Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-36.2019.8.26.0000 SP XXXXX-36.2019.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000285147

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-36.2019.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é agravante AUREA KEIKO ARASHIRO (JUSTIÇA GRATUITA), é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP (Presidente) e JARBAS GOMES.

São Paulo, 15 de abril de 2019.

Aroldo Viotti

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO Nº 40.718

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-36.2019.8.26.0000 - Santo André

AGRAVANTE: AUREA KEIKO ARASHIRO

AGRAVADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: GENILSON RODRIGUES CARREIRO

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em Ação de Obrigação de Fazer movida pela ora agravante, indeferiu tutela de urgência, pleiteada para ser reduzida a jornada de trabalho da autora sem redução de vencimentos, em razão de filha portadora de necessidades especiais. Inviabilidade. Ausência de um dos requisitos necessários à tutela de urgência antecipada (“fumus boni iuris”). Recurso improvido.

I. Agravo de Instrumento interposto pelo AUREA KEIKO

ARASHIRO contra r. decisão do D. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santo André, que, em Ação de Obrigação de Fazer movida contra o MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ (proc. nº XXXXX-87.2019.8.26.0554), indeferiu pedido de tutela de urgência pleiteada para o fim de reduzir a carga horária da autora, ora agravante, sem a necessidade de compensação e sem a redução de seus vencimentos, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Nas razões (fls. 4/21), sustenta que o pedido encontra respaldo na “Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência”, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 186/08 com “status” de emenda constitucional, e na Lei Federal nº 8.112/90, cujos dispositivos devem ser aplicados ao caso concreto, “com vistas a 'remediar' as lacunas observadas na lei municipal, quando da dinâmica social que exige respostas imediatas” (fls. 14). Por fim, invoca precedentes desta Corte e dos Tribunais Superiores, e pede o provimento do agravo a fim de que seja concedida a tutela de urgência denegada em primeiro grau. Este, em síntese, o relatório.

II. O agravo comporta julgamento imediato,

independentemente de ulteriores providências, diante da solução adotada e porque ainda não se aperfeiçoou a relação processual no processo de origem, voltando-se o presente recurso contra decisão que não deferiu tutela de urgência.

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Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer movida por AUREA KEIKO ARASHIRO, servidora pública municipal, pra agravante, contra o MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ, ora agravado, objetivando a redução de sua carga horária de trabalho, de 40 (quarenta) para 20 (vinte) horas semanais, sem a redução de vencimentos, uma vez que sua filha menor é portadora de Síndrome de Rett e necessita dos cuidados da autora para a realização de todas as atividades básicas, como alimentação, higiene e locomoção. Fundamenta sua pretensão nas Leis Federais nº 8.112/90 e 13.370/16, e na Convenção Internacional dos Direitos de Pessoas com Deficiência, aprovado pelo Decreto Legislativo 186/08.

O pedido de tutela de urgência foi indeferido na decisão de fls.,do seguinte teor:

“Vistos.

1. Defiro à autora os benefícios da justiça gratuita (anote-se).

2. Na estreita análise deste momento processual, próprio da cognição sumária, observo que as alegações deduzidas pela parte demandante, cotejadas com os elementos constantes dos autos, não demonstram a probabilidade do direito.

Com efeito, a autora pretende a aplicação do estatuto dos servidores públicos federais, por analogia, para redução de sua jornada de trabalho, sem que tenha que realizar qualquer compensação ou sofra redução em seus vencimentos.

Ressalta-se que, nos termos do art. 18, da Constituição Federal, os Municípios gozam de autonomia para organizarem-se administrativamente, de modo que podem regular por lei própria o regime dos seus servidores (no caso de Santo André, trata-se da Lei Municipal nº 1.492/59).

De outra parte, é certo que a analogia é instrumento de colmatação de lacunas, o que não se verifica no caso em tela. Isso porque a criação de determinados benefícios aos servidores compete a cada ente federativo, não havendo que se falar em lacunas, mas em simples não previsão intencional do direito postulado na legislação local.

Tanto que a Lei Municipal nº 1.492/59 garante aos servidores municipais de Santo André licença por motivo de doença em pessoa da família e licença para tratar de interesses particulares (artigo 105, II e V).

Ademais, ainda que assim não fosse, é certo que a Lei nº 8.112/90 não prevê redução de jornada, mormente com a manutenção do valor dos vencimentos. Ao contrário, referido diploma possibilita ao servidor que tenha filho com deficiência a realização de horário especial e exige a compensação correspondente 1 . A equiparação pretendida, portanto, exorbita o paradigma invocado.

