI, COM MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS.” (TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade

o

n 2217684-61.2016.8.26.0000, rel. Des. AMORIM CANTUÁRIA, j. em 31 de maio de 2017, destacado).

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MUNICÍPIO DE TIETÊ CARGOS DE "ASSESSOR DE GESTÃO PÚBLICA", "COORDENADOR", "DIRETOR DE DEPARTAMENTO", "DIRETOR SUPERINTENDENTE", "SUPERVISOR", "OUVIDOR", "COMANDANTE DA GUARDA CIVIL" E "PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO", CRIADOS PELOS ARTIGOS 21, 112 E 118, PARÁGRAFO ÚNICO, E ANEXOS II e III DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 02, DE 28 DE FEVEREIRO DE 2014, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LCMs Nº 18, DE 02 DE SETEMBRO DE 2014, E Nº 13, DE 13 DE MAIO DE 2015 -INADMISSIBILIDADE DE PREVISÃO DE PROVIMENTO

EM COMISSÃO DE CARGOS COM ATRIBUIÇÕES

TÉCNICAS/BUROCRÁTICAS QUE NÃO SE ENQUADREM NOS CONCEITOS DE CHEFIA, DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO, COMO

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OCORRE NOS CASOS DE "ASSESSOR DE GESTÃO PÚBLICA", "COORDENADOR" E "DIRETOR DE DEPARTAMENTO"

RECONHECIMENTO, PORÉM, DE QUE OS CARGOS DE "DIRETOR SUPERINTENDENTE", "SUPERVISOR" E "OUVIDOR", CUJAS DESCRIÇÕES ESTÃO PREVISTAS EM NORMAS NÃO REFERIDAS PELO AUTOR, MAS INDICADAS NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS ENTES MUNICIPAIS, POSSUEM ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E/OU ASSESSORAMENTO RECONHECIMENTO, OUTROSSIM, DE PREVISÃO EXPRESSA, TAMBÉM EM NORMAS MUNICIPAIS NÃO MENCIONADAS PELO AUTOR, DE PROVIMENTO DOS CARGOS DE "COMANDANTE DA GUARDA CIVIL" E "PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO" APENAS POR SERVIDORES DE CARREIRA, COMO DETERMINA A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PELO MÉRITO, COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.”

(TJ/SP. Órgão Especial. Ação Direta de Inconstitucionalidade n o 2171355-88.2016.8.26.0000, rel. Des. JOÃO NEGRINI FILHO, j. em 07 de junho de 2017, destacado).

Não bastasse, o C. Supremo Tribunal Federal recentemente reafirmou sua jurisprudência quanto ao tema e, em 28.09.2018, ao solver o RE nº 1.041.210, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, em regime de repercussão geral , fixou a seguinte tese:

“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

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funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.

3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. ” destacado.

No mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE SERVIDOR NOMEADO E SUPERIOR HIERÁRQUICO. INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE

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REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes.

[...]”

(STF. Segunda Turma. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n 753.415/RS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. em 29 de outubro de 2013, destacado).

Assim sendo, por contrastarem materialmente com os artigos 111 e 115, incisos II e V, da Constituição Bandeirante, revelam-se inconstitucionais os cargos em comissão de “Assistente Parlamentar I” , “Assistente Parlamentar II” , “Assistente Parlamentar III” , “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V” , constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo Único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Por derradeiro, tenho que a hipótese parece não comportar modulação dos efeitos da decisão (nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99). Isto porque, deferida parcialmente a liminar em 09.04.2018 para o fim de evitar novas nomeações (fls. 327/328), o decisum foi cassado pelo v. Acórdão de fls. 403/453, em junho/2018, enquanto a solução definitiva de mérito somente foi alcançada no julgamento de 19.03.2019 (fls. 517), a despeito da remessa dos autos à Mesa em 05.11.2018 (fls. 486). É dizer, em outras palavras, reputo ter havido tempo suficiente para a reorganização da estrutura administrativa, envolvendo os cargos impugnados, no decorrer da ação.

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Meu voto, portanto, julgava integralmente procedente a pretensão para declarar a inconstitucionalidade das expressões “Assistente Parlamentar I” , “Assistente Parlamentar II” , “Assistente Parlamentar III” , “Assistente Parlamentar IV” e “Assistente Parlamentar V” , constantes dos Anexos I, II e III, da Lei Complementar Estadual nº 1.136, de 25 de abril de 2011, e do Anexo Único da Resolução nº 871, de 27 de abril de 2011, da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

Des. FRANCISCO CASCONI

Relator Sorteado Vencido

Assinatura Eletrônica

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ADIn nº 2.060.024-33.2018.8.26.0000 – São Paulo

