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17 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 10515769420168260053 SP 1051576-94.2016.8.26.0053 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de São Paulo
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Inteiro Teor

TJ-SP_AC_10515769420168260053_04f35.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000286912

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível nº 1051576-94.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante VEDER DO BRASIL EIRELI, são apelados SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente), PAULO GALIZIA E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 15 de abril de 2019.

Teresa Ramos Marques

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL: 1051576-94.2016.8.26.0053

APELANTE: VEDER DO BRASIL EIRELI

APELADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO

JUIZ PROLATOR: MARCELO SERGIO

COMARCA: SÃO PAULO

VOTO Nº 22.228

EMENTA

TRIBUTÁRIO

ICMS Importação Base de cálculo Exclusão do IPI Mandado de segurança Pedido normativo Impossibilidade:

O mandado de segurança não é adequado quando não demonstrado com a inicial a efetiva ameaça ou a violação a direito subjetivo em vias de ser exercido.

O IPI não se inclui na base de cálculo do ICMS somente na hipótese em que a operação se realiza entre contribuintes dos dois impostos e se refere a produto destinado à industrialização ou à comercialização.

RELATÓRIO

Veder do Brasil EIRELI impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando afastar a inclusão do valor referente ao IPI da base de cálculo do ICMS que incide sobre a importação de mercadorias para revenda.

Denegada a segurança (fls.4.317/4.321), apela a impetrante, alegando que o fundamento da impetração é o abuso na inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS diante a inconstitucionalidade do art. 24, pars.1º, 4º e 5º, a Lei Estadual nº 6.374/89, item 2.3 do Comunicado CAT de 68/01 e arts. 2º, inciso IV, par.1º, e 37, inciso IV, do Regulamento Interno do ICMS reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE191.648-9/SP, RE185.318 e

Apelação Cível nº 1051576-94.2016.8.26.0053

Voto nº 22228

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RE170.412. Há violação ao art. 155, par.2º, inciso XI, da Constituição Federal uma vez que os produtos importados são utilizados pela mera revenda. Por realizar importação para revenda a pessoas jurídicas em cumprimento ao seu objeto social é equiparada a pessoa industrial, incluindo a Fazenda IPI na base de cálculo do ICMS incidente sobre as mercadorias que importa configurando bitributação. Ressalte-se que a vedação da inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS vige desde 1967 diante do disposto nos arts. 46, inciso I, 52, inciso II, e 53, par.1º, inciso I, do Código Tributário Nacional. É certo que a Lei Complementar nº 87/96 possibilitou a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS (arts. 12, inciso IX, e 13, inciso V, alínea c, par.2º) mas veda sua inclusão quando destinada à revenda ou industrialização. Os livros de entrada e saída comprovam a comercialização dos produtos, não integrando o ativo imobilizado. A tributação feita viola o princípio da livre iniciativa, livre concorrência, capacidade contributiva e segurança jurídica (arts. , 145, par.1º, 150, inciso IV, e 170, caput, inciso IV, da Constituição Federal) (fls.4351/4386).

Nas contrarrazões, aduz a Fazenda que a impetração versa pedido normativo, voltado contra lei em tese. No mérito, a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS está em consonância com a Constituição Federal e com a Lei Complementar nº 87/96. No caso dos autos o IPI integra a base de cálculo do ICMS porque a operação de importação não é praticada entre contribuintes, uma vez que a mercadoria foi recebida do exterior. Inaplicável o art. 155, par.2º, inciso XI, da Constituição Federal (fls.4433/4439).

FUNDAMENTOS

1. A sentença denegatória está assim fundamentada:

“1. Admito a Fazenda Estadual para integrar o polo passivo da impetração.