Acrescento que a diminuição da jornada de trabalho sem a correspondente redução dos vencimentos enseja espécie de mutação da verba salarial, que seria parcialmente constituída por espécie de benefício da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio, o que é expressamente vedado pelo texto constitucional (art. 195, § 5o, CF).

Ainda que assim não se entenda, deve ser salientado que a redução da jornada de trabalho com a manutenção dos respectivos vencimentos caracteriza meio indireto de aumento salarial, que, por ter como fundamento a isonomia, infringe o teor da súmula vinculante 37 (“não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos

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sob o fundamento de isonomia").

Em complemento, é certo que a concessão da tutela de urgência sem a prévia oitiva do demandado poderá gerar graves prejuízos à prestação do serviço público municipal, uma vez que o Município teria que reordenar a jornada de trabalho de outros servidores e reorganizar toda a divisão de trabalho do setor onde a autora atua.

Pelo exposto, indefiro a medida liminar. (...)”

Entende-se que no caso não era, realmente, de se deferir “in limine litis” a medida. Não há evidência de que se mostre desacertada a decisão combatida (aliás muito bem fundamentada), enfatizando-se que se está em sede de cognição inaugural e provisória, voltada unicamente ao pretendido deferimento de liminar antecipatória, com apoio no artigo 300 do CPC.

A autora embasa sua pretensão na Lei Federal nº 13.370, de 12 de dezembro de 2016, que alterou o § 3º do artigo 98, da Lei federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, para estender o direito a horário especial ao servidor público federal que tenha cônjuge, filho ou dependente com deficiência de qualquer natureza, sem necessidade de compensação de horário.

Ocorre que a autora exerce o cargo de “Agente de Saúde” (fls. 56), sob o regime jurídico estatutário previsto na Lei Municipal nº 1.492, de 2 de outubro de 1959 , o qual não prevê a redução de jornada nos moldes do que ora se pretende.

Questionável a possibilidade de se aplicar, à situação funcional da autora, dispositivos próprios do regime jurídico de servidores federais, sob pena de vulneração ao princípio da legalidade estrita.

Desse modo, à míngua de lei municipal que contemple a jornada reduzida, sem prejuízo dos vencimentos, a pretensão esbarra nos princípios da autonomia municipal (artigos 18, “caput”, 30, I, e 39, § 1º, todos da CF) e da separação de poderes (artigo 2º, CF).

Nesse sentido precedente deste Tribunal de Justiça amoldável ao caso: “Servidora Pública Estadual - Professora Pretensão de redução de jornada de trabalho sem redução de vencimentos para cuidar de filha portadora de necessidades especiais Ação julgada improcedente Recurso voluntário da autora Desprovimento de rigor Inadmissibilidade da pretensão Ausência de previsão legal Princípio da legalidade R. Sentença mantida Recurso desprovido.” (TJSP, 6ª Câmara de Direito Público, Apelação nº XXXXX-28.2014.8.26.0099, j. 16.11.2015, Rel. o Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS)

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É verdade, por outro lado, que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 2007, promulgada no Brasil pelo Decreto federal n. 6.949, de 25.08.2009, é daquelas às quais se refere o § 3º do artigo 5º da Constituição Federal ( “§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” ).

Todavia, não se vislumbra no texto da referida Convenção Internacional norma específica a consagrar o direito invocado pela autora. Tratando-se de normas equiparáveis a emendas constitucionais, elas equivalem, na ordem jurídico-constitucional, àquelas normas declaratórias de princípios, de natureza programática, aquelas “ ... através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçarlhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” (“apud” JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, Malheiros Editores, 6ª edição, pág. 138). Sem embargo de constituírem norte ao legislador e ao julgador, sua concreção depende de elaboração legislativa ulterior, e não se afiguram suficientes a que o Poder Judiciário faça as vezes de legislador positivo, transplantando norma aplicável ao funcionalismo da União para outros entes federativos, o que ademais importaria em ladeamento do princípio da separação entre os Poderes.

Não é caso, portanto, de se alterar a solução conferida à espécie, não se achando presente o requisito do “fumus boni iuris”, diante da ausência de previsão legal para o pedido.

III. Por todo o exposto, negam provimento ao recurso.

Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.

AROLDO VIOTTI