Voto nº 36.604

Autor: PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Réus: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO e PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLAITVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(Lei Complementar Estadual nº 1.136/11 e Anexo Único da Resolução nº 871/11 da ALESP)

Rel. Des. FRANCISCO CASCONI Voto nº 33.856

DECLARAÇÃO DE VENCEDOR

1. Relatório já nos autos.

2. Entendo parcialmente procedente a ação.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo tendo por objeto as expressões “ Assistente Parlamentar I ”, “ Assistente Parlamentar II ”, “ Assistente Parlamentar III ”, “ Assistente Parlamentar IV ”, e “ Assistente Parlamentar V ” constantes dos Anexos I, II e II da Lei Complementar Estadual nº 1.136/11 e do Anexo Único da Resolução nº 871/11 da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (fls. 254/259).

Peço vênia ao I. Relator para acompanhar o voto do Exmo. Des. ARTHUR MARQUES , por entender válidos os cargos de Assistente Parlamentar III e V , devendo ser declarada a inconstitucionalidade apenas dos cargos de Assistente Parlamentar I, II e IV .

A criação de cargos em comissão foi objeto do recente Tema nº 1.010 da Repercussão Geral do Eg. Supremo Tribunal Federal :

“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;”

“b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;”

“c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e”

“d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (Tema nº 1.010 RE nº 1.041.210-SP p.m.v. DJ-e 04.12.18 Rel. Min. DIAS TOFFOLI )

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A tese reflete jurisprudência consagrada do Pretório Excelso no sentido de que:

“É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico.” (ADIn nº 3.602/GO v.u. DJe 07.06.11 Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA ).

Nesse sentido: ADIn nº 3.706/MS v.u. DJe 05.10.07 Rel. Min. GILMAR MENDES ; RE nº 710.350 AgR/SP v.u. DJe 20.02.13 Rel. Min. LUIZ FUX ; ARE nº 753.415 AgR/RS v.u. DJe 13.11.13 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI ; RE nº 801.970 AgR/SP v.u. DJe 13.06.14 Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA , dentre inúmeros outros arestos.

Para a melhor compreensão da matéria, afigura-se oportuno recorrer aos grandes doutrinadores do direito público.

Mencione-se, de início, ensinamento clássico do insigne constitucionalista MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO :

“Constituem cargos em comissão todos aqueles cujo preenchimento deve depender da confiança do nomeante para o bom andamento da administração. São, por isso, ditos também cargos de confiança. Tais cargos são aqueles pelos quais se transmitem as diretrizes políticas, para a execução administrativa. Cumpre a seus titulares levar adiante essas linhas de ação, precisá-las em instruções se for o caso e fiscalizar a sua fiel execução. Conforme é de bom senso, essas funções não serão bem exercidas por quem não estiver convencido de seu acerto, não partilhar da mesma vida política . É, pois, essencial para a Democracia, na qual a linha política deve em última análise contar com o beneplácito do povo, que certos postos-chaves na administração sejam ocupados por servidores devotados ao programa posto em prática pelas autoridades eleitas. Por isso, todo cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, prescindindo, obviamente, de concurso para o seu preenchimento.” (grifei - MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO -“Comentários à Constituição Brasileira” Ed. Saraiva 5ª Edição 1984 pp. 424-427).

Confiram-se, ademais, valorosos excertos de nomes consagrados do Direito Administrativo nacional:

“Os cargos em podem ser providos em comissão ou confiança, que, para nós, não deixam de ser sinônimos, no Direito Administrativo. Um dos significados do verbo cometer é exatamente o de confiar, e o de comissão é o de preenchimento de cargo por ocupante exonerável 'ad nutum', que quer dizer 'à vontade de quem nomeia'”.

(...)

Uma das características dessa noção de cargo em comissão é

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precisamente a vocação de transitoriedade de seu ocupante, enquanto durar essa confiança que presidiu sua nomeação .”

(...)

“São cargos (só mencionando os estatutários) normalmente providos em comissão, de acordo com o que as respectivas leis declarem, os de agentes políticos, como Ministros, Secretários, Procuradores Gerais, Chefes de Gabinete, e servidores que a lei tenha assim indicado, como Assistentes e Assessores Técnicos, Consultores (estes, nem sempre), Coordenadores, Diretores (de Departamento, Divisão, Serviço), e mesmo Chefes de Seção, em alguns casos.” (grifei - EDMIR NETTO DE ARAUJO “Curso de Direito Administrativo” Ed. Saraiva 1ª edição 2005 pp. 303-305).