2. Apesar de na decisão de fls. 4.230 ter se determinado a emenda à petição inicial, para o fim de indicar as operações de importações que deseja a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em sua emenda (fls. 4.294), manteve a generalidade do pedido: 'c) a concessão da segurança requerida, a fim de reconhecer o abuso de direito exercido pela Impetrada ao incluir

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indevidamente o IPI na base de cálculo do ICMS nas importações, face decretação de inconstitucionalidade pelo C. STF em abril/1997, do art. 24 , § 1º e 4 e 5, da Lei nº 6.374/1.989 de São Paulo, por ofender o art. 155, § 2º, XI, da CRFB, determinando, portanto, a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS nas importações, sob pena de majoração da lesão acometida a Impetrante, bem como irreparabilidade dos danos causados'.

Pela leitura atenta da petição inicial, verifica-se que não se impugna qualquer ato concreto da autoridade fiscal, tanto que não indica operação específica em que pretende a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS.

O que se visa, na verdade, é uma declaração de inconstitucionalidade de lei estadual e a extensão, de maneira genérica, da autorização para afastar da base de cálculo do ICMS o IPI de toda e qualquer operação mercantil, inclusive futura, o que equivaleria a dar ao Impetrante verdadeiro cheque em branco.

E conforme entendimento consolidado, o mandado de segurança não se presta a combater lei em tese:

Súmula 266 do STF: 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.'

Também é incabível a ação mandamental para obter declaração de inconstitucionalidade de lei, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (RMS n.11.484/MG, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, DJU 26.6.2006).

Nesse sentido, ainda, a doutrina de Hely Lopes Meirelles:

'A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração (...). (Mandado de Segurança, 30ª ed., p. 41.).

Deveria, portanto, ter indicado, de forma precisa, as operações mercantis.

3. No entanto, mesmo que ultrapassada a preliminar, no mérito, a segurança deve ser denegada.

'Uma das duas funções da base de cálculo é medir a intensidade do núcleo do fato imponível, que se consubstancia num comportamento de uma pessoa. Este atributo, além da característica mensuradora, é fator de enorme significação, pois revela ao estudioso precisamente aquilo que estão sendo dimensionado, equivale a dizer, firma e declara, com solidez e exatidão, a natureza do fato que está sendo avaliado na sua magnitude. Pode ser utilizado, com ótimas perspectivas, para confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material das hipóteses tributárias. Confirmar, sempre que a grandeza eleita for apta para medir o núcleo que o legislador declara como a medula da previsão fáctica. Infirmar quando a medida for incompatível com o critério material enunciado pela lei. E afirmar, na eventualidade de ser obscura a formulação legal, fixando-se, então, como critério material da hipótese, a açãotipo que está sendo dimensionada (Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICMS, Paulo de Barros Carvalho, lição inserida na obra ICM, de Roque Antonio Carrazza, 2ª ed., Malheiros, p. 42).

Destarte, verificando-se que a base de cálculo do tributo deva corresponder ao aspecto material da hipótese de incidência, conclui-se que, no caso do ICMS, a

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base de cálculo representa o valor da operação a ser tributada e, especificamente, recaindo o imposto sobre o bem em circulação, sua base de cálculo deverá corresponder ao valor do consumo.

Assim, todos os insumos da operação (despesas com pessoal, transporte, tributos e contribuições incidentes sobre a operação) devem servir para dimensionar o valor final da operação. Não há, assim, falar em ofensa a qualquer dispositivo constitucional, até porque a própria Constituição da República remeteu à lei a disciplina a respeito da base de cálculo do tributo.

Ainda, o art. 155, § 2º, XI, da Constituição Federal, dispositivo sobre o qual o Impetrante fundamenta sua pretensão, estabelece que:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

No entanto, no presente caso, por se tratar de importação, e, portanto, o vendedor domiciliado no exterior, evidentemente, não é contribuinte de ICMS, conforme exigido pela norma constitucional para afastar o IPI da base de cálculo do ICMS.

Por fim, como já dito, por não ter indicado precisamente operações mercantis, não há como se verificar se os produtos importados realmente foram destinados à industrialização ou à comercialização. E não sendo possível a produção de provas em sede de mandado de segurança, não há como ser analisar toda a documentação contábil/fiscal da Impetrante.

Com esses fundamentos, denego a ordem.

Sem honorários advocatícios, nos termos do ...