“[Cargo em comissão] é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art 37, V). Todavia, pela EC 19, o preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). 16 Portanto, nessas hipóteses o provimento não será totalmente livre, como ocorre com os não servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior à nomeação. A lei ali referida será de cada entidade pública, mas, especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá observar o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional, no sentido de uma parte dos cargos em comissão ser provida de tal forma totalmente livre e outra, parcialmente, diante das limitações e condições previstas nessa lei. A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração. Nestas hipóteses, a nomeação, embora livre, fica condicionada à observância dos requisitos previstos na lei federal, estadual , distrital ou municipal.”

“Neste campo, o legislador deve ter presente, sempre, advertência e alerta do STF no sentido de que 'a criação de cargo em comissão em moldes artificiais e não condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo só pode ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do concurso' ou, por extensão, agora, da exigência de um percentual mínimo para os servidores de carreira, isto é, concursados.” ( HELY LOPES MEIRELLES “Direito Administrativo Brasileiro”, Ed. Malheiros 40ªEd 2014 pp. 489-490).

“Os cargos de provimento em comissão são próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, para os quais se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a direção superior da Administração. Também destinam-se ao assessoramento (art. 37, V, da CF). Por essas razões percebe-se quão necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode desfazer-se dessa competência para exonerar os titulares de tais

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cargos, sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o nomeado deixa de gozar de sua confiança. A exoneração, nessas hipóteses, é imprescindível, pois com ela se aplaca a ira de todos os envolvidos. Mas, por certo, não se pode criar somente cargos em comissão, pois outras razões existem contra essa possibilidade. Tal criação, desmedida e descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando a intenção evidente é burlar a obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos efetivos. De sorte que os cargos que não apresentam aquelas características ou alguma particularidade entre seu rol de atribuições, como seu titular privar da intimidade administrativa da autoridade nomeante (motorista, copeiro), devem ser de provimento efetivo, pois de outro modo cremos que haverá desvio de finalidade na sua criação e, portanto, possibilidade de sua anulação. Por esses motivos são em menor número. Diga-se, por fim, que a CF, no art. 37, V, com a redação dada pela EC n. 19/98, procura limitar o poder de escolha dos titulares de cargos de provimento em comissão, à medida que dispõe que serão preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei. Os cargos de provimento em comissão existem na Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública de qualquer dos níveis de governo.” (grifei DIOGENES GASPARINI “Direito Administrativo” Ed. Saraiva 8ª edição 2003 pp. 246-247).

“Os cargos em comissão (...) são de ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é que na prática alguns os denominam de cargos de confiança. A natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante. Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração.”

“É importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos, exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (art. 37, V, CF).” (grifei - JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO “Manual de Direito Administrativo” Ed. Atlas 25ª edição 2012 p. 607).

“Os cargos em comissão são lugares nos quadros da Administração Pública, aos quais se atribuem funções de chefia e assessoramento, providos por livre nomeação, desprovidos, também, por exoneração ad nutum, e a serem preenchidos por quaisquer pessoas que satisfaçam os requisitos legais, preferentemente servidores de carreira, nos casos e percentuais mínimos previstos em lei (CF, art. 37, II e V).”

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“Esses cargos e funções atendem à necessidade de dar suporte administrativo aos agentes políticos eleitos coerente com as orientações partidárias que representam. Tais cargos, porém, não poderão ser tão numerosos a ponto de aviltar o sistema de mérito, mas, tampouco, deverão ser tão escassos, a ponto de impedir que se efetiva a orientação político-partidária da Administração de seu Chefe unipessoal eleito e de seus respectivos auxiliares diretos.” (grifei - DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO “Curso de Direito Administrativo.” Ed. Forense 16ª edição 2014 pp. 417/418)

“O cargo em comissão é aquele preenchido com o pressuposto da temporariedade; esse cargo, também denominado cargo de confiança, é ocupado por pessoa que desfruta da confiança daquele que nomeia ou propõe a nomeação. Se a confiança deixa de existir ou se há troca da autoridade que propôs a nomeação, em geral o ocupante do cargo em comissão não permanece; o titular do cargo em comissão nele permanece enquanto subsistir o vínculo de confiança; exemplo: o cargo de Ministro de Estado (...) Segundo o art. 37, II, da Constituição Federal, os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, não exigem concurso público. Com a mesma facilidade com que é nomeado o titular do cargo em comissão, ele o perde, sem garantia alguma, pois é de livre exoneração; daí dizer-se que seus ocupantes são demissíveis ad nutum, pois esta expressão significa literalmente 'um movimento de cabeça'” (ODETE MEDAUAR “Direito Administrativo Moderno” Ed. Revista dos Tribunais 6ª edição 2002 p. 328)

“Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchêlos com liberdade, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando. Um percentual deles, a ser fixado por lei, que até hoje não foi editada, terá de ser preenchido por quem seja titular de cargo de provimento efetivo. (cf. art. 37, V,...